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Codice civile aggiornato  al  16 Gen 2015
 
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Art. 2358 codice civile: Altre operazioni sulle proprie azioni

La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo.

Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria.

Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l’operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l’operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l’operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l’assemblea. Il verbale dell’assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, è depositato entro trenta giorni per l’iscrizione nel registro delle imprese.

In deroga all’articolo 2357-ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo sono utilizzate per l’acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi dell’articolo 2357 e 2357-bis l’assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui al secondo comma. Il prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri di cui all’articolo 2437-ter, secondo comma. Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea.

Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al terzo comma attesta altresì che l’operazione realizza al meglio l’interesse della società.

L’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche dell’eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell’articolo 2357. Una riserva indisponibile pari all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio.

La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.

Salvo quanto previsto dal comma sesto, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate.

Resta salvo quanto previsto dagli articoli 2391-bis e 2501-bis.


Commento

Garanzia di azioni: [v. 1179]; Società fiduciaria: [v. 2357]; Interposizione di persona: [v. 2357]; Società controllante: [v. 2341bis]; Società controllata: [v. 2357]; Bilancio: [v. 2217].

Assemblea straordinaria: assemblea dei soci che ha una specifica competenza nel senso che delibera su materie di particolare importanza per la società tassativamente determinate dalla legge. A differenza di quella ordinaria, l’(—) non deve essere convocata periodicamente, in quanto ha competenze limitate a situazioni straordinarie.

Amministratore: organo della società che svolge attività di gestione e di rappresentanza, dando così esecuzione al contratto sociale.

Sede: luogo in cui la persona giuridica svolge la sua principale attività; corrisponde, in pratica, al domicilio delle persone fisiche [v. 46].

Riserva disponibile: fondo, creato dallo statuto o dall’assemblea, in cui vengono accantonati gli utili della società per garantire alla stessa i mezzi finanziari per il futuro. La società può liberamente disporne in qualsiasi momento.

 


Giurisprudenza annotata

Società

In tema di società per azioni, il divieto di assistenza finanziaria per l'acquisto di azioni proprie stabilito dall'art. 2358 cod. civ., in quanto diretto alla tutela dell'effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio. Ne consegue che è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria - avvenga essa prima o dopo l'acquisto - atteso che assume rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l'acquisto di azioni proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato. (Nella specie, era stato concesso un mutuo dopo l'acquisto delle azioni, ma a quest'ultimo strumentale). Rigetta, App. Venezia, 17/10/2005

Cassazione civile sez. I  19 giugno 2013 n. 15398  

 

La norma dell'art. 2501 bis c.c., cristallizza, a tutela dei soci di minoranza e dei creditori della target, i requisiti di liceità di una particolare operazione che potrebbe prestarsi ad una elusione del divieto di cui all'art. 2358 c.c. in quanto ha in sé il rischio che l'acquirente delle quote ed il finanziatore di questi contino sulla possibilità per il primo, una volta effettuato l'acquisto, di asservire attraverso la fusione il patrimonio della società target al rimborso del debito contratto per l'acquisizione. Un debito preesistente, non contratto in funzione dell'acquisizione, può comunque aggravare la posizione finanziaria netta del target dopo la fusione, ma non dà titolo ai soci di minoranza o ai creditori di dolersi invocando la norma del 2501 bis c.c.; così come non dà titolo di ricorrere alla norma l'ipotesi in cui il rischio del finanziatore sia interamente coperto da garanzie collaterali fornite dallo stesso raider. Pertanto nelle operazioni in cui sia acquisito il controllo del target tramite un finanziamento concesso a quello scopo alla società raider, la quale pianifichi la fusione con la target, si impone l'adozione da parte degli amministratori di un procedimento di fusione "aggravato", poiché, secondo la stessa disciplina voluta dal legislature con la norma di recente introdotta, e attraverso lo strumento della pianificazione, soprattutto finanziaria, che si può discernere, nell'ambito del LBO, il lecito dall'illecito: l'operazione è legittima se il progetto di fusione o gli altri documenti informativi depositati a corredo del progetto di fusione, contengono informazioni adeguate ed attendibili circa la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a garantire la continuità dell'equilibrio finanziario della società target, e quindi il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione (in tal caso la fusione è neutra dal punto di vista dell'equilibrio finanziario della target); se così non è, la fusione potrebbe rivelarsi fonte di danno per i soci di minoranza e i creditori della società target, il cui patrimonio potrebbe venire "asservito" al rimborso di un debito contratto per la sua acquisizione. In questi casi il danno si può manifestare nella "incongruità" del rapporto di cambio, se ed in quanto il debito della controllante ha l'effetto di deprimere in maniera illegittima - oltre, cioè i limiti di una "sostanziale conservazione" ovvero in maniera "squilibrata" rispetto ai soci di maggioranza - il valore della partecipazione posseduta dai soci ante fusione.

Tribunale Milano sez. VIII  27 novembre 2008 n. 14099  

 

L'abbattimento delle esposizioni debitorie di una società nella misura del trenta per cento, realizzato attraverso altra società che abbia acquistato dalle banche creditrici della prima i crediti per un corrispettivo pari al settanta per cento del loro ammontare, prevedendosi espressamente il permanere del residuo debito del trenta per cento nei confronti della seconda la quale utilizzi il corrispondente credito per sottoscrivere l'aumento di capitale della debitrice non integra una violazione del divieto posto dall’art. 2358 c.c.

Corte appello Milano sez. I  22 febbraio 2007

 

Il socio di società per azioni è legittimato ad agire per la dichiarazione di nullità del contratto di sottoscrizione di azioni di nuova emissione, stipulato dalla società con i sottoscrittori delle stesse, ove deduca la violazione dell'art. 2342 ultimo comma c.c. (divieto di conferimento di opere o servizi), o dell'art. 2358 comma 1 c.c. (sostegno finanziario alla sottoscrizione fornito dalla società emittente), quale terzo interessato ai sensi dell'art. 1421 c.c., atteso che dette ipotesi di nullità comportano il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e al tempo stesso dell'aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto, e tale rischio incide direttamente sul suo interesse (che è esclusivo del socio e non può dirsi assorbito in quello della società) a conservare il valore, in termini sia assoluti che relativi, della sua quota di partecipazione alla società, in quanto, nella misura in cui al formale incremento del capitale - cui corrisponde una riduzione proporzionale della sua quota di partecipazione - non si accompagni un effettivo incremento del patrimonio netto, il valore della quota si riduce, a tutto vantaggio dei sottoscrittori delle nuove azioni.

Cassazione civile sez. I  24 novembre 2006 n. 25005  

 

In tema di società di capitali, nonostante che prima dell'entrata in vigore dell'art. 28 d.P.R. n. 30 del 1986 (che ha dato attuazione alla seconda direttiva Cee in materia societaria, n. 77/91 del 13 dicembre 1976) l'art. 2483 c.c. (applicabile nel testo vigente "ratione temporis") non prevedesse, analogamente a quanto stabilito per le società per azioni, ai sensi dell'art. 2358 c.c., il divieto di accordare prestiti o fornire garanzie per l'acquisto di quote rappresentative del proprio capitale, tale divieto deve considerarsi operante anche per le società a responsabilità limitata, in ragione del fatto che finanziare un terzo per l'acquisto di quote o prestare a tal fine garanzie, anche mediante l'accollo del debito relativo al pagamento del corrispettivo stabilito nella cessione, pregiudica o rischia di pregiudicare gli interessi protetti dal divieto espressamente posto dal citato art. 2483 (In applicazione di tale principio, la Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso il contrasto, con il cit. art. 2483 c.c. e, quindi la nullità, del contratto di cessione della quota di una società a responsabilità limitata, con il quale la società aveva fatto fronte al pagamento di una parte rilevante del prezzo della cessione delle quote, malgrado che la "promessa" del trasferimento in favore dei cessionari di alcuni beni ricompresi nel patrimonio sociale fosse stata fatta dai soci e non dalla società).

Cassazione civile sez. I  14 maggio 2004 n. 9194  

 

 

Fallimento

L'istituto del "leveraged buy-out" non è importabile in Italia, ostando il principio fissato nell'art. 2358 c.c. per il quale "la società non può accordare prestiti nè fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, nè può accettare azioni proprie in garanzia" (fattispecie in cui è stato ravvisato il delitto continuato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale in ordine all'acquisizione di un gruppo di società (poi fallite) attraverso la concessione di un finanziamento garantito dall'emissione di cambiali avallate dalle stesse società acquisite.

Cassazione penale sez. V  15 novembre 1999 n. 5503  



 
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