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Art. 2359 codice civile: Società controllate e società collegate

Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (1);

2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria (2);

3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (3).

Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.


Commento

Assemblea ordinaria: [v. 2343bis]; Società controllate: [v. 2357]; Società fiduciarie: [v. 2357]; Interposizione di persona: [v. 2357].

 

(1) Trattasi di una sorta di presunzione assoluta dell’esistenza di una situazione di controllo, fondata sul presupposto secondo cui la disponibilità della maggioranza dei voti consente di nominare l’organo di amministrazione e quello di controllo: potere di nomina il cui esercizio mette la società controllante in condizione di orientare l’attività della società controllata verso linee di programmazione economica e finanziaria da essa stabilite.

(2) Tale previsione normativa si riferisce alla possibilità di fare prevalere la propria volontà nell’assemblea ordinaria e non alla partecipazione maggioritaria al capitale della società: esso, dunque, ha riguardo alle situazioni concrete e non ad un rapporto astratto e predeterminato.

(3) Esempi di vincoli contrattuali che possono determinare il controllo di una società su un’altra sono il contratto di agenzia [v. 1742] o di commissione [v. 1731]: la società agente o commissionaria si trova infatti in una posizione di dipendenza economica rispetto all’altra società. Possono essere rilevanti per il controllo anche il contratto di licenza di brevetto, di somministrazione in esclusiva ed in genere tutti quei rapporti contrattuali senza i quali la società non potrebbe sopravvivere.


Giurisprudenza annotata

Pubblica amministrazione

L'applicazione dell'art. 38 comma 1, lett. m quater , d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 - secondo cui sono esclusi dalla gara i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima gara, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale - deve basarsi su rigorosi, obiettivi e comprovanti elementi, tali da non incidere sulla libertà del diritto di impresa, dovendo essere provata in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti.

T.A.R. Roma (Lazio) sez. I  12 novembre 2014 n. 11361  

 

L'art. 38 comma 1 lett. m-quater), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, nel prevedere nelle gare pubbliche l'esclusione delle offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, dà rilievo alle situazioni di controllo e condizionamento che esplichino i loro effetti all'interno della medesima procedura di affidamento, a prevenzione del vulnus al corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale fra i partecipanti e della stessa genuinità delle offerte; ed è evidente che la ragione del divieto di partecipazione alla medesima gara di operatori economici, che versino in una situazione di controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c., è evitare che l'apparente autonomia delle società partecipanti, derivante dal requisito della soggettività giuridica in capo a ciascuna di esse, possa dissimulare l'effettiva provenienza delle rispettive offerte da un unico centro decisionale, alterando la segretezza ed autonomia delle offerte e minando di conseguenza la concorrenzialità nelle gare pubbliche, ciò in quanto il rispetto dei principi della par condicio tra i concorrenti e della segretezza dell'offerta implica indefettibilmente l'insussistenza di intollerabili commistioni fra partecipanti alla gara, mediante cui è possibile influire sul contenuto delle offerte e sull'esito della competizione.

T.A.R. Potenza (Basilicata) sez. I  07 giugno 2014 n. 365

 

A seguito dell'introduzione, nel Codice dei contratti, della lettera m quater dell'art. 38 d.lg. n. 163/2006 nell'ipotesi di controllo o di collegamento ex art. 2359 c.c., non è più prevista l'esclusione automatica delle imprese che concorrono al medesimo affidamento e la stazione appaltante è tenuta a verificare se in concreto sussista un condizionamento di un'impresa su un'altra nella formulazione dell'offerta, attivando, a tal fine, un apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le concorrenti interessate.

T.A.R. Roma (Lazio) sez. II  08 maggio 2014 n. 4810  

 

L'applicazione dell'art. 38 comma 1 lett. m quater, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 — secondo cui sono esclusi dalla gara i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima gara, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 cod. civ. o in una qualsiasi relazione anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale — deve basarsi su rigorosi, obbiettivi e comprovanti elementi, tali da non incidere sulla libertà del diritto di impresa, dovendo essere provata in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti. (AnnullaTarLazio, Roma, sez. II, n. 9525 del 2012).

Consiglio di Stato sez. V  08 aprile 2014 n. 1668  

 

L 'accertamento del collegamento tra società, in relazione alla presunzione di cui all'art. 2359 comma 3, c.c., che considera collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole, va condotto alla stregua di elementi oggettivi e concordanti, utili a dimostrare che le due ditte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, in una situazione di intreccio delle partecipazioni finanziarie e degli organi amministrativi e societari che faccia ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte. (AnnullaTarLazio, Roma, sez. III, n. 2712 del 2013).

Consiglio di Stato sez. IV  04 marzo 2014 n. 1020  

 

L'applicazione dell'art. 38, comma 1, lett. m) quater, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 - secondo cui sono esclusi dalla gara i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima gara, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale - deve basarsi su rigorosi, obbiettivi e comprovanti elementi, tali da non incidere sulla libertà del diritto di impresa, dovendo essere provata in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e "par condicio" tra i concorrenti; pertanto, eventuali comunanze a livello strutturale sono di per sé insufficienti, essendo necessario verificare se tale comunanza abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell'ambito della gara, con l'effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, sì che la sola somiglianza della veste formale delle offerte non dimostra l'identità del centro decisionale, che invece postula una somiglianza del contenuto sostanziale delle offerte o una loro differenza voluta e studiata per turbare la gara. Annulla Tar Lazio, Roma, sez. II ter, n. 3206 del 2013

Consiglio di Stato sez. V  20 agosto 2013 n. 4198  

 

 

Società

Il controllo societario ex art. 2359 può ritenersi unitariamente realizzato da più amministrazioni pubbliche quando: a) gli organi decisionali della società controllata sono composti da rappresentanti delle pubbliche amministrazioni, taluni dei quali possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni partecipanti; b) le pubbliche amministrazioni congiuntamente — grazie ad accordi tra loro o a comportamenti paralleli — dispongono della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria (controllo di diritto), ovvero di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria (controllo di fatto), oppure esercitano congiuntamente sulla società un'influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali con esse; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni controllanti. Non è invece sufficiente la mera titolarità pubblica della maggioranza di capitale, essendo tale elemento, da solo considerato, estraneo all'art. 2359 c.c., che riguarda le due ipotesi del «¿socio sovrano¿» e del «¿socio tiranno¿», in cui chi esercita il controllo è il dominus della società. Concetto che certo non può dirsi integrato allorquando le pubbliche amministrazioni, pur avendo la maggioranza del capitale, agiscano separatamente, sicché, conclusivamente, nel caso di controllo congiunto, alla società controllata, a prescindere dal fatto che sia partecipata o meno da privati, si applicano l'articolo 3 della legge 12 luglio 2011, n. 120 e l'articolo 1 del D.P.R. 30 novembre 2012, n. 251, dettati in materia di quote di genere. Quesito relativo all'applicazione dell'articolo 3 della legge 12 luglio 2011, n. 120 e dell'articolo 1 del d.P.R. 30 novembre 2012, n. 251 in materia di quote di genere alle società in cui nessuna pubblica amministrazione ha da sola il controllo e alle c.d. società miste.

Consiglio di Stato sez. I  04 giugno 2014 n. 594  

 

Il riferimento all'art. 2359 c.c. non è inconferente quando si faccia riferimento, rispetto a rapporti esterni, ad un'unicità sostanziale d'impresa, seppur formalmente frammentata in più società. (ConfermaTARAbruzzo L'Aquila, sez. I, n. 452/2008).

Consiglio di Stato sez. VI  02 settembre 2013 n. 4347  



 
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