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Art. 2438 codice civile: Aumento di capitale

Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate  (1).

In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente comma.


Commento

Aumento di capitale: [v. 2360]; Azioni: [v. 2325]; Amministratori: [v. 2298]; Responsabilità solidale: [v. 1292].

Emissione: concreta separazione del titolo dal soggetto sottoscrittore (emittente).

Azione liberata: azione sottoscritta e per la quale è stato effettuato l’integrale versamento del corrispondente conferimento nelle casse sociali.

 

(1) Nella nuova formulazione della norma in commento il legislatore ha ribadito il divieto di esecuzione dell’aumento del capitale sociale se le azioni emesse non siano state integralmente liberate ed ha precisato le conseguenze della violazione di tale divieto. In particolare, è sancita la responsabilità solidale degli amministratori per i danni arrecati ai soci ed ai terzi.

Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del divieto di procedere all’aumento del capitale sociale.

 

Attraverso l’aumento del capitale sociale, l’importo nominale di questo viene stabilito in una cifra superiore a quella precedente. Può essere anche gratuito, cioè senza incrementi di valore patrimoniale. Comporta sempre una modifica dello statuto.

La norma in commento tutela la concreta esistenza del capitale sociale e tende ad evitare che l’emissione di nuove azioni, senza che siano stati effettuati i conferimenti relativi alle precedenti, possa determinare la disparità tra capitale sociale nominale e capitale sociale versato.


Giurisprudenza annotata

Società

L'erogazione di somme, che a vario titolo i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società. La qualificazione, nell'uno o nell'altro senso, dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, non tanto dalla denominazione dell'erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. (Nella specie, la S.C. ha respinto il ricorso avverso la sentenza impugnata, la quale aveva qualificato come finanziamenti i versamenti effettuati dai soci, sulla base del loro inserimento nello stato patrimoniale del bilancio societario sotto la voce "debiti verso altri finanziatori", nonché tenendo conto che il metodo ordinario utilizzato dalla società per fare fronte al deficit di cassa era quello del finanziamento). Rigetta, App. Campobasso, 19/01/2009

Cassazione civile sez. I  03 dicembre 2014 n. 25585  

 

L'amministratore di una società di capitali non ha il potere di concludere, nell'esecuzione della deliberazione dell'aumento di capitale, un accordo con il socio o il terzo diretto a simulare il conferimento. (Cassa App. Milano 18 dicembre 2007 n. 3368).

Cassazione civile sez. I  17 luglio 2013 n. 17467  

 

In tema di aumento di capitale deliberato dall'assemblea di una società capitalistica, non è configurabile la simulazione del conferimento in forza di un accordo simulatorio concluso tra il conferente e l'amministratore della società, che, anche qualora sia delegato al compimento delle operazioni necessarie all'esecuzione della deliberazione, non avendo poteri legali di rappresentanza della società medesima negli atti di gestione attinenti all'organizzazione della società, non è legittimato a rappresentarla nella stipulazione di accordi diretti a simulare i conferimenti.

Cassazione civile sez. I  17 luglio 2013 n. 17467  

 

L'erogazione di somme, che a vario titolo i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva "in conto capitale", o altre simili denominazioni, il quale dunque non dà luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale "residual claimant". La qualificazione, nell'uno o nell'altro senso, dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, non tanto dalla denominazione dell'erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. (Nella specie, la C.S. ha cassato la sentenza impugnata, la quale, dopo avere riferito la circostanza secondo cui l'accordo di finanziamento, intervenuto fra i soci, prevedeva il rimborso solo dopo il ripianamento dei debiti e la messa in liquidazione della società, aveva poi qualificato i versamenti come erogazione di capitale di credito, anziché di rischio, senza considerare inoltre come fosse del tutto irrilevante l'eventuale preferenza di un socio rispetto al rimborso di altri analoghi versamenti operati da altri soci).

Cassazione civile sez. I  23 febbraio 2012 n. 2758  

 

Dalla condotta non conforme al precetto ex art. 2438 c.c. deriva unicamente la responsabilità degli amministratori per danni eventualmente arrecati ai soci e ai terzi mentre restano salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni, circostanza questa che esclude la valenza pubblicistica del divieto. Riforma App. Messina 18 marzo 2008, n. 143

Cassazione civile sez. I  01 dicembre 2011 n. 25731

 

La deliberazione di aumento del capitale sociale, assunta nonostante il mancato versamento integrale dei conferimenti ancora dovuti, è valida, ma non eseguibile sino a quando le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate, con la conseguenza che, ferma la responsabilità degli amministratori per gli eventuali danni ai soci e ai terzi, sussiste il diritto dell'emittente di ottenerne il pagamento da parte del sottoscrittore e, quindi, il potere in capo al giudice delegato, in caso di fallimento, di ingiungerne il pagamento anche prima del termine stabilito.

Cassazione civile sez. I  01 dicembre 2011 n. 25731  

 

La disposizione di cui all'art. 2438 c.c., anche nel testo anteriore alle modifiche del d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6, secondo la quale "non si possono emettere nuove azioni fino a che quelle emesse non siano interamente liberate", va interpretata nel senso che è la sola esecuzione della delibera di aumento di capitale a non essere consentita fino a quando le azioni emesse in precedenza non siano integralmente liberate, con la conseguenza che la mancata liberazione delle azioni emesse in occasione di una precedente delibera di aumento del capitale non comporta la nullità di quella successiva, ma solo la sua ineseguibilità, come precisato, in funzione sostanzialmente interpretativa, dalla cit. novella, che fa salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione, privando di valenza pubblicistica il divieto. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che l'obbligazione assunta con la sottoscrizione dell'aumento di capitale fosse valida e si fosse trasferita all'acquirente delle azioni non liberate, con corrispondente diritto del curatore fallimentare, ai sensi dell'art. 150 legge fall., ad ingiungerne l'adempimento).

Cassazione civile sez. I  01 dicembre 2011 n. 25731  

 

In tema di emissione di nuove azioni, l'art. 2438 c.c., anche prima della modifica apportata dal d.lg. n. 6 del 2003, va inteso nel senso che è la sola esecuzione della deliberazione di aumento del capitale a dover essere subordinata alla liberazione della azioni emesse in seguito ad un precedente aumento e non già la mera deliberazione assembleare avente ad oggetto l'ulteriore aumento.

Cassazione civile sez. I  01 dicembre 2011 n. 25731  

 

I versamenti effettuati dai soci della società in conto di futuro aumento di capitale, pur non determinando un incremento del capitale sociale e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale, hanno una causa che, di norma, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile invece a quella di capitale di rischio; ciò non esclude, tuttavia, che tra la società ed i soci possa essere convenuta l'erogazione di un capitale di credito e che, quindi, i soci possano effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo. Lo stabilire poi, in concreto, la natura del versamento, è questione di interpretazione, che, in difetto di una chiara manifestazione di volontà, ben può essere ricavata dalla terminologia adottata nel bilancio, poiché questo è soggetto all'approvazione dei soci e le qualificazioni che i versamenti hanno ricevuto diventano determinanti per stabilire se si controverta, appunto, di un finanziamento o di un conferimento.

Cassazione civile sez. I  13 agosto 2008 n. 21563  



 
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