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Codice civile aggiornato  al  16 Gen 2015
 
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Art. 2441 codice civile: Diritto di opzione

Le azioni di nuova emissione (1) (2) (3)e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio.

L’offerta di opzione deve essere depositata presso l’ufficio del registro delle imprese e contestualmente resa nota mediante un avviso pubblicato sul sito internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l’autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione, o, in mancanza, mediante deposito presso la sede della società. Per l’esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a quindici giorni dalla pubblicazione dell’offerta.

Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate (4). Se le azioni sono quotate in mercati regolamentati, i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato dagli amministratori, per conto della società, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a norma del secondo comma, per almeno cinque sedute, salvo che i diritti di opzione siano già stati integralmente venduti.

Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da una società di revisione legale.

Quando l’interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale.

Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del quarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli amministratori con apposita relazione (5), dalla quale devono risultare le ragioni dell’esclusione o della limitazione, ovvero, qualora l’esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri (6) adottati per la determinazione del prezzo di emissione. La relazione deve essere comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti almeno trenta giorni prima di quello fissato per l’assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Il parere del collegio sindacale e, nell’ipotesi prevista dal quarto comma, la relazione giurata dell’esperto (7) designato dal Tribunale ovvero la documentazione indicata dall’articolo 2343-ter, terzo comma, devono restare depositati nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l’assemblea e finché questa non abbia deliberato; i soci possono prenderne visione. La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre (8) (9).

Non si considera escluso nè limitato il diritto di opzione qualora la deliberazione di aumento di capitale preveda che le azioni di nuova emissione siano sottoscritte da banche, da enti o società finanziarie soggetti al controllo della Commissione nazionale per le società e la borsa ovvero da altri soggetti autorizzati all’esercizio dell’attività di collocamento di strumenti finanziari, con obbligo di offrirle agli azionisti della società, con operazioni di qualsiasi tipo, in conformità con i primi tre commi del presente articolo. Nel periodo di detenzione delle azioni offerte agli azionisti e comunque fino a quando non sia stato esercitato il diritto di opzione, i medesimi soggetti non possono esercitare il diritto di voto. Le spese dell’operazione sono a carico della società e la deliberazione di aumento del capitale deve indicarne l’ammontare.

Con deliberazione dell’assemblea presa con la maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie può essere escluso il diritto di opzione per le azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate.


Commento

Azioni: [v. 2325]; Emissione: [v. 2438]; Obbligazioni convertibili in azioni: [v. 2420bis]; Rapporto di cambio: [v. 2420bis]; Registro delle imprese: [v. 2188]; Mercato regolamentato: [v. 2325bis]; Amministratori: [v. 2298]; Conferimenti in natura: [v. 2328]; Statuto: [v. 2328]; Società (per azioni): [v. Libro V, Titolo V, Capo V]; Aumento di capitale: [v. 2360]; Collegio sindacale: [v. 2335]; Consiglio di sorveglianza: [v. 2449]; Sede: [v. 2295]; Commissione nazionale per la società e la borsa (CONSOB): [v. 2391bis]; Diritto di voto: [v. 2341bis]; Assemblea straordinaria: [v. 2363]; Sottoscrizione: [v. 2333]; Società controllante: [v. 2341bis]; Società controllata: [v. 2357].

Diritto di opzione: diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale a pagamento. Esso spetta a ciascun socio e consiste nell’acquistare le azioni di nuova emissione o le obbligazioni convertibili in azioni. Esso spetta anche al titolare di obbligazioni convertibili, poiché, decidendo di effettuare la conversione, acquisirebbe la qualità di socio.

Prezzo di emissione: prezzo al quale vengono messe sul mercato le azioni di nuova emissione o le obbligazioni convertibili. Differisce dal valore nominale, che è il rapporto matematico tra il capitale sociale e le azioni emesse, e dal valore di mercato, che è il prezzo utilizzato per la vendita del bene.

Relazione giurata: documento in cui un esperto riassume l’analisi compiuta di una determinata situazione. Questo documento viene depositato presso il competente ufficio del tribunale che ne attesta la provenienza da un soggetto qualificato.

 

(1) Il legislatore della riforma non ha modificato la disciplina del diritto di opzione, limitandosi ad interventi di rilevanza limitata. Nuovo è infatti il riferimento espresso alla disciplina delle società con azioni quotate nei mercati regolamentati. Lo statuto delle società quotate può escludere il diritto di opzione per un ammontare massimo pari al 10% del capitale sociale preesistente.

Inoltre, la relazione degli amministratori, illustrativa delle proposte di aumento del capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, deve essere comunicata non più solo al collegio sindacale ma, in alternativa a quest’organo, al consiglio di sorveglianza — nel sistema di amministrazione dualistico — ed al soggetto incaricato della revisione legale dei conti.

Infine, l’esclusione del diritto di opzione limitatamente ad un quarto delle azioni di nuova emissione, è estesa all’ipotesi in cui la sottoscrizione di tali azioni sia offerta ai dipendenti non solo della società emittente, ma anche di società che la controllano o da cui è controllata.

(2) Siamo nell’ipotesi di aumento di capitale. Questa è la ragione della dizione del codice «azioni di nuova emissione»: la nuova emissione infatti è quella successiva all’emissione originaria risalente a quando la società si costituì.

(3) Il possessore di obbligazioni convertibili può essere considerato una sorta di «socio potenziale», essendo sufficiente una sua semplice manifestazione di volontà, diretta a convertire le obbligazioni in azioni, a fargli acquistare, a pieno titolo, la qualità di socio.

(4) Cioè le azioni per le quali non è stato esercitato il diritto di opzione.

(5) Gli amministratori sono l’organo deputato a compiere la valutazione.

(6) Le valutazioni ed i criteri che si adottano possono riguardare: lo stato dell’economia nazionale e (in alcuni casi) internazionale, la necessità di ottenere liquidi (es.: aggiungendo alle azioni un sovrapprezzo), la situazione patrimoniale della società, le prospettive di sviluppo.

(7) Essendo necessaria una specifica conoscenza del mercato azionario, l’esperto sarà presumibilmente un agente di borsa o un promotore finanziario.

(8) La disciplina di cui al presente comma non si applica al collegio sindacale delle società con azioni quotate.

(9) La violazione di norme in tema di diritto di opzione provoca l’annullabilità (e non la nullità) del deliberato assembleare, non avendo il diritto di opzione alcuna valenza di ordine generale, ma essendo, invece, funzionale all’interesse del singolo socio a mantenere inalterata la sua partecipazione al capitale sociale anche in caso di aumento del capitale stesso.

 

Il diritto di opzione è previsto nel caso che la s.p.a. aumenti il proprio capitale.

È, infatti, interesse della società e dei singoli soci che le azioni, prima di essere immesse sul mercato, siano offerte agli stessi soci. Si evita, con l’acquisto da parte di questi ultimi delle nuove azioni, un inutile aumento del numero dei soci, con immaginabili conseguenze nella formazione della volontà sociale.

 


Giurisprudenza annotata

Opzione

Una delibera consiliare di riapertura del termine per l'esercizio del diritto di opzione, che accorda ai soci un termine per esercitare il diritto di opzione di solo sette giorni, non è invalida per violazione dell'art. 2441 comma 2 c.c., a tenore del quale il termine deve essere sempre non inferiore a trenta giorni, trattandosi di mera "riapertura" del termine precedente, concesso in sicura osservanza dello spatium deliberandi imposto dalla legge.

Tribunale Catania  18 luglio 2013

 

La circostanza che al momento della riapertura del termine per l'esercizio dell'opzione una parte dell'inoptato fosse stata già oggetto di prelazione da parte di altri soci non vale a rendere illegittima la decisione di riapertura del termine, configurandosi - l'eventualità che le azioni offerte in opzione non fossero sufficienti a soddisfare tutti i nuovi sottoscrittori nella misura originariamente programmata (una azione ogni due possedute) - un mero inconveniente, imputabile esclusivamente al ritardo, rispetto al primo termine, con cui taluni soci interessati hanno manifestato la volontà di partecipare alla manovra di aumento del capitale sociale. E ciò senza neppure considerare che, nella fattispecie concreta, la Società ha soddisfatto tutte le richieste di sottoscrizione (comprese quelle tardive) in opzione, provenienti da esponenti della compagine sociale, rispettando il detto rapporto di sottoscrizione.

Tribunale Catania  18 luglio 2013

 

Mentre il termine per la sottoscrizione dell'aumento di capitale è necessariamente fissato dall'assemblea, in quanto "deve risultare dalla deliberazione" (art. 2439 comma 2 c.c.), i termini per l'esercizio del diritto di opzione (come per quello di prelazione) - che deve essere di almeno trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione dell'avviso nel registro delle imprese - possono essere fissati dagli amministratori, i quali infatti sono tenuti ad iscrivere siffatto avviso al fine del decorso del termine in parola (art. 2441 comma 2 c.c.).

Tribunale Catania  18 luglio 2013

 

L'esercizio del diritto di opzione che il socio, in ipotesi di aumento di capitale, può vantare nei confronti della società, le cui azioni o quote egli ha titolo per sottoscrivere, pur suscettibile di riflettersi, in concreto, sull'interesse degli altri soci nella misura in cui ne possa risultare modificato il rapporto proporzionale di partecipazione al capitale della società, non consente a questi ultimi, quali titolari di un siffatto interesse (di mero fatto), di assumere la veste di contraddittori necessari nel giudizio volto a farlo valere, il quale investe unicamente il rapporto intercorrente tra colui che si pretende titolare del diritto di opzione e la società, sulle cui azioni o quote l'opzione è destinata ad esercitarsi, e non si atteggia quindi come controversia tra soci.

Cassazione civile sez. I  20 febbraio 2013 n. 4184  

 

La deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale di una società per azioni, che sia stata assunta con violazione del diritto di opzione, non è nulla, ma meramente annullabile, in quanto tale diritto è tutelato dalla legge solo in funzione dell'interesse individuale dei soci ed il contrasto con norme, anche cogenti, rivolte alla tutela di tale interesse determina un'ipotesi di mera annullabilità.

Cassazione civile sez. I  20 gennaio 2011 n. 1361  

 

È valida ed efficace l'operazione negoziale di aumento di capitale conclusasi mediante la sottoscrizione da parte di un terzo, entro il termine di scadenza dell'esercizio del diritto di opzione conferito ai soci, soggetta, per la relativa parte, alla condizione risolutiva dell'esercizio del diritto di opzione da parte di un socio assente, tacitamente accettata dall'amministratore della società e seguita da delibera di ratifica dell'assemblea.

Tribunale Bari sez. V  04 giugno 2010

 

L’art. 2352, comma 2, c.c., integrando la disciplina prevista dall’art. 2441 c.c, non prevede affatto la possibilità per il socio di cedere a terzi, nel caso di specie l’usufruttario, il proprio diritto di opzione sull’aumento di capitale né prevede comunque che l’usufruttario, il creditore pignoratizio o sequestrante possano divenire titolari di tale diritto, riconosciuto esclusivamente al socio.

Tribunale Verona  10 ottobre 2008

 

In tema di aumento di capitale, l’art. 2352 c.c., proprio per la sua complementarità con l’art. 2441 c.c., in quanto disposizione generale finalizzata ad assicurare l’integrità della compagine sociale in occasione dell’aumento di capitale, con la tutela del preminente interesse dei soci al rafforzamento della propria posizione nella compagine stessa (interesse, tutelato anche da altre disposizioni, quali gli art. 2344 e 2437 quater c.c.), non può ritenersi derogabile.

Tribunale Verona  10 ottobre 2008

 

È valida la delibera, che a seguito di riduzione integrale del capitale sociale per perdite, decida l'azzeramento ed il contemporaneo aumento, anche ad una cifra superiore al minimo, del capitale sociale, mediante la sottoscrizione immediata e per intero del socio presente, purché sia consentito, ai soci assenti o impossibilitati alla sottoscrizione immediata, l'esercizio del diritto di opzione nel termine di trenta giorni stabilito nell'art. 2441, comma 2, c.c. previgente per l'acquisto delle partecipazioni sottoscritte in misura eccedente la quota di spettanza dell'originario sottoscrittore, dal momento che l'esercizio postumo del diritto di opzione opera come condizione risolutiva e rimuove "pro quota" e retroattivamente gli effetti dell'originaria sottoscrizione.

Cassazione civile sez. I  12 luglio 2007 n. 15614  

 

 

Revocatoria ordinaria

Sono soggetti all'azione revocatoria solo gli atti che importino una modificazione giuridico-economica della situazione patrimoniale del debitore. Tale requisito è configurabile non solo in riferimento agli atti di alienazione che importino una diminuzione attuale del patrimonio del debitore, ma altresì a quelli che possono compromettere eventualmente la consistenza in futuro, come gli atti di rinuncia, le assunzioni di debito e la concessione di garanzie personali o reali. Per gli atti abdicativi, peraltro, è necessaria una distinzione, occorrendo accertare se essi si ricolleghino a una posizione giuridica già potenzialmente acquisita, nei suoi elementi costitutivi al patrimonio del rinunciante o se, invece, si concretano nella rinuncia a una facoltà, per effetto della quale non resta, comunque, modificato, né attivamente né passivamente, il compendio patrimoniale "quo ante" del debitore. In caso di diritto di opzione, nel regime anteriore al d.lg. n. 6 del 2003 sussiste una netta differenza tra la disciplina di tale diritto nella società per azioni e in quella a responsabilità limitata. Mentre, infatti, nel primo tipo di società alla libera circolazione delle azioni segue la possibilità, in caso di mancato esercizio dell'opzione, da parte dei soci, di provvedere all'alienazione del diritto stesso sul mercato, essendo consentita ai terzi la sottoscrizione dell'aumento di capitale, nella società a responsabilità limitata l'esistenza e il contenuto del diritto di opzione sono legati alla disciplina in concreto dettata dallo statuto sociale. In particolare l'assoggettamento a revocatoria dell'atto di rinuncia, in caso di società a responsabilità limitata, essendo diretto alla declaratoria di inefficacia dell'atto abdicativo e all'assoggettamento del diritto alla azione esecutiva da parte del creditore del socio, comporta la dimostrazione che il bene oggetto di rinuncia sia sottoponibile all'azione esecutiva secondo la legge di circolazione delle quote così come stabilita in concreto dallo statuto sociale.

Cassazione civile sez. I  11 maggio 2007 n. 10879  



 
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