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Art. 2821 codice civile: Concessione d’ipoteca

L’ipoteca può essere concessa anche mediante dichiarazione unilaterale. La concessione deve farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità (1).

Non può essere concessa per testamento (2).


Commento

Ipoteca (volontaria): [v. 2808]; Atto pubblico: [v. 2699]; Scrittura privata: [v. 2702]; Testamento: [v. 587].

 

Dichiarazione unilaterale: manifestazione di volontà proveniente da una sola parte [v. 1324].

 

(1) L’ipoteca volontaria può trarre origine da un accordo o da una dichiarazione unilaterale: in quest’ultima ipotesi essa produce effetti soltanto nel momento in cui è portata a conoscenza del destinatario (cd. ricettizietà della dichiarazione).

 

(2) Negli atti con cui si concede l’ipoteca o di cui si chiede la trascrizione, l’immobile deve essere designato anche con l’indicazione di almeno tre dei suoi confini; il riferimento alle planimetrie depositate in catasto non è richiesto per la costituzione dei diritti reali di garanzia (art. 29, l. 52/1985).

 

La ratio del divieto di concessione di ipoteca tramite testamento risiede nella circostanza che non si vuole dare al debitore la possibilità di alterare la situazione dei creditori per il tempo in cui egli avrà cessato di vivere.

 


Giurisprudenza annotata

Ipoteca

Il creditore munito di titolo esecutivo stragiudiziale e che abbia iscritto ipoteca volontaria a garanzia del proprio diritto non perde l'interesse ad agire in via monitoria, sia perché l'ipoteca giudiziale iscritta a seguito dell'emissione del decreto ingiuntivo potrebbe riguardare anche ulteriori beni del debitore, diversi da quelli su cui è stata originariamente iscritta l'ipoteca volontari ed acquisiti successivamente, sia perché la stabilità tipica dell'accertamento giudiziale assicura alla successiva esecuzione coattiva basi più solide, restringendo i margini di errore e di possibile opposizione da parte del debitore. Cassa con rinvio, App. Taranto, 16/01/2010

Cassazione civile sez. I  10 ottobre 2013 n. 23083  

 

In materia di cancellazione delle ipoteche, l'obbligazione del creditore di prestare il proprio consenso, una volta che il debito sia estinto, riveste natura contrattuale; ne consegue che nel giudizio promosso dal debitore per il risarcimento del danno conseguente all'omessa cancellazione di un'ipoteca, spetta al debitore medesimo dare la prova di avere subito un danno, posto che il creditore non è obbligato a chiedere, di sua iniziativa, detta cancellazione, e gravando, per converso, l'adempimento dell'obbligo al consenso su chiunque ne abbia interesse, e a maggior ragione sul proprietario dell'immobile. Rigetta, App. Firenze, 20/03/2007

Cassazione civile sez. III  20 giugno 2013 n. 15435  

 

In materia di cancellazione delle ipoteche, l'obbligazione del creditore a prestare il proprio consenso alla cancellazione, nelle forme prescritte dalla legge (artt. 2882 comma secondo, 2821 e 2835 cod. civ.), e di attivarsi, nei modi più adeguati alle circostanze, affinché il consenso così prestato pervenga al debitore, sorge soltanto a seguito dell'estinzione dell'intero debito, potendo egli eventualmente rinunciare a tale integrale adempimento, in base ad una scelta di opportunità, in tal modo derogando alla disciplina codicistica, che non ha "in parte qua" natura di norma imperativa. Ed infatti il creditore non è anche obbligato a chiedere, di sua iniziativa, detta cancellazione, mentre per converso grava su chiunque vi abbia interesse l'onere di chiederla e, pertanto, in primo luogo, sul proprietario dell'immobile soggetto al vincolo reale. Rigetta, App. Firenze, 20/03/2007

Cassazione civile sez. III  20 giugno 2013 n. 15435  

 

L'atto pubblico con il quale venga costituita ipoteca volontaria in favore di una banca da parte di società terze a garanzia di un'obbligazione fideiussoria futura che la banca medesima abbia promesso di prestare per garantire un finanziamento da concedersi alla società debitrice principale da parte di mutuante estero non ancora identificato, nel contesto di un'operazione bancaria di credito di firma, non può costituire titolo esecutivo in favore della banca medesima nei confronti della predetta debitrice principale ai sensi dell'art. 474, comma 2, n. 3 c.p.c. (nel testo vigente prima della sostituzione compiuta con l'art. 2, comma 3, lett. e, del d.l. n. 35 del 2005, convertito nella legge n. 80 del 2005) dal momento che tale atto non contiene l'assunzione di un'obbligazione da parte del debitore principale nei confronti dell'istituto bancario. Ne consegue la nullità del pignoramento eseguito in virtù di tale titolo invalido, dalla banca che abbia agito in regresso per il rimborso del pagamento eseguito in virtù della fideiussione assunta.

Cassazione civile sez. III  31 agosto 2011 n. 17886  

 

In tema di cancellazione dell’iscrizione di ipoteca, una volta accertato che l’atto di consenso del creditore sia stato effettuato per scrittura privata autenticata (ai sensi del combinato disposto degli art. 2821 e 2835 c.c., richiamati dal citato art. 2882 c.c.), la presentazione della domanda a cura della parte interessata è sufficiente a vincolare il conservatore a darvi seguito, senza che il medesimo abbia il potere-dovere di verificare la validità del consenso prestato, tanto sotto il profilo della provenienza da soggetto autorizzato a liberare il debitore quanto sotto il profilo della contestuale dimostrazione dell’estinzione del debito.

Tribunale Torino  10 febbraio 2009

 

Il debitore che abbia onorato il debito per il quale è stata iscritta ipoteca giudiziale ha diritto di ottenere dal creditore il consenso alla cancellazione dell'ipoteca medesima. Ciò, peraltro, deve avvenire a spese del debitore che con il suo comportamento inadempiente, ha costretto il creditore ad attivarsi per garantire il proprio credito. Va inoltre osservato che, ai sensi dell'art. 2882 comma 2 c.c., il consenso del creditore deve essere rilasciato con le forme previste dagli art. 2821, 2835 e 2837 c.c., cioè con le stesse forme previste per l'iscrizione dell'ipoteca. L'atto di assenso, quindi, deve essere rilasciato dal creditore mediante atto pubblico, oppure mediante scrittura privata autenticata.

Tribunale Milano  14 marzo 2006

 

L'atto costitutivo d'ipoteca si configura ordinariamente come negozio unilaterale, potendo constare anche della sola volontà del concedente, senza che vi sia bisogno, per la nascita del vincolo, dell'accettazione del creditore, la quale fa invece assumere al negozio struttura contrattuale, come risultante di un accordo bilaterale tra concedente e beneficiario; in ogni caso, il rapporto che ne deriva intercorre esclusivamente tra il creditore ed il datore d'ipoteca, ed il debitore ne è parte esclusivamente nell'ipotesi in cui abbia concesso ipoteca su un bene che gli appartiene, mentre vi rimane estraneo nell'ipotesi in cui l'ipoteca sia stata data da un terzo; in quest'ultimo caso, benché il rapporto si richiami all'obbligazione principale e sia stato costituito con riferimento alla sua persona, il debitore non assume la posizione di litisconsorte necessario nel giudizio avente ad oggetto l'azione revocatoria proposta nei confronti dell'atto costitutivo d'ipoteca, che dev'essere promosso esclusivamente nei confronti delle parti del rapporto ipotecario, le sole aventi interesse alla conservazione dell'efficacia della garanzia.

Cassazione civile sez. III  14 ottobre 2005 n. 19963  

 

Il titolo costitutivo dell'ipoteca, al fine di soddisfare il requisito della specialità in riferimento al credito garantito, deve contenere, a pena di nullità, l'indicazione dei soggetti, della fonte e della prestazione che individuano il credito, così da assicurare la sua originaria determinatezza, presupposto fondamentale della fattispecie ipotecaria; deve pertanto escludersi la possibilità di un'ipoteca per crediti futuri, determinata unicamente in relazione ai soggetti del rapporto, e ammettersi, a norma dell'art. 2852 c.c., la costituzione di ipoteca per crediti eventuali che possano nascere in dipendenza di un rapporto già esistente, dovendo però in tal caso il titolo indicare gli estremi idonei ad individuare "il rapporto già esistente" dal quale il credito può nascere.

Cassazione civile sez. II  03 aprile 2000 n. 3997  

 

A seguito del pagamento del debito a garanzia del quale sia stata in precedenza iscritta ipoteca, il creditore soddisfatto è tenuto, ai sensi dell'art. 1200 c.c., a prestare il proprio consenso, nelle forme prescritte dalla legge (art. 2882, comma 2, 2821 e 2835 c.c.), alla cancellazione dell'iscrizione (dovendo, in caso contrario, rispondere dei danni subiti dal proprietario del bene), e deve altresì attivarsi, nei modi più adeguati alle circostanze, affinché il consenso così prestato pervenga al debitore (onde questi possa allegarlo all'istanza di cancellazione da rivolgere al conservatore), ma non è anche obbligato a chiedere, di sua iniziativa, detta cancellazione (gravando, per converso, tale onere su chiunque vi abbia interesse e pertanto, in primo luogo, sul proprietario dell'immobile assoggettato al vincolo reale).

Cassazione civile sez. III  01 ottobre 1999 n. 10893  



 
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