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Art. 2868 codice civile: Beneficio di escussione

Chi ha costituito un’ipoteca a garanzia del debito altrui non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore, se il beneficio non è stato convenuto (1).


Commento

Beneficio della preventiva escussione: consiste nell’accordo concluso dalle parti con cui si stabilisce che il terzo datore d’ipoteca non è tenuto a pagare prima che sia stata esercitata l’azione esecutiva contro il debitore.

 

(1) Il terzo datore d’ipoteca non può opporre il beneficio di escussione se non l’ha pattuito col debitore. Al terzo datore d’ipoteca non possono applicarsi tutte le norme dettate in tema di fideiussione.


Giurisprudenza annotata

Demanio

La garanzia immobiliare deve, in linea di principio, afferire al patrimonio del debitore, sul quale devono ricadere le conseguenze dell'eventuale inadempimento. La costituzione di ipoteca sui beni di proprietà altrui, pure prevista dal c.c. (artt. 2808 e 2868 c.c.), comporta una traslazione dei rischi in capo al terzo; trasferimento che l'art. 41 Cod. Nav. sembra aver voluto escludere, limitando l'iscrizione di ipoteca al caso in cui il concessionario abbia investito propri capitali nella realizzazione delle opere demaniali. Soltanto in questa ipotesi, le opere ricadrebbero nella sua disponibilità (almeno fino al trasferimento finale nel demanio) e l'ipoteca rappresenterebbe una garanzia per il debito dal concessionario stesso contratto per realizzarle.

T.A.R. Bari (Puglia) sez. II  01 agosto 2013 n. 1220

 

 

Esecuzione forzata

In caso di costituzione di ipoteca a favore di un debito altrui, se il terzo datore di ipoteca aliena i beni sui quali grava la garanzia reale, l'opposizione da lui proposta avverso il precetto notificatogli nella qualità di terzo datore di ipoteca, volta a far accertare di non essere obbligato al pagamento della somma indicata nel precetto, va dichiarata inammissibile per difetto di interesse se dal precetto non si evince l'intenzione del creditore di procedere ad esecuzione coattiva nei suoi confronti in relazione a beni diversi da quelli ipotecati, in quanto l'espropriazione non potrà che cadere sul bene ipotecato, ed a subirla non sarà il terzo datore di ipoteca, alienante, ma l'acquirente del bene ipotecato.

Cassazione civile sez. III  08 aprile 2003 n. 5507  

 

Quando un terzo costituisce una ipoteca su beni propri a garanzia di un debito altrui, il creditore ha diritto di far espropriare il bene ipotecato in caso di inadempimento del debitore, ed ai fini dell'esercizio di tale diritto è tenuto a notificare al terzo datore di ipoteca, oltre che al debitore, sia il titolo esecutivo che il precetto, specificando nel precetto il bene del terzo che si intende eventualmente sottoporre ad esecuzione forzata; ne consegue che va rigettata per difetto di interesse l'opposizione a precetto proposta dal terzo volta a far accertare di non essere obbligato al pagamento della somma indicata nel precetto, se dall'interpretazione del precetto si evince che esso non presuppone l'obbligazione diretta del terzo al pagamento del debito, nè l'intenzione del creditore di procedere esecutivamente nei suoi confronti, in caso di mancato pagamento, anche su beni diversi da quelli ipotecati.

Cassazione civile sez. III  08 aprile 2003 n. 5507  

 

 

Ipoteca.

Il terzo datore di ipoteca non è personalmente obbligato nei confronti del creditore con tutti i suoi beni, ma è unicamente soggetto all'azione esecutiva di quest'ultimo limitatamente al bene su cui è stata accesa ipoteca. Pertanto mentre è ammissibile una azione giudiziale ordinaria promossa dal creditore nei confronti del terzo datore di ipoteca al fine di far accertare l'esistenza del credito e dell'ipoteca, non è ammissibile la richiesta di decreto ingiuntivo nei confronti del terzo datore di ipoteca.

Tribunale Roma  20 giugno 1995

 

La disposizione dell'art. 1953 c.c. (cosiddetto rilievo del fidejussore) - secondo cui il fidejussore, anche prima di aver pagato, può agire contro il debitore perché questi, nei casi tassativamente ivi previsti, gli procuri la liberazione o in mancanza gli presti le necessarie garanzie - non è applicabile, neppure in via analogica, al terzo datore di ipoteca, attese le diversità funzionali e strutturali della fidejussione (garanzia personale con la quale il fidejussore risponde con tutti i sui beni dell'adempimento del debitore) dall'ipoteca (diritto reale di garanzia in forza del quale il terzo datore risponde solo con il bene assoggettato) e la completezza della disciplina legislativa della prestazione di ipoteca da parte del terzo (art. 2868 e 2871 c.c.) che non lascia spazio a lacune di sorta.

Cassazione civile sez. III  06 maggio 1994 n. 4420  

 

Quando il medesimo creditore sia assistito da ipoteche concesse dal debitore e da un terzo, il soddisfacimento dell'intero credito, nei limiti di cui all'art. 2855 c.c. attraverso la espropriazione forzata - individuale o concorsuale - in danno del debitore estingue anche l'ipoteca del terzo datore, alla quale egualmente si applica la disposizione suddetta. Pertanto, il creditore non può agire nei confronti del terzo datore di ipoteca per conseguire il pagamento di interessi esclusi dalla prelazione, in quanto relativi ad annualità non assistite dalla garanzia ipotecaria concessa dal debitore e ciò neppure attraverso una diversa imputazione del pagamento coattivo, che non è consentita nè nei confronti del debitore, nè nei confronti del terzo datore di ipoteca, poiché i criteri di imputazione di cui agli art. 1193 e 1194 c.c. si applicano solo ai pagamenti eseguiti volontariamente.

Cassazione civile sez. I  30 marzo 1981 n. 1815  



 
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