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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 101 cod. proc. civile: Principio del contraddittorio

Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti (1), non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa.

Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.


Commento

 

(1) Data l’importanza del principio e la sua rilevanza costituzionale, le eccezioni non possono eliminare del tutto, ma solo differire il contraddittorio ad un momento successivo. Tale differimento può trovare giustificazione nel fatto che vi sia urgenza impellente di provvedere oppure che non si voglia concedere alla controparte la possibilità di sottrarsi al provvedimento. Altre volte può dipendere dalla particolare natura del diritto fatto valere o della prova su cui esso si fonda. In questi casi le tecniche adottate sono due: o si impone alla parte che ha ottenuto il provvedimento emesso inaudita altera parte di promuovere il contraddittorio per consentire al giudice di confermare o meno il provvedimento stesso, es. nei procedimenti cautelari oppure si impone di fare altrettanto alla parte non ascoltata, es. nell’opposizione a decreto ingiuntivo. La violazione del principio del contraddittorio comporta la nullità di tutti i provvedimenti successivi a quello che ha comportato la violazione stessa e può essere rilevata in ogni stato e grado del giudizio, fatta salva sempre la possibilità della rinnovazione degli atti nulli.

 

 

 


Giurisprudenza annotata

  1. Portata del principio in generale.

La violazione del principio del contraddittorio con riferimento al provvedimento ammissivo di una prova è ravvisabile quando sia stata assunta una prova relativa a una circostanza di fatto decisiva non dedotta neppure genericamente da una parte o quando il giudice, valendosi dei poteri discrezionali previsti dal codice di rito, abbia ammesso una prova di fronte alla quale una delle parti sia stata priva di ogni possibilità di concreta difesa istruttoria. In tutti gli altri casi, l’ammissione, e successiva assunzione, di una prova inammissibile rileva sul piano della formazione del convincimento del giudice e unica sanzione che ne consegue è l’impossibilità di tenerne conto ai fini del giudizio. Cass. 31 gennaio 2007, n. 2201.

 

La mancata comunicazione al procuratore costituito di una delle parti delle ordinanze pronunziate fuori udienza determina la nullità delle attività riconducibili alle udienze posteriormente celebrate, che si estende agli atti successivi del processo, per violazione del principio del contraddittorio. Peraltro, nel caso in cui non sussista in concreto violazione di detto principio per effetto della spontanea partecipazione del predetto difensore all’udienza successivamente fissata senza che la cancelleria abbia provveduto al relativo adempimento informativo, la nullità del procedimento deve intendersi sanata, in quanto tale partecipazione dimostra che la parte ha potuto svolgere le sue difese. Cass. 1° marzo 2007, n. 4866.

 

L’omessa assicurazione alle parti del potere di depositare le comparse conclusionali ai sensi dell’art. 190 c.p.c., conseguente al deposito della sentenza prima della scadenza del relativo termine, deve ritenersi in ogni caso motivo di nullità della sentenza stessa per violazione del diritto di difesa ed essendo essa inidonea al raggiungimento del suo scopo, che è quello della pronuncia della decisione anche sulla base dell’illustrazione definitiva delle difese che le parti possono fare proprio nelle conclusionali e, quindi, del loro esame, senza che, ai fini della deduzione di detta nullità con il mezzo di impugnazione, la parte sia tenuta ad indicare se e quali argomenti non svolti nei precedenti atti difensivi avrebbe potuto svolgere ove le fosse stato consentito il deposito della conclusionale, poiché, richiedendosi l’assolvimento di tale onere, si verrebbe impropriamente ad attribuire la funzione di elemento costitutivo della nullità ad un comportamento inerente il modo in cui, mediante il rispetto del noto principio della conversione delle nullità in motivi di impugnazione della decisione (contemplato dal comma 1 dell’art. 161 c.p.c.), la parte può far valere la nullità stessa, ovvero al veicolo necessario per darle rilievo nel processo. Cass. 10 marzo 2008, n. 6293.

 

Qualora il giudice di appello anticipi la data fissata dall’appellante per la prima udienza e tale provvedimento non sia portato a conoscenza dell’appellato che, pertanto, non si è potuto costituire in giudizio, risultano violati sia il principio del contraddittorio che il diritto di difesa della parte appellata, erroneamente dichiarata contumace, con conseguente nullità della sentenza adottata. Cass. 7 settembre 2007, n. 18887.

 

 

Il procedimento volto alla decisione circa l'autorizzazione o meno allo scioglimento dei contratti ex art. 169 bis l. fall., pur essendo un procedimento a giurisdizione volontaria, è idoneo ad incidere sul diritto soggettivo potenzialmente contrapposto a quello del contraente, con effetti eventualmente irreversibili, è quindi da applicarsi il principio del contraddittorio sancito dall'art. 101 c.p.c.Corte appello Milano sez. IV  04 febbraio 2015

 

Il giudice, qualora ritenga di decidere la lite in base a una questione rilevata d’ufficio senza averla previamente sottoposta alle parti al fine di provocare sulla stessa il contraddittorio e consentire lo svolgimento delle rispettive difese in relazione al mutato quadro della materia del contendere, deve astenersi dal decidere solitariamente e deve procedere alla segnalazione della questione che intende rilevare d’ufficio, riaprendo su di essa il dibattito e dando spazio alle consequenziali attività, in quanto, in caso contrario, si avrebbe violazione del diritto di difesa in ragione del mancato esercizio del contraddittorio. Cass. 9 giugno 2008, n. 15194.

 

Anche in ordine ai ricorsi per cassazione, proposti dopo l’entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69 che ha modificato l’art. 101 c.p.c., l’esercizio del potere d’ufficio di correzione della motivazione della sentenza, previsto dall’art. 384, quarto comma, c.p.c., non è soggetto alla regola di cui al terzo comma del medesimo articolo che impone alla Corte il dovere di stimolare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevabili d’ufficio da porre a fondamento della decisione Cass. 30 agosto 2011, n. 17779; conforme Cass. 27 luglio 2011, n. 16401.

 

Nel giudizio di cassazione, il rispetto del principio della ragionevole durata del processo impone, in presenza di un’evidente ragione d’inammissibilità del ricorso, di definire con immediatezza il procedimento, senza la preventiva integrazione del contraddittorio nei confronti di litisconsorti necessari cui il ricorso non risulti notificato, trattandosi di un’attività processuale del tutto ininfluente sull’esito del giudizio Cass., Sez. Un., 22 marzo 2010, n. 6826.

 

 

  1. Portata del principio in relazione al processo esecutivo ed ai processi speciali.

 

 

2.1. Processo esecutivo.

Nel processo esecutivo non è configurabile un formale contraddittorio con le caratteristiche proprie del processo di cognizione, in quanto le posizioni soggettive sono, rispettivamente, quella di chi agisce per la realizzazione concreta del suo diritto consacrato nel titolo esecutivo e quella di chi è assoggettato all’attività esecutiva, con diritto soltanto di essere sentito in ordine alle modalità dell’esecuzione. Cass. 28 giugno 2005, n. 13914.

 

2.2. Procedimenti camerali.

In tema di procedimenti in camera di consiglio ed in ipotesi di ricorso ex art. 814, comma 2, c.p.c., vige il principio d’informalità nella convocazione delle parti ed è rimesso al prudente apprezzamento del giudice il consentire l’utilizzazione di modalità tali da assicurare il rispetto della garanzia costituzionale del diritto di difesa. Ne consegue che l’autorizzazione data dal giudice alla convocazione della parte intimata mediante fax inoltrato in un luogo ed a persona in relazione ai quali possa ravvisarsi - anche in applicazione del generale principio di buona fede nell’esecuzione dei contratti - un sicuro collegamento con il destinatario della comunicazione, è modalità idonea a portare a conoscenza della parte stessa l’introduzione del procedimento nei suoi confronti e, quindi, valido equipollente della notificazione dell’atto e del pedissequo provvedimento. Cass. 24 giugno 2003, n. 9991; conforme Cass. 26 agosto 2002, n. 12490.

 

L’adozione del rito camerale in luogo di quello ordinario non induce alcuna nullità (o improcedibilità) ove, in concreto, non venga eccepito e provato che dall’erronea inversione sia derivato effettivo pregiudizio per alcuna delle parti relativamente al rispetto del contraddittorio, all’acquisizione delle prove e, più in generale, a quant’altro possa aver impedito o anche soltanto ridotto la libertà di difesa consentita nel giudizio ordinario. Infatti, anche a volere ritenere nullo l’atto introduttivo non conformato secondo il modello legale (ricorso anziché citazione), occorre tenere conto che tale nullità rientrerebbe pur sempre fra quelle formali di cui all’art. 156 c.p.c., sanabili col raggiungimento dello scopo e che per eventuali inosservanze a regole del procedimento ordinario, ivi comprese quelle relative al termine di comparizione di cui all’art. 163-bis c.p.c., il giudice investito della domanda potrebbe disporre d’ufficio la conversione dell’atto introduttivo, mediante la rinnovazione dell’atto, salvo che la parte convenuta non si sia, comunque, costituita; solo il difetto di tale rinnovazione (perché non disposta, ovvero perché non eseguita nonostante la relativa statuizione) dà luogo a una nullità che si trasmette all’intero giudizio ed alla successiva sentenza. Cass. 18 agosto 2006, n. 18201.

 

 

2.3. Giudizio arbitrale.

Nel giudizio arbitrale qualora le parti non abbiano determinato nel compromesso o nella clausola compromissoria le regole processuali da adottare, gli arbitri sono liberi di regolare l’articolazione del procedimento nel modo che ritengano più opportuno e, quindi, anche di discostarsi dalle prescrizioni dettate dal codice di rito, purché rispettino, sia pure con gli opportuni adattamenti, il principio inderogabile del contraddittorio, posto dall’art. 101 c.p.c., con la conseguenza che essi possono regolare l’assunzione delle prove nel modo ritenuto più opportuno, salvo l’obbligo, dopo il compimento dell’istruttoria e prima di emettere la pronuncia, di far conoscere alle parti i risultati dell’istruttoria medesima e di assegnare alle stesse un termine per la presentazione delle rispettive osservazioni e difese, incluso il deposito di una relazione, affidata a tecnici di fiducia, che contenga osservazioni e rilievi alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio; ne consegue che ove il consulente tecnico di ufficio acquisisca della documentazione depositandola insieme all’elaborato al termine degli accertamenti, senza averla esibita al consulente tecnico di una parte, quest’ultima, qualora abbia omesso di chiedere agli arbitri di concedere un termine per osservazioni e rilievi alla consulenza, non può lamentare alcuna violazione del principio del contraddittorio. Cass. 26 settembre 2007, n. 19949.

 

Nell’arbitrato irrituale il contraddittorio va inteso e seguito in relazione al contenuto della pronunzia arbitrale voluta dai compromettenti. Esso non si articola, quindi, necessariamente, in forme rigorose e in fasi progressive, regolate dall’arbitro - eventualmente - anche mediante richiamo a quelle del giudizio ordinario, fra cui quelle relative alle udienze di comparizione e di audizione delle parti, ma si realizza nei limiti in cui possa assicurarsi alle parti la possibilità di conoscere le rispettive ragioni e difendersi, di modo che ognuna deve avere la possibilità di farle valere e di contrastare le ragioni avversarie. Pertanto, è sufficiente che l’attività assertiva e deduttiva delle parti si sia potuta esplicare, in qualsiasi modo e tempo, in rapporto agli elementi utilizzati dall’arbitro per la sua pronuncia e, ove questi siano acquisiti mediante l’assunzione di prove, la relativa istruttoria non può essere segreta, ma deve essere svolta dando alle parti la possibilità d’intervenire e di conoscere i suoi risultati. Cass. 8 settembre 2004, n. 18049.

 

In tema di impugnazione del lodo per arbitrato irrituale, nel regime anteriore al D.Lgs. n. 40 del 2006, la violazione del principio del contraddittorio non può rilevare come vizio del procedimento, ma esclusivamente ai fini dell’impugnazione ex art. 1429 c.c., ossia come errore degli arbitri che abbia inficiato la volontà contrattuale dai medesimi espressa. Con la conseguenza che la parte che impugna il lodo deve dimostrare in concreto l’errore nell’apprezzamento della realtà nel quale gli arbitri sarebbero incorsi, mentre il solo fatto di non aver potuto replicare alle deduzioni della controparte non implica di per sé un vizio della volontà degli arbitri e non assume autonoma rilevanza, ai fini dell’annullamento del lodo irrituale. Cass., Sez. Un., 27 ottobre 2008, n. 25770.

 

 

  1. Conseguenze della violazione del principio del contraddittorio.

In tema di violazione del principio del contraddittorio, l’omessa indicazione alle parti, ad opera del giudice, di una questione di fatto ovvero mista di fatto e diritto rilevata d’ufficio, sulla quale si fondi la decisione, comporta la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa solo quando la parte che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta eccezione fosse stato tempestivamente attivato; viceversa, ove la questione di diritto sia di natura esclusivamente processuale ed attenga al corretto mezzo di impugnazione a disposizione della parte - punto che il giudice superiore dovrà preliminarmente e d’ufficio esaminare, a prescindere dall’”iter” processuale seguito anteriormente - tale nullità non è configurabile, perché anche la prospettazione preventiva del tema alle parti non avrebbe potuto involgere profili difensivi non trattati. Cass. 30 aprile 2011, n. 9591.

 

La mancata segnalazione da parte del giudice di una questione, rilevata d’ufficio per la prima volta in sede di decisione, che comporti nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti, modificando il quadro fattuale, determina nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell’esercizio del contraddittorio e delle connesse facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione decisiva ai fini della deliberazione. Pertanto se la violazione si sia verificata nel giudizio d’appello, la sua deduzione come motivo di ricorso in sede di giudizio di legittimità, determina la cassazione con rinvio della pronuncia impugnata, affinché ai sensi dell’art. 394, terzo comma c.p.c. possano essere esplicate le attività processuali che la parte abbia lamentato di non aver potuto svolgere a causa della decisione solitariamente adottata dal giudice Cass. 27 aprile 2010, n. 10062.

 

In sede di regolamento di competenza avverso provvedimento di sospensione ex art. 295 c.p.c., e nel regime antecedente alla novella recata dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, la violazione del principio del contraddittorio di cui all’art. 101 c.p.c., alla cui preservazione è funzionale l’art. 183 c.p.c., in quanto afferente alle modalità di adozione del provvedimento di sospensione è rilevabile d’ufficio dalla Cassazione indipendentemente dal rilievo della parte ricorrente, posto che in sede di regolamento essa è investita della valutazione della correttezza della sospensione ed il suo sindacato verte sulla questione di sospensione come tale e, quindi, si estende anche al di là dei profili prospettati nell’istanza di parte. Cass. 18 ottobre 2011, n. 21562.

 

 

  1. Casistica.

In tema di giudizio d’appello, l’ordine del giudice di integrazione del contraddittorio nei confronti della parte, rimasta contumace, cui non sia nota la comparsa di costituzione nella quale sia contenuto l’appello incidentale tardivo determina, ai sensi dell’art. 331 c.p.c., la dichiarazione di inammissibilità dell’appello stesso ove alla relativa ordinanza del giudice non sia stato dato seguito Cass. 16 giugno 2011, n. 13233.

 

Nei giudizi in cui il P.M. è litisconsorte necessario in concorrenza con le parti private ed è titolare di un autonomo potere di impugnazione, il relativo atto di appello deve essere notificato anche al P.M. presso il tribunale e, in difetto, il giudice di secondo grado deve disporre l’integrazione del contraddittorio nei suoi confronti a norma dell’art. 331 c.p.c. Tale integrazione è necessaria anche quando l’atto di appello sia stato notificato al P.G. presso la corte di appello o questi sia ritualmente intervenuto nel giudizio di secondo grado, atteso che l’ordine di integrazione del contraddittorio è funzionale all’eventuale proposizione del gravame incidentale a cui non è legittimato il P.M. presso il giudice “ad quem”, e, pertanto, dal suo intervento non possono conseguire gli effetti cui è intesa l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 citato Cass. 10 giugno 2011, n. 12853.



 
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