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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 158 cod. proc. civile: Nullità derivante dalla costituzione del giudice

La nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice (1) o all’intervento del pubblico ministero è insanabile e deve essere rilevata d’ufficio, salva la disposizione dell’art. 161 (2).


Commento

(1) Si ritiene che la nozione di costituzione del giudice possa essere ricavata dalla disciplina prevista dall’art. 178 c.p.p., che indica le ipotesi di nullità per vizi di costituzione del giudice penale. Rientrano tra questi, la violazione delle norme sulla nomina e le altre condizioni di capacità del giudice stabilite dall’ordinamento giudiziario (ad es., sono nulli gli atti compiuti dal giudice temporaneamente privo di funzioni giurisdizionali o trasferito presso altro ufficio); delle disposizioni sul numero dei giudici necessario per costituire i collegi; ed infine delle regole del codice di rito sulla legittimazione del giudice.

 

(2) Nullità insanabili sono solo quelle nullità assolute che la legge qualifica espressamente insanabili (come ad es. in tale norma). Queste nullità, però, sono insanabili solo entro il grado di giudizio nel quale si sono verificate. Dopo la pronuncia della sentenza devono essere fatte valere con i mezzi di impugnazione, altrimenti vengono sanate dal passaggio in giudicato della sentenza.


Giurisprudenza annotata

  1. Vizi attinenti alla costituzione del giudice.

 

 

1.1. Nozione.

Il vizio di costituzione del giudice è ravvisato nei casi in cui l’atto giudiziale viene posto in essere da persona estranea all’ufficio giudiziario, vale a dire da chi non risulta investito della funzione esercitata da quel determinato ufficio. Cass. lav., 7 aprile 2006, n. 8174; conforme Cass., 13 luglio 2004, n. 12696; Cass. lav., 12 novembre 2001, n. 14006; Cass. 27 giugno 2000, n. 8737; Cass. 25 luglio 1997, n. 6953.

 

 

1.2. Insussistenza del vizio.

Non è configurabile la nullità della sentenza nel caso in cui il collegio sia mutato rispetto a quello che ha assistito all’istruttoria, in quanto il principio dell’immodificabilità del collegio giudicante trova applicazione - qualora la trattazione della causa sia collegiale anche nella fase istruttoria - dal momento dell’apertura della discussione fino alla deliberazione della decisione. Cass. 15 maggio 2009, n. 11295.

 

Nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, costituisce corollario dell’art. 281 quinquies c.p.c. la regola dell’immutabilità del giudice davanti al quale vengono precisate le conclusioni, con conseguente necessità di rinnovazione di tale udienza ove vi sia una successiva sostituzione del giudice già designato. Il vizio che deriva dall’inosservanza di tale regola, però, non rientra nella fattispecie di cui all’art. 161, comma 2, c.p.c., onde la relativa sentenza - ancorché affetta da nullità assoluta ed insanabile - è idonea a passare in giudicato; ne consegue che, ove il giudice d’appello rilevi detta nullità, è tenuto a decidere la causa nel merito, non potendo rimetterla al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 354 del codice di rito. Cass. 29 settembre 2009, n. 20859.

Non è nulla la sentenza di appello fondata su una prova assunta da uno soltanto dei componenti del collegio in violazione della regola per la quale la trattazione è collegiale. Cass. 14 giugno 2011, n. 12957.

 

Non dà luogo a nullità l’interlineatura, nella parte dispositiva, del nome di uno dei componenti del collegio, astenutosi e sostituito da altro giudice, che si concretizza in una divergenza fra l’ideazione e la sua materiale rappresentazione grafica. Cass., Sez. Un., 3 novembre 2009, n. 23198.

 

La violazione delle norme concernenti la ripartizione degli affari tra il giudice monocratico ed il giudice collegiale del tribunale comporta la nullità della sentenza impugnata, che può essere fatta valere ai sensi dell’art. 161 c.p.c., ma tale nullità non produce l’effetto di rimessione degli atti al primo giudice se il giudice dell’impugnazione è anche giudice del merito e non comporta la nullità degli atti che hanno preceduto la sentenza nulla. Cass., Sez. Un., 25 novembre 2008, n. 28040; conforme Cass. 21 marzo 2005, n. 6071.

 

Non è configurabile alcuna nullità della sentenza pronunciata, in seguito ad annullamento con rinvio della S.C., dalla sezione civile della Corte d’appello, anziché dalla sezione lavoro, in ragione dell’incompatibilità assoluta a decidere, nel giudizio rescissorio, della sezione lavoro composta da un unico collegio, purché il giudizio si sia svolto nel rispetto del rito del lavoro e risultino osservate le regole riguardanti la designazione del giudice disposta dalla S.C. ed il principio dell’alterità del giudice di rinvio sancito dall’art. 383 c.p.c. e diretto alla tutela dell’imparzialità del giudizio. Cass. lav., 17 novembre 2008, n. 27312.

 

In tema di impugnazione del lodo arbitrale dinanzi alla corte d’appello, la violazione della regola - dettata dall’art. 350 c.p.c. (nel testo sostituito dall’art. 55 L. 26 novembre 1990 n. 353) - della trattazione collegiale del procedimento che si svolge davanti a quel giudice non si traduce in un vizio di costituzione del giudice ai sensi dell’art. 158 c.p.c., e non comporta la nullità assoluta della relativa pronuncia, quando l’attività in concreto svolta - illegittimamente - dal giudice monocratico su delega del collegio abbia rilievo meramente ordinatorio (ad esempio, direzione dell’udienza di prima comparizione e di quella di precisazione delle conclusioni), mentre tale vizio è ravvisabile nei casi in cui il predetto giudice svolga un’attività sostanzialmente istruttoria, che implichi l’esercizio di funzioni, se non decisorie, certamente valutative, le quali sono riservate dalla legge al collegio. Cass. 21 settembre 2004, n. 18917; conforme Cass. 28 febbraio 2006, n. 4399; Cass. 23 aprile 2008, n. 10576.

 

 

1.3. Sussistenza del vizio.

Se a seguito della decisione di annullamento emanata dalla Corte di cassazione il giudizio viene riassunto davanti all’ufficio giudiziario individuato nella sentenza della Corte di cassazione, indipendentemente dalla sezione o dai magistrati che lo trattano, non sussiste un vizio di competenza funzionale, che non può riguardare le competenze interne tra sezioni o le persone fisiche dei magistrati; se, invece, il giudizio di rinvio si svolge davanti allo stesso magistrato persona fisica (in caso di giudizio monocratico) o davanti ad un giudice collegiale del quale anche uno solo dei componenti aveva partecipato alla pronuncia del provvedimento cassato, essendo violata la statuizione sull’alterità, sussiste una nullità attinente alla costituzione del giudice, ai sensi dell’art. 158 c.p.c., senza che occorra fare ricorso alla ricusazione (art. 52 c.p.c.), essendosi già pronunciata la sentenza cassatoria sull’alterità. (Conferma Trib. Bergamo 19 luglio 2001 n. 1976). Cass., Sez. Un., 27 febbraio 2008, n. 5087.

 

Il giudice di pace che esercita le funzioni giurisdizionali dopo la scadenza del mandato e nelle more della riconferma prima della nuova immissione in possesso per l’espletamento del successivo incarico pone in essere un’attività giurisdizionale in carenza di “potestas iudicandi” che produce la nullità assoluta del procedimento, la quale si estende alla sentenza conseguente, ai sensi dell’art. 159, comma 1, c.p.c., anche se emessa dopo la nuova immissione in possesso, giacché la conferma nell’incarico costituisce l’atto finale di un nuovo procedimento paraconcorsuale, privo di collegamento con l’originario provvedimento di nomina. Cass. 23 febbraio 2011, n. 4410.

 

Ai sensi dell’art. 43-bis R.D. 30 gennaio 1941 n. 12, i giudici onorari chiamati ad integrare i collegi nei tribunali ordinari, mentre possono svolgere anche funzioni di appello, non possono, invece, trattare i procedimenti cautelari ante causam e quelli possessori, altrimenti derivandone un vizio di costituzione del giudice e la conseguente nullità, ai sensi degli art. 158 e 161, comma 1, c.p.c., del provvedimento pronunciato. Cass. 2 agosto 2010, n. 18002.

 

La nullità della sentenza deliberata da giudici diversi da quelli che hanno assistito alla discussione può essere dichiarata solo quando vi sia la prova della non partecipazione al collegio deliberante di un giudice che invece aveva assistito alla discussione della causa, prova che non può evincersi dalla sola omissione, nell’intestazione della sentenza, del nominativo del giudice non tenuto alla sottoscrizione, quando esso sia stato invece riportato nel verbale di udienza di discussione, sia perché l’intestazione della sentenza non ha una sua autonoma efficacia probatoria, limitandosi a riprodurre i dati del verbale di udienza, sia perché da quest’ultimo, facente fede fino a querela di falso dei nomi dei giudici componenti il collegio e della riserva espressa da detti giudici, a fine udienza, di prendere la causa in decisione, nasce la presunzione che la sentenza sia stata deliberata dagli stessi giudici che avevano partecipato all’udienza collegiale, ulteriormente avvalorata dalla circostanza che, ai sensi dell’art. 276, tra i compiti del presidente del collegio vi è quello di controllare che i giudici presenti in camera di consiglio siano quelli risultanti dal verbale dell’udienza di discussione; ne consegue che l’omissione nell’intestazione della sentenza del nome di un giudice, indicato nel verbale anzidetto, si presume determinata da errore materiale, emendabile ai sensi degli artt. 287 e 288. Cass. 6 luglio 2010, n. 15879; conforme Cass. 10 marzo 1995, n. 2815.

 

Nel caso di contrasto, in ordine ai magistrati componenti il collegio, tra quanto risultante dal verbale di udienza e quanto risultante dal documento-sentenza, prevale, quindi, il verbale di udienza e la difformità può essere corretta con la procedura di correzione degli errori materiali, senza determinare di per sé alcuna nullità della pronuncia. Cass., Sez. Un., 12 marzo 1999, n. 118; conforme Cass. lav., 29 luglio 2004, n. 14416; Cass. 29 gennaio 2003, n. 1272; contra Cass. lav., 1° luglio 1999, n. 6797.

 

 

1.3.1. Incostituzionalità dell’organo giurisdizionale.

La partecipazione alla decisione di un magistrato privo della potestas iudicandi, per ragioni inerenti alla sua qualità o nomina, determina vizio di costituzione del giudice, ai sensi dell’art. 158 c.p.c., e quindi nullità deducibile a norma dell’art. 161 del codice medesimo, non difetto di giurisdizione, ravvisabile nella distinta ipotesi di radicale diversità di struttura e conseguenziale non identificabilità del collegio giudicante con quello delineato dalla legge. (Nella fattispecie, la S.C., in applicazione dell’enunciato principio, ha ritenuto che configurasse denuncia di vizio di costituzione del giudice, e non di difetto di giurisdizione, il motivo di ricorso avverso la decisione della Giunta speciale per le espropriazioni presso la corte di appello di Napoli, fondato sulla circostanza che la pronuncia era stata emessa nella composizione prevista dall’art. 17 del d.l.lt. n. 219 del 1919, dichiarato illegittimo dalla Corte cost. con sentenza n. 393 del 2002). Cass., Sez. Un., 17 marzo 2004, n. 5414; conforme Cass., Sez. Un., 26 giugno 2003, n. 10163; Cass., Sez. Un., 16 dicembre 2003, n. 19219.

 

 

  1. Omesso intervento del pubblico ministero.

In caso di proposizione, anche in via incidentale, di querela di falso, ai fini dell’osservanza delle norme che prevedono l’intervento del p.m., è sufficiente che gli atti siano comunicati al suo ufficio, al fine di consentirgli di intervenire, mentre non è anche necessaria la sua effettiva partecipazione nel giudizio, che è rimessa alla sua discrezionalità e diligenza. Cass. 28 settembre 2006, n. 21065; conforme Cass. 23 dicembre 2003, 19727.

 

Nei procedimenti in cui sia prescritto l’intervento obbligatorio in causa del P.M. (nella specie, giudizio in tema di iscrizione all’albo dei praticanti giornalisti), l’omessa partecipazione dello stesso al giudizio di primo grado dà luogo a nullità della sentenza che si converte, ai sensi degli art. 158 e 161 c.p.c., in motivo di impugnazione, potendo essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole dell’appello; ne consegue che, ove manchi il motivo di gravame sul punto, la questione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice di appello, né dare luogo a vizio denunciabile con ricorso per cassazione. Cass. 31 marzo 2011, n. 7423; conforme Cass. 3 maggio 2000, n. 5504.

 

 

  1. Deducibilità della nullità.

La nullità della sentenza derivante da vizio di costituzione del giudice, ancorché assoluta e rilevabile d’ufficio, è soggetta, in ragione del collegamento contenuto nell’art. 158 al successivo art. 161, al principio di conversione delle cause di nullità in motivi di impugnazione, con la conseguenza che il vizio va denunziato a mezzo del gravame e che la sua omessa deduzione comporta l’impossibilità di rilevare la nullità e, in definitiva, la sua sanatoria. Cass., Sez. Un., 6 febbraio 2003, n. 1733; conforme Cass. 28 giugno 2002, n. 9503; Cass. lav., 7 ottobre 2004, n. 19992.

 

La corte d’appello, ove riveli un simile vizio in relazione alla sentenza di primo grado, è tenuta a decidere la causa come giudice di secondo grado, ossia partendo dalla sentenza già emessa e dando risposta alle argomentazioni sviluppate nei motivi di appello Cass. 11 gennaio 2010, n. 236.

 

Ai sensi dell’art. 274-bis c.p.c. (introdotto dall’art. 31 L. 26 novembre 1990 n. 353 ed abrogato, con efficacia dal 2 giugno 1999, dall’art. 67 D.Lgs. 19 febbraio 1998 n. 51), alla nullità causata dalla inosservanza delle disposizioni di legge relative alla composizione del tribunale giudicante si applicano gli art. 158 e 161, comma 1, c.p.c.; pertanto, la nullità della sentenza di primo grado, in quanto pronunciata dal giudice monocratico anziché da quello collegiale, deve essere dedotta come specifico motivo di appello nell’atto di impugnazione. Cass. 28 agosto 2004, n. 17210.

 

Il principio di conversione delle cause di nullità in motivi di impugnazione si applica, altresì, nei casi di omesso intervento del p.m. nel giudizio, laddove sia prescritto dalla legge come obbligatorio. Cass. 23 febbraio 2000, n. 2073; Cass. 3 maggio 2000, n. 5504.

 

 

  1. Astensione e ricusazione.

Il vizio relativo alla costituzione del giudice per la violazione dell’obbligo di astensione non può essere dedotto quale motivo di nullità della sentenza ex art. 158 c.p.c.; infatti, l’art. 111 Cost., nel fissare i principi fondamentali del giusto processo, ha demandato al legislatore ordinario di dettarne la disciplina anche attraverso gli istituti dell’ astensione e della ricusazione, sancendo che in considerazione della peculiarità del processo civile, fondato sull’impulso paritario delle parti non è arbitraria la scelta del legislatore di garantire l’imparzialità e terzietà del giudice solo attraverso gli istituti dell’ astensione e della ricusazione. Cons. St., 22 novembre 2010, n. 8125; conforme Cons. St., 23 febbraio 2009, n. 1049.

 

L’inosservanza, da parte di uno dei componenti del collegio giudicante dell’obbligo di astensione determina la nullità del provvedimento adottato solo nell’ipotesi in cui il componente dell’organo decidente abbia un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella veste di parte del procedimento, mentre in ogni altra ipotesi di violazione dell’art. 51 c.p.c. assume rilievo solo quale motivo di ricusazione, rimanendo esclusa, in difetto della relativa istanza, qualsiasi incidenza sulla regolare costituzione dell’organo decidente e sulla validità della decisione, con la conseguenza che la mancata proposizione di detta istanza nei termini e con le modalità di legge preclude la possibilità di far valere tale vizio in sede di impugnazione quale motivo di nullità del provvedimento. Cass. 30 ottobre 2008, n. 26110.



 
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