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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 38 cod. proc. civile: Incompetenza

L’incompetenza (1) (2) (3) per materia, quella per valore e quella per territorio sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente.

Fuori dei casi previsti dall’articolo 28, quando le parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo.

L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall’articolo 28 sono rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di cui all’articolo 183 (4).

Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni.


Commento

Incompetenza: è il difetto di quella predeterminata cognizione cd. interna, che individua il giudice cui affidare ogni singola questione, a preferenza di giudici non di natura diversa (nel qual caso si parlerebbe di difetto di giurisdizione), bensì appartenenti allo stesso ramo di giurisdizione (per es. civile o penale). Nel processo civile i criteri di determinazione della competenza sono tre: materia, valore e territorio. Il ricorso ad essi serve solo in primo grado, in quanto nei successivi l’individuazione del giudice competente è automatica. Eccezione: il convenuto (o l’attore, a sua volta, convenuto in domanda riconvenzionale ex art. 167) può addurre tutte le ragioni che possono impedire l’accoglimento della domanda giudiziale. Al riguardo si distingue tra: le (—) in senso lato che sono delle semplici negazioni della fondatezza della pretesa; e le (—) in senso stretto che consentono invece di dedurre fatti diversi da quello costitutivo, e cioè fatti modificativi, estintivi o impeditivi, col relativo onere di provarli, che concorrono alla determinazione del thema decidendum.

 

 

(1) La Corte cost., con sent. 8-2-2006, n. 41, ha dichiarato l’illegittimità del combinato disposto degli articoli 38 e 102 «nella parte in cui, in ipotesi di litisconsorzio necessario, consente di ritenere improduttiva di effetti l’eccezione di incompetenza territoriale derogabile proposta non da tutti i litisconsorti convenuti». La scelta di stabilire anche per il giudice un limite al rilievo della propria incompetenza risponde ad un’evidente finalità di conservazione dell’istruttoria, evitando che una tardiva valutazione della competenza possa rendere inutile tutta l’attività probatoria nel frattempo svolta.

 

(2) Mentre l’art. 5 individua il momento determinante della competenza (e della giurisdizione [v. 37]), e l’art. 6 ne sancisce l’inderogabilità, salve le debite eccezioni, per accordo tra le parti, il presente comma detta le modalità attraverso le quali il convenuto può sollevare l’eccezione di incompetenza, stabilendo che qualunque forma di incompetenza va eccepita a pena di decadenza nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.

 

(3) Nella sola ipotesi di incompetenza per territorio derogabile, è possibile che le parti raggiungano un accordo sul giudice indicato come competente dal convenuto. In tal caso, il giudice, con ordinanza, dichiara la propria incompetenza ed ordina la cancellazione della causa dal ruolo, senza statuire sulle spese processuali, a ciò provvedendo il giudice dinanzi al quale sarà riassunta la causa. In caso di mancata riassunzione il processo si estingue ex art. 307.

 

(4) Il giudice può rilevare d’ufficio l’incompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile (ma anche l’incompetenza cd. funzionale, che comprende, ad es., quella per gradi). Il rilievo d’ufficio deve essere effettuato non oltre la prima udienza di comparizione delle parti e trattazione della causa. Qualora l’incompetenza non venga tempestivamente né eccepita dal convenuto, né rilevata d’ufficio dal giudice, la causa resta definitivamente radicata presso quest’ultimo.

 


Giurisprudenza annotata

  1. Interpretazione della riforma introdotta dalla legge 18 giugno 2009, n. 69.

In tema di competenza territoriale nelle cause relative a diritti di obbligazione, la disciplina di cui all’art. 38, primo comma, c.p.c., come sostituito dall’art. 45 della L. n. 69 del 2009 - la quale, con riguardo a detta specie di competenza, ha riproposto i contenuti del terzo comma del testo previgente dell’art. 38, sia in punto di necessaria formulazione dell’eccezione “a pena di decadenza” nella comparsa di risposta, sia quanto alla completezza dell’eccezione - comporta che il convenuto sia tenuto ad eccepire l’incompetenza per territorio del giudice adito con riferimento a tutti i concorrenti criteri previsti dagli artt. 18, 19 e 20 c.p.c. (nel caso di cumulo ai sensi dell’art. 33 c.p.c. in relazione a tutti i convenuti), indicando specificamente in relazione ai criteri medesimi quale sia il giudice che ritiene competente, senza che, verificatasi la suddetta decadenza o risultata comunque inefficace l’eccezione, il giudice possa rilevare d’ufficio profili di incompetenza non proposti, restando la competenza del medesimo radicata in base al profilo non (o non efficacemente) contestato. L’attività di formulazione dell’eccezione sotto entrambi i profili, vertendosi in tema di eccezione di rito c.d. in senso stretta, richiede un’attività argomentativa esplicata. Cass. 4 agosto 2011, n. 17020.

 

 

1.1. Rilevabilità dell’incompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile.

Nei giudizi promossi successivamente al 1 maggio 1995 trova applicazione il disposto normativo di cui all’art. 38 c.p.c. come risultante per effetto dell’art. 4 della legge n. 353 del 1990, con la conseguenza che l’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio, nei casi previsti dall’art. 28 c.p.c., sono rilevate anche d’ufficio non oltre la prima udienza di trattazione. Qualora, dunque, non sia stata sollevata entro il predetto termine l’eccezione di incompetenza per materia del tribunale in composizione ordinaria a conoscere della controversia, per essere competente la sezione specializzata agraria, risulta preclusa ogni successiva indagine sul punto. Cass. 2 marzo 2012, n. 3251.

 

 

1.2. Procedimento dinanzi al giudice di pace.

A norma dell’art. 38 c.p.c., nel testo introdotto dall’art. 4 della legge n. 353 del 1990, l’incompetenza per materia o per territorio, nei casi previsti dall’art. 38 c.p.c., non può più essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ma deve essere eccepita dalla parte o rilevata d’ufficio entro la prima udienza di trattazione. Ne discende che davanti al giudice di pace, ove la trattazione si esaurisca in unica udienza e il giudice si riservi la decisone concedendo un termine per note, detta eccezione non può essere sollevata negli scritti difensivi autorizzati, che sono riservati all’illustrazione delle conclusioni già rassegnate. Cass. 24 marzo 2006, n. 6593; conforme Cass. 4 settembre 2004, n. 17895.

 

 

1.3. Competenza ex art. 30-bis.

La competenza nelle cause di cui siano parti i magistrati, individuata a norma dell’art. 30-bis del codice di rito, si configura come competenza territoriale inderogabile, senza, peraltro, che il rilievo o l’eccezione di incompetenza possano intervenire in ogni stato e grado del giudizio, in quanto anche nell’ipotesi di incompetenza ex art. 30-bis citato trova applicazione la disciplina generale di cui all’art. 38 c.p.c. con la conseguenza che l’incompetenza territoriale può essere rilevata o eccepita non oltre la prima udienza di trattazione. Cass. 11 febbraio 2004, n. 2672.

 

 

1.4. Applicabilità ai procedimenti camerali di volontaria giurisdizione.

  1. Giurisprudenza sub art. 737, § 6.

 

 

1.5. Opposizione all’ordinanza-ingiunzione.

La competenza sull’opposizione all’ordinanza-ingiunzione ex art. 22, legge 24 novembre 1981, n. 689 è devoluta funzionalmente e, quindi, inderogabilmente, al giudice del luogo in cui è stata commessa l’infrazione; pertanto, nei giudizi instaurati nel vigore del testo previgente dell’art. 38 c.p.c. (e, quindi, prima del 30 aprile 1995) l’incompetenza territoriale del giudice adito è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del processo e, quindi, anche nel giudizio di cassazione. Cass. 12 luglio 1996, n. 6335.

 

 

1.6. Controversia tra consumatore e professionista.

La disposizione dettata dall’art. 1469-bis, terzo comma, numero 19, c.c., si interpreta nel senso che il legislatore, nelle controversie tra consumatore e professionista, ha stabilito la competenza territoriale esclusiva ed inderogabile del giudice del luogo in cui il consumatore ha la residenza o il domicilio elettivo, presumendo vessatoria la clausola che prevede una diversa località come sede del foro competente, ancorché coincidente con uno di quelli individuabili sulla base del funzionamento dei vari criteri di collegamento stabiliti dal codice di procedura civile per le controversie nascenti da contratto. Ne consegue che l’eccezione di incompetenza territoriale può essere tempestivamente sollevata, ex art. 38, primo comma, c.p.c., entro la prima udienza di trattazione. Cass. 13 giugno 2006, n. 13642; conforme Cass. 11 gennaio 2007, n. 325.

 

 

1.7. Opposizione a decreto ingiuntivo.

Il mancato rilievo dell'incompetenza per territorio da parte del giudice, e l'omessa proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti, nel procedimento cautelare "ante causam" , non determinano il definitivo consolidamento, anche ai fini del giudizio di merito, della competenza dell'ufficio giudiziario adito, non operando nel procedimento cautelare il regime preclusivo delle eccezioni e del rilievo officioso dell'incompetenza di cui all'art. 38 cod. proc. civ. Ne consegue che il giudizio di merito può essere validamente instaurato - con il rito di cui all'art. 1, commi 48 e seguenti, della legge 28 giugno 2012, n. 92 - innanzi al giudice competente, ancorché diverso da quello della cautela. Regola competenza. Cassazione civile sez. VI  20 gennaio 2015 n. 797  

 

Nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo dinanzi al giudice di pace, poiché la competenza, attribuita dall'art. 645 cod. proc. civ. all'ufficio giudiziario cui appartiene il giudice che ha emesso il decreto, ha carattere funzionale ed inderogabile, nel caso in cui l'opponente formuli domanda riconvenzionale eccedente i limiti di valore della competenza del giudice adito, questi è tenuto a separare le due cause, trattenendo quella relativa all'opposizione e rimettendo l'altra al tribunale, il quale, in difetto, qualora gli sia stata rimessa l'intera causa, può richiedere nei limiti temporali fissati dall'art. 38 cod. proc. civ. il regolamento di competenza ex art. 45 cod. proc. civ. Regola competenza d'ufficio. Cassazione civile sez. VI  12 gennaio 2015 n. 272

 

 

1.8. Cause connesse.

Alla luce del nuovo testo dell’art. 38, primo comma, c.p.c., si è verificato un tendenziale avvicinamento tra la competenza per territorio derogabile e quella inderogabile, posto che quest’ultima può ormai essere rilevata solo entro un ristretto limite di tempo; ne consegue che, qualora due domande connesse siano proposte in uno stesso giudizio, tra le stesse parti e riguardino lo stesso fatto, la competenza per territorio inderogabile, prevista per una delle due domande, cede alla competenza determinata secondo le regole che disciplinano la connessione, per consentire la realizzazione del simultaneus processus. Cass. 21 settembre 2005, n. 18606.

 

 

1.9. Rilevabilità in appello.

Nel nostro ordinamento processuale civile non ha fondamento l’assunto secondo cui la regola d’individuazione dell’ufficio giudiziario legittimato a essere investito dell’impugnazione sia riconducibile alla nozione di competenza adoperata dal codice di procedura civile nel Capo I del Titolo I del Libro I, in quanto, se anche la normativa in parola assolve a uno scopo simile, sul piano funzionale, a quello che ha la disciplina dell’individuazione del giudice competente in primo grado, l’una e l’altra afferendo a regole che stabiliscono davanti a quale giudice debba svolgersi un determinato processo civile, tuttavia non è possibile ravvisare tra le due fattispecie una stessa “ratio” sufficiente, quindi, a giustificare l’estensione analogica anche parziale di aspetti applicativi della seconda alla prima. Ne deriva che l’erronea individuazione del giudice legittimato a decidere sull’impugnazione non si pone come questione di competenza, ma riguarda la valutazione delle condizioni di proponibilità o ammissibilità del gravame, che deve, pertanto, dichiararsi precluso se prospettato a un giudice diverso da quello individuato dall’art. 341 c.p.c. Cass. 7 dicembre 2011, n. 26375.

 

 

1.10. Questioni di competenza per materia e per territorio sollevate nel medesimo giudizio.

Qualora, con riguardo ad un unico processo, siano sollevate questioni di competenza per materia e per territorio, quella relativa alla prima è logicamente pregiudiziale rispetto alla seconda, in quanto la mancanza di competenza per materia rende inutiliter data ogni statuizione sulla competenza per territorio. Pertanto, tenuto conto del principio di economia processuale, avente attualmente valenza costituzionale ai sensi dell’art. 111 della Costituzione nel testo riformulato, deve presumersi, in mancanza di elementi contrari, la competenza per materia implicitamente affermata nella dichiarazione della incompetenza per territorio del giudice adito e della competenza per territorio di altro giudice, con conseguente idoneità alla formazione del giudicato implicito al riguardo. Cass. 7 dicembre 2004, n. 22971.

 

 

1.11. Contratto concluso fuori dai locali commerciali.

La competenza territoriale a conoscere delle controversie relative ai contratti conclusi con un operatore commerciale per la fornitura di beni o la prestazione di servizi fuori dai locali commerciali spetta, ai sensi dell’art. 12, D.Lgs. n. 50 del 1992, al giudice del luogo della dimora o del domicilio del consumatore; trattandosi di competenza territoriale inderogabile, la relativa eccezione di incompetenza deve essere proposta, ai sensi dell’articolo 38 c.p.c., entro l’udienza di trattazione e non con la comparsa di risposta Cass. 24 luglio 2000, n. 9692; conforme Cass. 29 ottobre 1998, n. 10809.

 

 

1.12. Opposizione alla stima di indennità di esproprio.

In tema di determinazione dell’indennità di esproprio, la circostanza che sia prevista la competenza della Corte di appello da esercitarsi in unico grado (art. 19, legge n. 865 del 1971), non esclude la preclusione nel rilievo della incompetenza per materia oltre la prima udienza di trattazione fissato dall’art. 38, comma 1, c.p.c., in quanto tale norma, essendo contenuta nel libro primo del codice, ha natura generale e della stessa non è dato cogliere indicazioni eccettuative. Cass. 12 ottobre 2007, n. 21434; conforme Cass. 17 marzo 2006, n. 5962.

 

 

1.13. Regime della rilevabilità dell’incompetenza per materia della sezione specializzata agraria.

Posto che le questioni relative ai rapporti tra il tribunale in composizione ordinaria e la sezione specializzata agraria sono di competenza e non di giurisdizione, anche nel caso della eventuale incompetenza per materia di detta sezione specializzata trova applicazione la disciplina dell’art. 38 c.p.c., alla stregua della quale essa non può essere eccepita dalle parti o rilevata d’ufficio dopo la prima udienza di trattazione, per cui la competenza rimane definitivamente radicata presso il giudice adito anche se in relazione alla natura della controversia si debba disporre il mutamento del rito (da lavoristico ad ordinario o viceversa), in quanto il relativo provvedimento non incide sulla preclusione già verificatasi spostando il termine per l’eccezione o il rilievo d’ufficio. Cass. 13 marzo 2007, n. 5829.

 

 

  1. Rilevabilità dell’incompetenza per territorio derogabile.

Le questioni concernenti il rilievo dell’eccezione d’incompetenza devono essere fatte valere mediante il regolamento di competenza, in quanto si tratta di questioni riguardanti regole la cui osservanza condiziona il potere-dovere del giudice di decidere sulla competenza. Cass. 9 novembre 2011, n. 23289.

 

In applicazione degli artt. 38, secondo comma, 166, 171, secondo comma e 167, secondo comma, c.p.c. nel testo vigente di tale ultimo comma a decorrere dal 22 giugno 1995 e fino all’entrata in vigore (1° marzo 2006) delle modifiche introdotte al medesimo comma con il decreto legge n. 35 del 14 marzo 2005, l’eccezione di incompetenza per territorio derogabile è formulata tempestivamente nella comparsa di costituzione, anche se essa è depositata con la costituzione del convenuto fino alla prima udienza. Successivamente alla entrata in vigore del decreto legge n. 35/2005, l’eccezione è tempestivamente proposta soltanto se contenuta nella comparsa di risposta depositata almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione. Cass., Sez. Un., 22 aprile 2008, n. 11657.

 

 

2.1. Foro stabilito per deroga convenzionale.

L’art. 38, secondo comma, primo periodo, c.p.c., escludendo, nelle cause ordinarie, dalla preclusione ivi stabilita l’eccezione di incompetenza per territorio nei casi previsti dall’art. 28 c. p. c, si riferisce alle sole ipotesi che in tale norma risultano eccettuate dalla derogabilità convenzionale e non al caso del foro stabilito per deroga convenzionale, per il quale vale il principio generale della deducibilità dell’eccezione di incompetenza soltanto nella comparsa di risposta. Cass. lav., 4 agosto 2005, n. 16404; conforme Cass. 18 ottobre 1994, n. 8492; Cass. 28 marzo 1995, n. 3665.

 

 

2.2. Eccezione di incompetenza territoriale nelle cause relative a diritti di obbligazione.

In tema di eccezione di incompetenza per territorio derogabile, allorquando nelle controversie in materia di obbligazioni, sia convenuta una persona fisica, la contestazione da parte di quest’ultima della sussistenza del foro del giudice adito e la conseguente necessaria indicazione del giudice competente deve essere svolta con riferimento, oltre che ai fori speciali concorrenti, di cui all’art. 20 c.p.c., anche in riferimento ad entrambi i fori generali di cui al precedente art. 18, cioè sia con riguardo alla residenza che al domicilio, poiché quest’ultimo ha consistenza di criterio di collegamento autonomo rispetto a quello della residenza. Peraltro, l’attore non è esentato dal suddetto onere neppure in caso di indicazione, nella citazione, della residenza del convenuto ovvero del suo domicilio in un luogo non riconducibile alla giurisdizione territoriale del giudice, sia perché nella prima ipotesi l’individuazione della residenza non può lasciar presumere la coincidenza con essa del domicilio (atteso che l’art. 163, n. 2, c.p.c. prevede l’indicazione alternativa dell’una e dell’altro), sia perché in entrambe le ipotesi il secondo comma, secondo inciso, dell’art. 38 c.p.c. esclude ogni operatività del principio di ammissione, onerando il convenuto eccipiente in ogni caso di una specifica contestazione, là dove gli impone di indicare il giudice competente e, quindi, in caso di concorrenza di fori, di contestare ed indicare tutti i fori possibilmente concorrenti. Cass. 22 novembre 2007, n. 24277; conforme Cass. 14 luglio 2006, n. 16096.

 

 

2.3. Onere di indicare tutti i fori alternativamente previsti.

In tema di eccezione di incompetenza per territorio, il principio della necessità di contestazione di tutti i fori alternativamente concorrenti non opera in presenza di un foro esclusivo, quale il “forum rei sitae” stabilito dall’art. 21 c.p.c., salvo deroga convenzionale ai sensi dell’art. 29 c.p.c., che, però, non opera ove la domanda principale afferisca alla materia del comodato, in applicazione dell’art. 447-bis, secondo comma, c.p.c. Cass. 29 dicembre 2011, n. 29824.

 

L’eccezione di incompetenza per territorio derogabile, sollevata da una persona giuridica, si ha per non proposta se non contiene l’indicazione di tutti i fori alternativi possibili, ivi compreso quello del luogo dove la convenuta ha un rappresentante abilitato a stare in giudizio, a nulla rilevando che l’esistenza di uno stabilimento della società convenuta nel luogo dove siede il giudice adìto sia stata rilevata d’ufficio. Cass. 29 agosto 2008, n. 21899.

 

 

2.4. Foro esclusivo.

In tema di eccezione di incompetenza per territorio, il principio della necessità di contestazione di tutti i fori alternativamente concorrenti non opera in presenza di un foro esclusivo, qual è quello stabilito, in materia di controversie tra consumatore e professionista, dalla disposizione dettata dall’art. 1469-bis, n. 19. Cass. 8 febbraio 2005, n. 2543; conforme Cass. 1°agosto 2001, n. 10449.

 

 

2.5. Indicazione del giudice ritenuto competente.

In tema di regolamento di competenza, quando la parte soccombente su una decisione declinatoria della competenza abbia corrisposto le spese di lite alla parte vittoriosa nelle more della decisione sull’istanza di regolamento di competenza, è inammissibile la domanda di ripetizione di tali spese formulata in sede di regolamento in quanto non compete alla Corte di cassazione, che dichiari la competenza del giudice che l’aveva declinata, disporre sulla restituzione delle spese alla parte vittoriosa, atteso che tale decisione spetta al giudice davanti al quale la causa deve essere riassunta. Cass. 9 novembre 2011, n. 23359.

 

 

2.6. Erronea indicazione del foro ritenuto competente.

L’indicazione del foro ritenuto competente da parte del convenuto che eccepisce tempestivamente l’incompetenza territoriale del giudice adito, sulla scorta dei vari criteri di collegamento applicabili individuando esattamente quello operante in concreto, è imposta dall’art. 38, comma secondo, c.p.c. in funzione dell’eventuale adesione dell’attore, dalla quale deriva la cancellazione della causa dal ruolo. Ne consegue che l’erronea indicazione di detto foro non rende per ciò stesso irrituale l’eccezione, comportando soltanto che il giudice adito, in difetto di adesione della controparte all’indicazione stessa, provvede all’individuazione del giudice competente in base ai criteri di collegamento previsti dalla legge. Cass. 8 agosto 2007, n. 17399.

 

 

  1. Esclusione della possibilità per il giudice di dichiarare l’improponibilità della domanda in ragione della propria incompetenza.

L’ordinanza con la quale il giudice dichiara la propria incompetenza per valore ha natura di sentenza per il suo carattere decisorio sulla competenza, con la conseguenza che la statuizione sulle spese del processo ivi contenuta è ordinariamente impugnabile con l’appello e non con ricorso per cassazione che, se proposto, va dichiarato inammissibile. Cass. 20 ottobre 2011, n. 21697.

 

 

  1. Risoluzione delle questioni di competenza.

Quando la domanda in via monitoria viene proposta con una qualificazione del rapporto idonea a giustificare la competenza di un giudice secondo criteri generali di valore e l’opponente a decreto ingiuntivo eccepisca che il rapporto ha una diversa qualificazione giustificativa della competenza per materia di un diverso giudice (nella specie, quello del lavoro ai sensi dell’art. 409, n. 3, c.p.c., in ragione della dedotta sussistenza di un rapporto di agenzia), poiché questa competenza costituisce l’eccezione rispetto alla regola, ad integrare la fondatezza dell’eccezione di competenza - in relazione al principio per cui le questioni di competenza vanno risolte in base ad una mera istruzione sommaria ai sensi dell’art. 38, terzo comma, c.p.c. -, è sufficiente che la eccepita qualificazione giustificativa non sia prima facie infondata sulla scorta di quanto emerge dagli atti o dalla stessa istruzione sommaria. Cass. 26 febbraio 2008, n. 4954.



 
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