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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 688 cod. proc. civile: Forma dell’istanza

La denuncia di nuova opera o di danno temuto si propone con ricorso al giudice competente a norma dell’articolo 21.

Quando vi è causa pendente per il merito, la denuncia si propone a norma dell’articolo 669-quater.

 

 


Giurisprudenza annotata

Forma dell’istanza.

 

 

  1. Azioni nunciatorie; 1.1. Natura e caratteristiche delle azioni di nunciazione; 1.2. Denuncia di nuova opera; 1.2.1. Opera iniziata e non ultimata; 1.2.2. Termine annuale; 1.3. Denuncia di danno temuto: il «danno grave e prossimo»; 1.4. Elementi di differenza con le azioni possessorie e petitorie; 1.5. Cumulabilità delle azioni e potere di interpretazione della domanda ad opera del giudice; 2. Procedimento nunciatorio; 2.1. Articolazione del procedimento in due fasi autonome (fase cautelare; fase di merito) e rapporto tra le due fasi del procedimento; 2.2. Legittimazione all’azione; 2.2.1. Legittimazione attiva; 2.2.2. Legittimazione passiva; 2.3. Fissazione dell’udienza di comparizione e fissazione di un nuovo termine a comparire; 2.4. Attività istruttoria nell’ambito del procedimento di nunciazione (sommarie informazioni testimoniali); 2.5. Identificazione della natura petitoria o possessoria della domanda; 2.6. Domande nuove proposte nella fase di merito; 2.7. Principio della soccombenza virtuale e determinazione delle spese nel giudizio di merito; 3. Norme e procedimento anteriori alla riforma introdotta dalla legge 26 novembre 1990, n. 353; 3.1. Questioni di competenza; 3.2. Rapporto intercorrente tra la domanda cautelare e il giudizio di merito (coordinamento normativo tra le due fasi dal punto di vista strutturale del giudizio); 4. Mezzi di impugnazione; 5. Fase di attuazione; 6. Questioni processuali varie; 6.1. Questione di giurisdizione; 6.2. Litisconsorzio necessario.

 

 

  1. Azioni nunciatorie.

 

 

1.1. Natura e caratteristiche delle azioni di nunciazione.

È legittima la proposizione del ricorso ex art. 700 c.p.c. finalizzato alla tutela dei diritti del proprietario di un’immobile a causa delle infiltrazioni di acqua nel proprio appartamento provenienti dal sovrastante terrazzo, di proprietà esclusiva del condomino del vano superiore, posto che nessuna sostanziale diversità sussiste, quanto alla natura giuridica, tra i provvedimenti previsti dagli art. 688 ss. c.p.c. ed i provvedimenti che il giudice può adottare a norma dell’art. 700 c.p.c., gli uni e gli altri partecipando dell’identica funzione giurisdizionale di carattere cautelare, diretta ad evitare che un evento possibile o probabile possa irrimediabilmente pregiudicare interessi tutelati dal diritto, distinguendosi tra loro solo per il grado di determinazione specifica della funzione predetta, nel senso che, mentre nelle ipotesi di denunzia di nuova opera o di danno temuto la funzione cautelare si concreta in un provvedimento dal contenuto già normativamente prefissato, nell’ipotesi dell’art. 700 c.p.c., invece, la funzione stessa è pressoché indeterminata, sì da poter sopperire anche ad esigenze non del tutto prevedibili specificamente Trib. Nola, 22 marzo 2010.

 

A norma dell’art. 1171, comma 2, c.c., il giudice adito con denuncia di nuova opera e azione di reintegrazione nel compossesso gode di ampi poteri discrezionali, finalizzati all’eliminazione del pregiudizio che il possessore abbia subito, dall’ opera altrui, nell’esercizio delle facoltà di godimento del bene tutelato; tali poteri consentono al giudice anche di imporre la realizzazione delle opere necessarie al ripristino di tale godimento. Cass. 13 gennaio 2011, n. 676.

 

In tema di azioni di nunciazione, la condizione dell’azione di danno temuto non deve individuarsi in un danno certo o già verificatosi, bensì anche nel (solo) ragionevole pericolo che il danno si verifichi. Cass. 28 maggio 2004, n. 10282.

 

La denuncia di nuova opera può essere proposta anche con riferimento ad opere, che pur se non immediatamente lesive, siano suscettibili di essere ritenute fonte di un futuro danno in forza dei caratteri obiettivi che esse potranno assumere se condotte a termine. Condizione dell’azione di nuova opera, pertanto, non deve necessariamente identificarsi in un danno certo o già verificatosi, ma può anche riconoscersi nel ragionevole pericolo che il danno si verifichi in conseguenza della situazione determinatasi per effetto dell’opera portata a compimento. Cass. 22 gennaio 2001, n. 892.

 

Ai fini dell’azione di «danno temuto», l’obbligo di rimuovere la situazione di pericolo di danno, grave e prossimo, incombe su colui che abbia la proprietà, il possesso o comunque la disponibilità della cosa (edificio, albero, o altra cosa inanimata sul fondo) dalla quale promana la minaccia di danno per la proprietà (o altro diritto reale) o per il possesso di colui che denunci la situazione di pericolo. Cass. 11 gennaio 2001, n. 345.

 

Poiché l’azione di danno temuto (art. 1172 c.c.) postula un rapporto di cosa a cosa - nel senso che il fondo altrui deve costituire pericolo per quello proprio - è improponibile da colui che l’esperisce a tutela di un suo diritto personale (nella specie all’incolumità fisica, prospettata dagli utenti di una strada, di cui veniva denunciata la pericolosità per l’eccessiva pendenza, dovuta all’arbitraria modifica del tracciato precedente). Trib. Napoli, 6 settembre 1996.

Ricorre l’ipotesi di danno temuto (art. 1172 c.c.) quando la parte del ricorrente si assuma che da un’opera eseguita sull’altrui proprietà possa derivare danno al proprio fondo, non in considerazione dell’attività in se posta in essere, bensì per il pericolo di danno cui soggiace il fondo in conseguenza della situazione determinatosi per effetto dell’opera portata a compimento. Cass. 4 gennaio 1995, n. 141.

 

L’osservanza dell’ordine giudiziale di sospensione dei lavori denunciati come causa di danno alla proprietà del vicino non esime l’autore di questi dal dovere di porre in essere tutti gli accorgimenti necessari ad evitare che il danno stesso si produca, ovvero si realizzi in forma più grave, non comportando un intervento del genere inottemperanza del comando giudiziale bensì la realizzazione della sua finalità preventiva e conservativa. Cass. 17 ottobre 1992, n. 11425.

 

In tema di denuncia di nuova opera, l’esigenza che l’opera non sia ultimata e che non sia decorso un anno dalla data di inizio dei lavori condiziona solo la proponibilità della domanda di provvedimenti provvisori ed urgenti nella fase preliminare del procedimento senza interferire sulla proponibilità della domanda nella successiva fase di merito. Cass. 14 aprile 1992, n. 4531.

 

L’azione diretta alla pronuncia dei provvedimenti necessari per eliminare il pericolo di danno cui soggiace il fondo per effetto della situazione determinatasi nel fondo vicino a causa di un’opera portata a compimento deve qualificarsi di danno temuto, piuttosto che di nuova opera, in quanto il pericolo non deriva dalla esecuzione dell’opera in sé e per sé considerata ma dalla situazione da essa creata. Cass. 14 aprile 1992, n. 4531.

 

La condizione dell’azione di danno temuto (o di nuova opera) non deve necessariamente identificarsi in un danno certo o già verificatosi, ma può anche riconoscersi nel ragionevole pericolo che il danno si verifichi. Cass. 14 aprile 1992, n. 453.

 

 

1.2. Denuncia di nuova opera.

 

 

1.2.1. Opera iniziata e non ultimata.

La denuncia di nuova opera, avendo carattere preventivo in quanto mira ad evitare un danno, può essere promossa, sia per difendere il possesso che per difendere il diritto di proprietà od un qualsiasi altro diritto reale, quando la nuova opera (da altri intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo e da cui si abbia ragione di temere che possa derivare danno alla cosa che forma oggetto del diritto o del possesso del denunciante) non sia ancora terminata. Quando, invece, l’opera è stata portata a termine, non si può ricorrere all’azione di nunciazione, ma si deve fare ricorso alle azioni repressive volte alla rimozione e alla definitiva eliminazione della situazione dannosa, ed, in particolare, nel caso in cui si intende difendere il possesso, alle azioni possessorie di cui agli artt. 1168, 1170 c.c., per la cui proponibilità occorre che non sia decorso un anno dalla turbativa; la relativa prova incombe alla parte attrice, tenuta a dimostrare l’esistenza dei presupposti necessari all’esercizio dell’azione. Cass. 12 marzo 2002, n. 3573; conforme Cass. 27 aprile 1991, n. 4649.

 

1.2.2. Termine annuale.

In tema di denuncia di nuova opera e di danno temuto, il difetto dei requisiti della mancata ultimazione dell’opera e del mancato decorso di un anno dall’inizio dei lavori osta all’adozione di provvedimenti provvisori e urgenti, nella fase preliminare di natura cautelare, ma non interferisce sulla successiva fase di merito e sulla proponibilità della relativa domanda, qualora si tratti di azione di natura petitoria e non meramente possessoria. Cass. 3 aprile 2001, n. 4867.

 

Nel procedimento di nunciazione la fase cautelare, finalizzata alle determinazioni provvisorie per la cui concessione è richiesta la ricorrenza delle condizioni poste dall’art. 1171, primo comma, c.c., è distinta da quella di merito, destinata a completare l’indagine sul fondamento della tutela, petitoria o possessoria, domandata dal ricorrente, entrambe, tuttavia, costituiscono fasi di un unico grado del medesimo giudizio - anche quando, prima della novella sul giudice unico di primo grado, la seconda dovesse svolgersi innanzi ad un giudice diverso, trattandosi di giudizio petitorio, per ragioni di competenza per valore - onde nella seconda fase non necessita una nuova domanda, essendo sufficiente, valida ed efficace quella iniziale; in detta seconda fase, poi, l’attore non incontra alcuna preclusione in ordine ai requisiti che, invece, condizionano la proponibilità dell’azione in sede cautelare (infrannualità dall’inizio dell’opera ed incompletezza della stessa) e la concessione della misura richiesta (pericolo di danno) ed è tenuto solo a dimostrare la sussistenza della denunziata lesione alla situazione di fatto od al diritto fatti valere. Cass. 15 ottobre 2001, n. 12511.

 

 

1.3. Denuncia di danno temuto: il «danno grave e prossimo».

In tema di azioni di nunciazione, la condizione dell’azione di danno temuto non deve individuarsi in un danno certo o già verificatosi, bensì anche nel (solo) ragionevole pericolo che il danno si verifichi. Cass. 28 maggio 2004, n. 10282.

 

Poiché l’azione di danno temuto (art. 1172 c.c.) postula un rapporto di cosa a cosa - nel senso che il fondo altrui deve costituire pericolo per quello proprio - è improponibile da colui che l’esperisce a tutela di un suo diritto personale (nella specie all’incolumità fisica, prospettata dagli utenti di una strada, di cui veniva denunciata la pericolosità per l’eccessiva pendenza, dovuta all’arbitraria modifica del tracciato precedente). Cass. 9 ottobre 1997, n. 9783.

 

L’azione di denuncia di danno temuto presuppone il timore di un danno grave e prossimo derivante da una cosa altrui a causa di un evento naturale, inerente una cosa inanimata, ovvero di un’attività umana di tipo omissivo. Trib. Napoli, 6 settembre 1996.

 

L’azione diretta alla pronuncia dei provvedimenti necessari per eliminare il pericolo di danno cui soggiace il fondo per effetto della situazione determinatasi nel fondo vicino a causa di un’opera portata a compimento deve qualificarsi di danno temuto, piuttosto che di nuova opera, in quanto il pericolo non deriva dalla esecuzione dell’opera in sé e per sé considerata ma dalla situazione da essa creata. Cass. 14 aprile 1992, n. 4531.

La condizione dell’azione di danno temuto (o di nuova opera) non deve necessariamente identificarsi in un danno certo o già verificatosi, ma può anche riconoscersi nel ragionevole pericolo che il danno si verifichi. Cass. 14 aprile 1992, n. 4531.

 

 

1.4. Elementi di differenza con le azioni possessorie e petitorie.

L’azione di denunzia di nuova opera (che è diretta ad ottenere le misure più immediate per evitare danni alla cosa posseduta mediante un procedimento sommario che si esaurisce con l’emanazione del provvedimento di rigetto o di accoglimento della pretesa cautelare) e quella di spoglio (che è destinata a tutelare nel merito, anche se preceduta da una fase interdittale, il possessore nei confronti dell’autore dello spoglio medesimo) hanno finalità e presupposti diversi, e la loro autonomia esclude che in virtù di un principio di specialità possa ravvisarsi l’esperibilità soltanto della prima in caso di contestuale esistenza delle condizioni legittimanti l’esercizio di entrambe. Cass. 27 dicembre 2004, n. 24026.

 

La denuncia di nuova opera, avendo carattere preventivo in quanto mira ad evitare un danno, può essere promossa, sia per difendere il possesso che per difendere il diritto di proprietà od un qualsiasi altro diritto reale, quando la nuova opera (da altri intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo e da cui si abbia ragione di temere che possa derivare danno alla cosa che forma oggetto del diritto o del possesso del denunciante) non sia ancora terminata. Quando, invece, l’opera è stata portata a termine, non si può ricorrere all’azione di nunciazione, ma si deve fare ricorso alle azioni repressive volte alla rimozione e alla definitiva eliminazione della situazione dannosa, ed, in particolare, nel caso in cui si intende difendere il possesso, alle azioni possessorie di cui agli artt. 1168, 1170 c.c., per la cui proponibilità occorre che non sia decorso un anno dalla turbativa; la relativa prova incombe alla parte attrice, tenuta a dimostrare l’esistenza dei presupposti necessari all’esercizio dell’azione. Cass. 12 marzo 2002, n. 3573.

 

La denuncia di danno temuto ex art. 1172 c.c., prevista nel titolo IX del libro III del codice civile, proponibile dal proprietario, dal titolare di altro diritto reale di godimento o dal possessore, il quale abbia ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa derivi pericolo di grave danno al bene che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso, al fine di ottenere, secondo le circostanze, dall’autorità giudiziaria che si provveda per ovviare il pericolo, è istituto diverso dall’azione ex art. 1170, contemplata nel precedente titolo VIII dello stesso codice, ed in virtù della quale chi è molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di una universalità di mobili può chiedere la manutenzione del possesso medesimo; detta diversità si riverbera anche sui termini entro i quali le rispettive azioni possono essere esercitate: la prima entro l’ordinario termine prescrizionale di cui all’art. 2946 c.c., mentre per l’azione di manutenzione il termine previsto è di un anno dalla turbativa. Cass. 30 luglio 2001, n. 10403.

 

Il proprietario di un immobile, in caso di inosservanza da parte del vicino delle distanze minime nelle costruzioni dettate dal codice civile o dai regolamenti locali, ha facoltà di esperire, a sua scelta, l’azione petitoria, l’azione possessoria e, ove intenda ottenere provvedimenti immediati, il procedimento di nuova opera di cui agli artt. 688 e ss c.p.c., senza essere tenuto ad osservare alcun ordine di priorità nella scelta degli indicati strumenti processuali. Cass. 29 marzo 1996, n. 289; conforme Cass. 7 agosto 1990, n. 7978.

 

 

1.5. Cumulabilità delle azioni e potere di interpretazione della domanda ad opera del giudice.

Una corretta interpretazione della domanda giudiziale postula non solo la sua analisi letterale, ma anche e soprattutto la sua valutazione contenutistico - sostanziale, avuto riguardo alle finalità perseguite dalla parte, ond’è che un’istanza non esplicitamente e formalmente proposta ben può ritenersi implicitamente introdotta e virtualmente contenuta nella domanda espressamente avanzata, ove risulti in rapporto di connessione necessaria con il petitum e la causa petendi di questa, con il solo limite di non estenderne l’ambito di riferimento. Ne consegue che, qualora sia stata introdotta dall’attore un’azione per denuncia di nuova opera che (come nella specie) esprima anche l’intento di esercitare un’azione di reintegrazione o manutenzione nel possesso di un bene immobile, la richiesta di ripristino dello stato dei luoghi - e cioè di demolizione del manufatto o della parte di esso realizzata prima del provvedimento di sospensione, se intervenuto, - deve comunque considerarsi logicamente inclusa nell’originario petitum, nonostante il ricorso introduttivo della fase cautelare contenesse la sola richiesta di sospensione dei lavori. Cass. 28 aprile 2004, n. 8128.

 

La qualificazione del rapporto sul quale la domanda è fondata è compito esclusivo del giudice, il quale ha il potere - dovere di definire il rapporto stesso sulla base dei fatti prospettatigli, prescindendo dalla denominazione, eventualmente erronea, che la parte abbia usato e con il solo limite di non alterare il petitum o la causa petendi. È quindi da ritenere che l’istanza diretta ad ottenere provvedimenti di urgenza sul presupposto di un pregiudizio temuto debba dar luogo, senz’altro, al procedimento previsto dagli artt. 688 e ss. del c.p.c., anche se la parte abbia creduto di dover chiedere detti provvedimenti a norma dell’art. 700 c.p.c. Cass. 10 giugno 1998, n. 5719.

 

La qualificazione giuridica del rapporto, sul quale la domanda è fondata, è compito esclusivo del giudice, il quale ha il potere-dovere di definire il rapporto stesso sulla base dei fatti prospettatigli, prescindendo dalla denominazione, (eventualmente erronea), che la parte abbia usato e con il solo limite di non alterare il petitum e la causa petendi. Pertanto, quando nei fatti e nelle circostanze prospettati dalla parte siano da ravvisare gli estremi previsti per l’emanazione di provvedimenti cautelari specificamente determinati dalla legge (nella specie, provvedimento per denuncia di danno temuto), il giudice ha il potere-dovere di applicare le norme relative ai provvedimenti medesimi, anche se l’esercizio della funzione giurisdizionale cautelare sia stato erroneamente richiesto con esplicito riferimento all’art. 700 c.p.c., essendo, peraltro, sia i provvedimenti richiesti che quelli concessi, diretti identicamente ad evitare che un evento possibile o probabile possa irrimediabilmente pregiudicare interessi tutelati dal diritto. Cass. 18 gennaio 1994, n. 398.

 

 

  1. Procedimento nunciatorio.

 

 

2.1. Articolazione del procedimento in due fasi autonome (fase cautelare; fase di merito) e rapporto tra le due fasi del procedimento.

Nell’azione nunciatoria, i requisiti che condizionano la proponibilità dell’azione nella fase cautelare (l’infrannualità dall’inizio dell’opera e la sua incompletezza) e la concessione della misura richiesta (pericolo di danno ) non rilevano nella successiva fase di merito, nella quale l’attore è tenuto solo a dimostrare la sussistenza della denunciata lesione alla situazione di fatto o al diritto fatti valere. Trib. Genova, 23 gennaio 2012.

 

Il provvedimento cautelare (nella specie, denuncia di nuova opera) chiesto in corso di causa dà vita ad un subprocedimento incidentale, come tale privo di autonomia rispetto alla causa di merito. Ne consegue che la regolamentazione delle spese processuali di detto sub procedimento non può che essere disposta, al pari di quella relativa alle spese che si sostengono nel procedimento principale, con il provvedimento che chiude quest’ultimo. Cass. 11 febbraio 2011 n. 3436.

 

Nel procedimento di denuncia di nuova opera e di danno temuto, la fase cautelare e quella, successiva, di merito, sono, tra loro, del tutto autonome, sicché le valutazioni correttamente compiute in sede di convalida della misura cautelare non possono, sic et simpliciter, legittimamente porsi a fondamento della decisione della fase di merito, necessitando, per converso, in quella sede, una valutazione affatto completa ed esaustiva di ogni tema di giudizio introdotto dalle parti, ivi inclusa, ovviamente, quella relativa alla situazione di fatto addotta a fondamento della richiesta introduttiva del giudizio, onde regolare definitivamente il rapporto tra soggetto autore della situazione di pericolo e soggetto esposto alla stessa (l’uno e l’altro nella qualità di titolari di diritti reali sui due fondi confinanti), sulla base della effettiva entità di quel pericolo, della individuazione dell’intervento idoneo ad eliminarlo, della definitiva identificazione dell’onerato all’intervento e della misura di tale onere. Cass. 28 maggio 2004, n. 10282.

 

In tema di denuncia di danno tenuto, i provvedimenti temporanei ed urgenti di natura cautelare assunti ai sensi dell’art. 1172 c.c. caratterizzano ed esauriscono la fase cautelare del procedimento cui dà luogo il ricorso del denunciante, mentre del tutto distinto ed autonomo rimane, rispetto ad essa, il successivo giudizio di merito a cognizione piena diretto ad accertare l’esistenza del diritto per la cui tutela erano stati chiesti quei provvedimenti. Pertanto, in caso di azione proposta a tutela del possesso, il giudizio di merito successivo alla chiusura della fase cautelare del procedimento ha ad oggetto la verifica della ricorrenza dell’effettiva esistenza del pericolo di danno, della sua riconducibilità al comportamento del denunciato e dell’illiceità di tale comportamento, sicché, ricorrendo siffatti elementi, i provvedimenti emessi con sentenza a chiusura del giudizio di merito non rilevano di per sé ma in funzione della effettiva e piena tutela della situazione di possesso invocata. (Nella specie, la Corte ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto, con accertamento di fatto congruamente motivato, che la tutela del possesso non avrebbe potuto essere realizzata se non mediante la realizzazione di complesse ed articolate opere sugli immobili dei denuncianti, indispensabili a consentire l’effettivo ripristino della relazione di possesso intercorrente tra i medesimi ed i loro beni, disponendo a tale stregua opere di rifacimento e di consolidamento riguardanti direttamente tali immobili, ravvisate necessarie a garantire, nel giudizio di merito, la tutela possessoria invocata). Cass. 20 novembre 2001, n. 14561.

Nel procedimento di nunciazione la fase cautelare, finalizzata alle determinazioni provvisorie per la cui concessione è richiesta la ricorrenza delle condizioni poste dall’art. 1171, primo comma, c.c., è distinta da quella di merito, destinata a completare l’indagine sul fondamento della tutela, petitoria o possessoria, domandata dal ricorrente, entrambe, tuttavia, costituiscono fasi di un unico grado del medesimo giudizio - anche quando, prima della novella sul giudice unico di primo grado, la seconda dovesse svolgersi innanzi ad un giudice diverso, trattandosi di giudizio petitorio, per ragioni di competenza per valore - onde nella seconda fase non necessita una nuova domanda, essendo sufficiente, valida ed efficace quella iniziale; in detta seconda fase, poi, l’attore non incontra alcuna preclusione in ordine ai requisiti che, invece, condizionano la proponibilità dell’azione in sede cautelare (infrannualità dall’inizio dell’opera ed incompletezza della stessa) e la concessione della misura richiesta (pericolo di danno) ed è tenuto solo a dimostrare la sussistenza della denunziata lesione alla situazione di fatto od al diritto fatti valere. Cass. 15 ottobre 2001, n. 12511.

 

In tema di azioni di nunciazione (nella specie, denuncia di nuova opera), l’autonomia, rispettivamente, del giudizio cautelare e di quello di merito comporta che l’eventuale vizio di notificazione del ricorso per denuncia di nuova opera non spiega alcuna influenza nel successivo giudizio svoltosi dinanzi al tribunale. Cass. 24 luglio 2001, n. 10062.

 

In tema di denuncia di nuova opera e di danno temuto, il difetto dei requisiti della mancata ultimazione dell’opera e del mancato decorso di un anno dall’inizio dei lavori osta all’adozione di provvedimenti provvisori e urgenti, nella fase preliminare di natura cautelare, ma non interferisce sulla successiva fase di merito e sulla proponibilità della relativa domanda, qualora si tratti di azione di natura petitoria e non meramente possessoria. Cass. 3 aprile 2001, n. 4867.

 

 

2.2. Legittimazione all’azione.

 

 

2.2.1. Legittimazione attiva.

Il proprietario di un immobile, in caso di inosservanza da parte del vicino delle distanze minime nelle costruzioni dettate dal codice civile o dai regolamenti locali, ha facoltà di esperire, a sua scelta, l’azione petitoria, l’azione possessoria e, ove intenda ottenere provvedimenti immediati, il procedimento di nuova opera di cui agli artt. 688 e ss. c.p.c., senza essere tenuto ad osservare alcun ordine di priorità nella scelta degli indicati strumenti processuali. Cass. 29 marzo 1996, n. 2891.

 

 

2.2.2. Legittimazione passiva.

Il condominio di un edificio, quale custode dei beni e dei servizi comuni, è obbligato ad adottare tutte le misure necessarie affinché le cose comuni non rechino pregiudizio ad alcuno, e risponde in base all’art. 2051 c.c. dei danni da queste cagionati alla porzione di proprietà esclusiva di uno dei condomini, ancorché i danni siano imputabili a vizi edificatori dello stabile, comportanti la concorrente responsabilità del costruttore - venditore, ai sensi dell’art. 1669 c.c., non potendosi equiparare i difetti originari dell’immobile al caso fortuito, che costituisce l’unica causa di esonero del custode dalla responsabilità ex art. 2051 c.c.; qualora la situazione dannosa sia potenzialmente produttiva di ulteriori danni, il condominio può essere obbligato anche a rimuovere le cause del danno stesso, ex art. 1172 c.c. Cass. 20 agosto 2003, n. 12211.

 

Ai fini dell’azione di «danno temuto», l’obbligo di rimuovere la situazione di pericolo di danno, grave e prossimo, incombe su colui che abbia la proprietà, il possesso o comunque la disponibilità della cosa (edificio, albero, o altra cosa inanimata sul fondo) dalla quale promana la minaccia di danno per la proprietà (o altro diritto reale) o per il possesso di colui che denunci la situazione di pericolo. Cass. 11 gennaio 2001, n. 345.

 

Le condizioni dell’azione di denunzia di nuova opera sono previste dall’art. 1171 c.c. esclusivamente con riferimento al procedimento cautelare, disciplinato dagli artt. 689 e ss. c.p.c. che si esaurisce con l’emissione o il diniego del provvedimento temporaneo, e non anche con riferimento al successivo, autonomo giudizio di merito a cognizione ordinaria volto ad accertare l’esistenza del diritto per la cui tutela sono stati chiesti i provvedimenti. In quest’ultimo giudizio invece la legittimazione passiva si individua in base alla domanda, secondo le norme generali, e quindi legittimato passivo è il destinatario del comando della norma invocata dall’attore, e cioè l’esecutore materiale o morale dell’opera se il denunciante agisce in possessorio; il proprietario o il titolare di altro diritto reale se egli agisce in petitorio. Tale identificazione della natura della domanda incide anche sulla competenza, rispettivamente per materia del Pretore e per valore del Tribunale. Cass. 6 ottobre 2000, n. 13327.

 

L’azione di danno temuto non è proponibile dal proprietario del fondo servente nei confronti dei titolari della servitù di passaggio, i quali, benché tenuti a contribuire alle spese di manutenzione, sono esenti dall’obbligo di conservazione e vigilanza del fondo servente e, dunque, non legittimati passivamente. Pret. Torino, 30 luglio 1994.

 

L’amministratore del condominio, tenuto ex art. 1126 c.c. alla manutenzione della terrazza a livello di proprietà esclusiva, è legittimato passivo quanto alla denuncia di danno temuto proposta dal condomino proprietario della sottostante unità, il quale lamenti infiltrazioni causate dalle condizioni della terrazza stessa. Pret. Catania, 13 dicembre 1993.

 

Con riguardo al procedimento di denuncia di nuova opera, promosso per ottenere, in via cautelare, la sospensione di lavori intrapresi in fabbricato condominiale, e poi, in esito alla fase di ordinaria cognizione ed a titolo petitorio, il ripristino della precedente situazione, la legittimazione passiva tanto dell’autore materiale dell’opera quanto del proprietario va riconosciuta soltanto in detta fase cautelare, mentre, in quella successiva, la legittimazione medesima spetta esclusivamente al proprietario, quale destinatario della pronuncia richiesta al giudice. Cass. 16 luglio 1992, n. 8648.

 

Nell’azione di denuncia di nuova opera, qualora il ripristino della situazione di fatto anteriore debba essere attuato mediante la demolizione di un’opera appartenente a più proprietari, l’azione deve essere diretta contro tutti i comproprietari, oltre che contro gli autori dello spoglio o della violazione del diritto di proprietà, poiché incidendo la condanna all’abbattimento sull’esistenza dell’oggetto, e quindi necessariamente sul compossesso o sulla comproprietà che altri estranei al processo abbiano su di esso, e non essendo d’altra parte configurabile la riduzione in pristino rispetto alla quota ideale del soggetto convenuto in giudizio, la sentenza che pronuncia la condanna al ripristino nei suoi soli confronti è inutiliter data. Cass. 5 dicembre 1990, n. 11693.

 

 

2.3. Fissazione dell’udienza di comparizione e fissazione di un nuovo termine a comparire.

Nei procedimenti di nunciazione e possessori la scadenza del termine ordinatorio che il pretore, senza adottare provvedimenti immediati, «inaudita altera parte», abbia assegnato per la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza di comparizione, non osta a che l’istante possa chiedere ed ottenere dallo stesso giudice la fissazione di una nuova udienza di comparizione, integrando ciò non una proroga illegittima del termine già scaduto, ma l’esercizio dell’autonomo potere di convocare le parti per una nuova udienza, mediante un distinto decreto. Cass. 11 gennaio 1992, n. 248.

 

 

2.4. Attività istruttoria nell’ambito del procedimento di nunciazione (sommarie informazioni testimoniali).

Nei procedimenti possessori, come in quelli di denuncia di nuova opera e di danno temuto, le sommarie informazioni fornite informalmente dai testi non sotto il vincolo del giuramento nella prima fase del giudizio ai sensi dell’art. 689, primo comma, c.p.c., pur non costituendo prova testimoniale in senso tecnico e proprio, sono idonee a fornire elementi indiziari liberamente valutabili dal giudice in sede di decisione del merito. Cass. 11 novembre 2004, n. 21417.

 

Nei procedimenti possessori, come in quelli di denuncia di nuova opera e di danno temuto, le sommarie informazioni fornite informalmente dai testi non sotto il vincolo del giuramento nella prima fase del giudizio ai sensi dell’art. 689, primo comma, c.p.c. pur non costituendo prova testimoniale in senso tecnico e proprio, sono idonee a fornire elementi indiziari liberamente valutabili dal giudice in sede di decisione del merito. Cass. 25 settembre 1991, n. 10011.

 

 

2.5. Identificazione della natura petitoria o possessoria della domanda.

Tenuto conto che le azioni di nunciazione (artt. 1171 e 1172 c.c.) sono preordinate a difesa sia della proprietà o di altro diritto reale, sia del semplice possesso, l’ordinario giudizio di merito successivo alla fase preliminare e cautelare ha natura petitoria o possessoria a seconda che la domanda, alla stregua delle ragioni addotte a fondamento di essa (causa petendi) e delle specifiche conclusioni (petitum), risulti, secondo la motivata valutazione del giudice, volta a perseguire la tutela della proprietà o del possesso. Cass. 26 gennaio 2006, n. 1519.

 

Le azioni di nunciazione (artt. 1171 e 1172 c.c.) sono preordinate a difesa sia della proprietà o di altro diritto reale, sia del semplice possesso e l’ordinario giudizio di merito successivo alla fase preliminare e cautelare ha natura petitoria o possessoria a seconda che la domanda, alla stregua delle ragioni addotte a fondamento di essa (causa petendi) e delle specifiche conclusioni (petitum), risulti, secondo la motivata valutazione del giudice, volta a perseguire la tutela della proprietà o del possesso. Ne consegue che la qualificazione di «azione di nunciazione», comprendendo entrambe le fasi del giudizio, impone che, esaurita quella cautelare, quella a cognizione ordinaria abbia poi ad oggetto un accertamento, alternativamente, relativo alla proprietà o al possesso. Cass. 15 luglio 2003, n. 11027.

 

In tema di denuncia di danno tenuto, i provvedimenti temporanei ed urgenti di natura cautelare assunti ai sensi dell’art. 1172 c.c. caratterizzano ed esauriscono la fase cautelare del procedimento cui dà luogo il ricorso del denunciante, mentre del tutto distinto ed autonomo rimane, rispetto ad essa, il successivo giudizio di merito a cognizione piena diretto ad accertare l’esistenza del diritto per la cui tutela erano stati chiesti quei provvedimenti. Pertanto, in caso di azione proposta a tutela del possesso, il giudizio di merito successivo alla chiusura della fase cautelare del procedimento ha ad oggetto la verifica della ricorrenza dell’effettiva esistenza del pericolo di danno, della sua riconducibilità al comportamento del denunciato e dell’illiceità di tale comportamento, sicché, ricorrendo siffatti elementi, i provvedimenti emessi con sentenza a chiusura del giudizio di merito non rilevano di per sé ma in funzione della effettiva e piena tutela della situazione di possesso invocata. (Nella specie, la Corte ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto, con accertamento di fatto congruamente motivato, che la tutela del possesso non avrebbe potuto essere realizzata se non mediante la realizzazione di complesse ed articolate opere sugli immobili dei denuncianti, indispensabili a consentire l’effettivo ripristino della relazione di possesso intercorrente tra i medesimi ed i loro beni, disponendo a tale stregua opere di rifacimento e di consolidamento riguardanti direttamente tali immobili, ravvisate necessarie a garantire, nel giudizio di merito, la tutela possessoria invocata). Cass. 20 novembre 2001, n. 14561.

 

Nel procedimento di denuncia di nuova opera l’identificazione della natura possessoria o petitoria della domanda al fine della sua devoluzione nella fase di merito, successiva a quella cautelare, alla competenza per materia del Pretore, ovvero alla competenza del giudice da individuarsi secondo il criterio del valore, va fatta dando prevalente rilievo alle deduzioni e chiarificazioni fornite dall’attore. Cass. 4 novembre 1995, n. 11526.

 

 

2.6. Domande nuove proposte nella fase di merito.

Nel giudizio di denuncia di nuova opera e di danno temuto la fase cautelare e la fase di merito sono autonome, sicché è sempre possibile in quest’ultimo giudizio che si svolge, con cognizione ordinaria, la proposizione di domande nuove. Cass. 24 maggio 2000, n. 6809.

 

In tema di denuncia di nuova opera il procedimento nunciatorio a cognizione sommaria e il procedimento di merito a cognizione piena, pur essendo distinti costituiscono fasi di un unico grado di giudizio, anche quando si svolgano davanti a giudici diversi, con la conseguenza che per tale seconda fase, non occorre una nuova domanda, essendo sufficiente, valida ed efficace quella iniziale. Ne consegue che allorquando il convenuto nella fase sommaria abbia proposto una domanda riconvenzionale non ha l’onere di riproporla in sede di merito, dovendosi ritenere ritualmente e validamente proposta anche per la seconda fase quella proposta nella prima fase. Cass. 9 dicembre 1999, n. 13746.

 

Nel procedimento di nunciazione la fase cautelare è distinta da quella di merito, destinata a completare l’indagine sul fondamento della tutela, petitoria o possessoria, domandata dal ricorrente, con la conseguenza che nella seconda fase le parti non incontrano alcuna preclusione, in ordine ai requisiti per la proponibilità dell’azione di nunciazione, come la mancata ultimazione dell’opera o il mancato decorso di un anno dall’inizio dei lavori. Ne consegue che nella fase di merito possono proporsi anche domande nuove o riferentesi a fatti anteriori a quelli che avevano dato luogo all’azione di nunciazione. Cass. 25 agosto 1997, n. 7976.

 

Nel giudizio promosso da alcuni condomini contro altro condomino per ottenere, a seguito di denuncia di nuova opera, la sospensione dei lavori ed il ripristino della precedente situazione, l’intervento di altro condomino proprietario di appartamento direttamente interessato dall’opera, il quale, deducendo l’illegittimità della costruzione ed aderendo alle ragioni degli altri condomini contro lo stesso convenuto, introduce nel processo domande dipendenti dal proprio specifico titolo, integra un intervento adesivo autonomo. Detto interventore può proporre domande nuove, non essendo la sua attività processuale legata a quella della parte che ha iniziato il giudizio, stante l’autonomia del diritto fatto valere nei confronti dell’altra parte convenuta. Cass. 15 maggio 1996, n. 4504.

 

 

2.7. Principio della soccombenza virtuale e determinazione delle spese nel giudizio di merito.

Nel procedimento di denuncia di danno temuto, ancorché, ai fini dell’attribuzione delle spese di consulenza sostenute nella fase cautelare, possa venire in rilievo la mancanza dei requisiti richiesti dalla legge per la proponibilità della denuncia, rientra tuttavia nel potere discrezionale del giudice del successivo giudizio di merito, in considerazione dell’esito finale della lite favorevole al denunciante, porre le spese del giudizio, comprese quelle di c.t.u., affrontate nella fase cautelare, a carico del convenuto. Cass. 27 ottobre 2011, n. 22436.

 

In materia di denuncia di nuova opera ed azione di reintegra nel possesso, qualora il ricorso sia rigettato, in quanto l’opera sia stata eliminata e lo spoglio sia venuto prima della proposizione del ricorso, il giudice del merito deve provvedere al regolamento delle spese processuali applicando il principio della soccombenza virtuale, incombendo sul convenuto l’onere di dimostrare che la situazione pregiudizievole, e cioè il fatto estintivo del diritto da questi azionato, è venuta meno prima della notifica del ricorso. Cass. 3 novembre 2004, n. 21066.

 

 

  1. Norme e procedimento anteriori alla riforma introdotta dalla legge 26 novembre 1990, n. 353.

 

 

3.1. Questioni di competenza.

Nel regime precedente all’istituzione del giudice unico di primo grado, constando le azioni nunciatorie di due distinte fasi - l’una cautelare riservata alla competenza funzionale del pretore e l’altra di merito - l’atto introduttivo del giudizio deve considerarsi - ove il pretore rimetta la causa al tribunale per ragioni di competenza - l’atto di riassunzione e su tale atto (e non già sull’originaria domanda di denuncia di nuova opera) deve basarsi la pronuncia di merito. Cass. 15 dicembre 1999, n. 14081.

 

Nel procedimento instaurato - prima della vigenza della novella introdotta con l’art. 76 della legge 26 novembre 1990 n. 353 - con le azioni di nunciazione (quale la denuncia di nuova opera) il provvedimento con il quale il pretore, denegati o concessi i provvedimenti immediati, rimette le parti al giudice competente, ha natura di sentenza soltanto con riferimento alla statuizione sulla competenza e non pure a quella sui provvedimenti urgenti, in ordine ai quali la pronuncia non incide sui diritti delle parti, ed è priva di carattere decisorio, mentre l’altra pronuncia, sancendo la soccombenza processuale di una parte, consente la sua condanna al pagamento delle spese. Cass. 13 dicembre 1999, n. 13970.

 

Il procedimento di denuncia di nuova opera si articola in una prima fase, di natura cautelare, che si esaurisce con l’ordine di sospensione (o il suo diniego) dell’opera iniziata, ed in una seconda, che si svolge secondo le regole di un ordinario giudizio di cognizione, avente natura petitoria o possessoria, a seconda che l’istante abbia fatto valere il proprio diritto di proprietà (o altro diritto reale), oppure il possesso. Mentre la prima fase è affidata alla competenza esclusiva del pretore, la seconda è devoluta allo stesso giudice, se la questione involge il possesso, e segue invece la regola della competenza per valore nell’altra ipotesi. Da ciò deriva che, essendo indifferente, ai fini della determinazione della competenza in ordine alla prima fase, la natura petitoria o possessoria della pretesa fatta valere dall’attore, questi, se non ha dedotto fin dal principio il proprio intendimento di agire nella veste esclusiva di possessore o di proprietario, può effettuare tale precisazione anche nella seconda fase del giudizio. L’identificazione della natura possessoria o petitoria della controversia va fatta dando preminente rilievo alle deduzioni e chiarificazioni fornite dall’attore nella fase di cognizione ordinaria, che segue a quella preliminare e sommaria. Né, a qualificare la domanda come petitoria sin dall’inizio, è sufficiente la circostanza che l’istante si sia dichiarato proprietario del bene di cui chiede la tutela, potendo il titolo di proprietà essere stato richiamato, in difetto di specificazione, solo ad colorandam possessionem. Cass. 10 giugno 1998, n. 5719.

 

Qualora la fase sommaria del giudizio di nunciazione si chiuda con un provvedimento di rimessione delle parti dinanzi al tribunale, quale giudice competente per valore, il contenuto ed i limiti della domanda di merito vanno determinati con esclusivo riferimento all’atto di citazione in riassunzione, senza tener conto della causa petendi - eventualmente diversa - adombrata nella fase sommaria. Cass. 13 novembre 1997, n. 11221.

 

In tema di denuncia di nuova opera il procedimento nunciatorio a cognizione sommaria ed il procedimento di merito a cognizione piena, pur essendo distinti, costituiscono fasi di un unico grado di giudizio, anche quando si svolgano davanti a giudici diversi, per essere il pretore competente rationae valoris a conoscere nel merito, con la conseguenza che per tale seconda fase non occorre una nuova domanda, essendo sufficiente, valida ed efficace quella iniziale. Cass. 15 maggio 1996, n. 4504.

 

Mentre nei procedimenti di denuncia di nuova opera o di danno temuto per i quali la competenza per materia del pretore è limitata alla fase interdittale, dovendo egli per la fase decisoria rimettere la causa al tribunale ove la stessa non rientri nella sua competenza ratione valoris, nel procedimento possessorio la competenza per materia del pretore è estesa anche alla fase decisoria (art. 8 c.p.c.). Pertanto ha natura di sentenza impugnabile con l’appello il provvedimento con il quale il pretore definisce la fase possessoria e rimette le parti al tribunale soltanto per la decisione della domanda petitoria sollevata dal convenuto in via riconvenzionale. Cass. 4 novembre 1994, n. 9072.

 

In tema di denunzia di nuova opera l’ordinanza con la quale il Pretore chiude la fase cautelare ha valore di sentenza per quanto concerne la statuizione sulla competenza in relazione alla successiva fase di merito ed è pertanto impugnabile con istanza di regolamento di competenza. Cass. 26 aprile 1991, n. 4573.

 

 

3.2. Rapporto intercorrente tra la domanda cautelare e il giudizio di merito (coordinamento normativo tra le due fasi dal punto di vista strutturale del giudizio).

Le condizioni dell’azione di denunzia di nuova opera sono previste dall’art. 1171 c.c. esclusivamente con riferimento al procedimento cautelare, disciplinato dagli artt. 689 e ss. c.p.c. che si esaurisce con l’emissione o il diniego del provvedimento temporaneo, e non anche con riferimento al successivo, autonomo giudizio di merito a cognizione ordinaria volto ad accertare l’esistenza del diritto per la cui tutela sono stati chiesti i provvedimenti. In quest’ultimo giudizio invece la legittimazione passiva si individua in base alla domanda, secondo le norme generali, e quindi legittimato passivo è il destinatario del comando della norma invocata dall’attore, e cioè l’esecutore materiale o morale dell’opera se il denunciante agisce in possessorio; il proprietario o il titolare di altro diritto reale se egli agisce in petitorio. Tale identificazione della natura della domanda incide anche sulla competenza, rispettivamente per materia del Pretore e per valore del tribunale. Cass. 6 ottobre 2000, n. 13327.

 

Il procedimento di denuncia di nuova opera si articola in una prima fase, di natura cautelare, che si esaurisce con l’ordine di sospensione (o il suo diniego) dell’opera iniziata, ed in una seconda, che si svolge secondo le regole di un ordinario giudizio di cognizione, avente natura petitoria o possessoria, a seconda che l’istante abbia fatto valere il proprio diritto di proprietà (o altro diritto reale), oppure il possesso. Mentre la prima fase è affidata alla competenza esclusiva del pretore, la seconda è devoluta allo stesso giudice, se la questione involge il possesso, e segue invece la regola della competenza per valore nell’altra ipotesi. Da ciò deriva che, essendo indifferente, ai fini della determinazione della competenza in ordine alla prima fase, la natura petitoria o possessoria della pretesa fatta valere dall’attore, questi, se non ha dedotto fin dal principio il proprio intendimento di agire nella veste esclusiva di possessore o di proprietario, può effettuare tale precisazione anche nella seconda fase del giudizio. L’identificazione della natura possessoria o petitoria della controversia va fatta dando preminente rilievo alle deduzioni e chiarificazioni fornite dall’attore nella fase di cognizione ordinaria, che segue a quella preliminare e sommaria. Né, a qualificare la domanda come «petitoria» sin dall’inizio, è sufficiente la circostanza che l’istante si sia dichiarato proprietario del bene di cui chiede la tutela, potendo il titolo di proprietà essere stato richiamato, in difetto di specificazione, solo ad colorandam possessionem. Cass. 10 giugno 1998, n. 5719.

 

I provvedimenti cautelari emessi nell’ambito del procedimento di denunzia di nuova opera ai sensi degli artt. 689 e 690 c.p.c. nel periodo di vigenza di tali articoli, hanno carattere strumentale rispetto alla causa di merito e, pertanto, non sono suscettibili di impugnazione autonoma a causa della loro inidoneità a formare la cosa giudicata. Cass. 4 febbraio 1999, n. 982.

 

Nel procedimento di nunciazione la fase cautelare è distinta da quella di merito, destinata a completare l’indagine sul fondamento della tutela, petitoria o possessoria, domandata dal ricorrente, con la conseguenza che nella seconda fase le parti non incontrano alcuna preclusione, in ordine ai requisiti per la proponibilità dell’azione di nunciazione, come la mancata ultimazione dell’opera o il mancato decorso di un anno dall’inizio dei lavori. Ne consegue che nella fase di merito possono proporsi anche domande nuove o riferentesi a fatti anteriori a quelli che avevano dato luogo all’azione di nunciazione. Cass. 25 agosto 1997, n. 7976; conforme Cass. 14 aprile 1992, n. 4531.

 

Le condizioni delle due azioni nunciatorie, di nuova opera e di danno temuto, previste, rispettivamente, dagli artt. 1171 e 1172 c.c., rilevano esclusivamente con riferimento al procedimento cautelare, già disciplinato dal testo previgente degli artt. 689 e ss. c.p.c., che si esaurisce con l’emissione o con il diniego dei provvedimenti temporanei indicati dalle citate norme e non anche con riferimento al successivo autonomo giudizio di merito a cognizione ordinaria, diretto ad accertare l’esistenza del diritto per la cui tutela erano stati chiesti quei provvedimenti. Da ciò consegue che, qualora la prima fase del procedimento si esaurisca senza la pronuncia di alcun provvedimento provvisorio, nella successiva fase di merito a cognizione piena le parti non hanno interesse a contestare la sussistenza delle condizioni dell’una o dell’altra azione. Cass. 7 agosto 1996, n. 7260.

 

La causa pendente per il merito che, ai sensi dell’artt. 673 c.p.c., richiamato dal successivo art. 688, determina la competenza dello stesso giudice a provvedere sull’istanza di una nuova opera o di danno temuto è soltanto quella che ha per oggetto gli stessi fatti e la stessa pretesa che si intende tutelare con l’azione di nunciazione o di danno temuto; essa, pertanto, non può identificarsi con il giudizio già instaurato avente per oggetto una pretesa diversa, anche se connessa rispetto a quella per la quale si invoca la tutela cautelare (nella specie, la causa pendente non aveva natura possessoria o petitoria, bensì obbligatoria, vertendo sull’adempimento o meno di una transazione intervenuta tra le parti, ancorché scaturita da precedenti fatti nunciativi). Cass. 27 gennaio 1995, n. 998.

 

 

  1. Mezzi di impugnazione.

In tema di denunzia di nuova opera o di danno temuto, il provvedimento di rigetto della istanza cautelare proposta non è una sentenza, ma una ordinanza contro la quale è ammesso il reclamo, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 253 del 1994, che ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 669-terdecies c.p.c. nella parte in cui prevedeva il reclamo solo avverso l’ordinanza di concessione della tutela. E il giudice, con l’ordinanza di rigetto, come con quella di accoglimento, non deve emettere disposizioni per la trattazione della causa di merito, vertendosi non già in tema di azioni di reintegrazione o di manutenzione, ma di azioni dirette a ottenere le misure più immediate per evitare danni alla cosa posseduta, mediante un procedimento sommario che si esaurisce con l’emanazione del provvedimento di rigetto o di accoglimento della pretesa cautelare, mentre l’interessato può in un momento successivo instaurare il giudizio a cognizione ordinaria proponendo la domanda di merito al giudice competente. Cass. 5 febbraio 2001, n. 1603.

 

I provvedimenti cautelari emessi nell’ambito del procedimento di denunzia di nuova opera ai sensi degli artt. 689 e 690 c.p.c. nel periodo di vigenza di tali articoli, hanno carattere strumentale rispetto alla causa di merito e, pertanto, non sono suscettibili di impugnazione autonoma a causa della loro inidoneità a formare la cosa giudicata. Cass. 4 febbraio 1999, n. 982.

 

 

  1. Fase di attuazione.

La competenza per l’attuazione dei provvedimenti cautelari pronunciati a conclusione della fase sommaria delle azioni di denuncia di nuova opera e di danno temuto ex artt. 1171-1172 c.c. spetta sempre al giudice del merito. Pret. Roma, 18 luglio 1996.

 

 

  1. Questioni processuali varie.

 

 

6.1. Questione di giurisdizione.

In tema di azioni nunciatorie nei confronti della P.A., sussiste la giurisdizione del giudice ordinario ogni qual volta si denuncino mere attività materiali della P.A., che possano recare pregiudizio a beni di cui il privato assume essere proprietario o possessore, e, in relazione al petitum sostanziale della sottostante pretesa di merito, la domanda risulti diretta a tutelare una posizione di diritto soggettivo, senza che assuma rilievo in contrario il contenuto concreto del provvedimento richiesto per rimuovere lo stato di pericolo denunciato, il quale può implicare soltanto un limite interno alle attribuzioni di quel giudice, giustificato dal divieto di annullamento, revoca o modifica dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 4, della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E. Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2007, n. 4633.

 

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario e non a quella esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, D.Lgs. n. 80/98, l’azione di danno temuto proposta nei confronti di una società di telefonia mobile in relazione ad antenne installate per gli impianti dalla stessa gestiti, atteso che le norme relative ai limiti nella generazione dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici non sono dettate con riferimento specifico alla materia dei servizi di telefonia mobile o di altro servizio pubblico, ma costituiscono norme di relazione al cui rispetto tutti sempre ed indistintamente sono tenuti, senza alcuna eccezione per i gestori di servizi pubblici. Trib. Catania, 4 maggio 2002.

 

Le controversie relative alla tutela della proprietà e del possesso esperite nei confronti della pubblica amministrazione rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto l’espressione «uso del territorio», contenuta nell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998, ricomprende tutte le controversie che abbiano una qualche relazione con il territorio (Nella specie il tribunale ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione l’azione di danno temuto, proposta da un privato nei confronti di una pubblica amministrazione). Trib. S. Angelo dei Lombardi, 3 gennaio 2001.

 

Qualora la coltivazione di una cava (o miniera) da parte della pubblica amministrazione o di un suo concessionario, arrechi nocumento o pericolo di danno ai diritti di un privato e tale situazione non discenda dalle scelte amministrative, ma dall’inosservanza di corrette modalità tecniche dell’attuazione concreta di tali scelte, il privato può esercitare l’azione nunciatoria davanti al giudice ordinario; infatti, i provvedimenti richiesti, pur implicanti la condanna ad un facere, non interferiscono su atti discrezionali della P.A. Cass., Sez. Un., 29 gennaio 2001, n. 39.

 

Spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, rientrando nella ampia nozione di urbanistica di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998, così come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000, la denuncia di nuova opera proposta dal privato proprietario di una strada con riferimento a lavori di realizzazione di fogne, illuminazione ed altre opere di urbanizzazione compiute da un comune su detta strada. Trib. S.M. Capua Vetere, 20 marzo 2001.

 

Esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 34, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, così come modificato dall’art. 7, comma 1, lett. b), l. 21 luglio 2000, n. 205, l’azione di danno temuto esperita dal proprietario di un fondo confinante con una strada pubblica con la quale vengano denunciati comportamenti omissivi della pubblica amministrazione proprietaria della strada all’origine di fenomeni di smottamento e di erosione, salvo il divieto per il giudice ordinario di interferire con l’attività di pianificazione e programmazione territoriale ordinando l’esecuzione di opere definitive e permanenti. Trib. Roma, 26 giugno 2001.

 

Le azioni possessorie, quelle di nunciazione, quelle cautelari ex art. 700 c.p.c. e quelle petitorie sono esperibili davanti al giudice ordinario, nei confronti della pubblica amministrazione (o di chi agisca per conto di essa), solo quando il comportamento perseguito da quest’ultima non si ricolleghi ad atti o provvedimenti amministrativi, emessi nell’ambito e nell’esercizio di poteri discrezionali ad essa spettanti, di contenuto ablativo (sia pure in senso lato), idonei ad incidere nella sfera giuridica del privato, ma si concreti in una mera attività materiale che invada la sfera giuridica e patrimoniale del privato, ledendo beni di cui questi assuma di essere proprietario o possessore (nella specie, le sezioni unite della S.C., in applicazione dell’enunciato diritto, hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad un’azione possessoria proposta da un privato contro la S.P.A. Ferrovie del Sud Est, che, nel sopprimere un passaggio a livello e sostituirlo con dei muri lungo la linea ferrata, aveva impedito all’attore il passaggio lungo la strada così ostruita. La S.C. ha anche affermato l’irrilevanza, ai fini dell’attribuzione della giurisdizione, della circostanza che la giunta municipale avesse approvato la soppressione del passaggio a livello proposta dalle Ferrovie). Cass., Sez. Un., 27 ottobre 1995, n. 11170.

 

L’azione di nunciazione nei confronti della pubblicata amministrazione può essere esercitata con riferimento alla stipulazione di pericolo creata, non dall’opera pubblica in sé, ma dalle sue modalità di esecuzione, in violazione delle regole poste dalla prudenza e dalla tecnica a salvaguardia dei diritti altrui (nella specie, impiego, per uno sbancamento stradale, di mezzi cingolati pesanti e di potenti martelli demolitori, le cui vibrazioni l’istante assume abbiano provocato danni alla sua costruzione e siano tali da interessare le strutture portanti della stessa, in caso di prosecuzione dello scavo), atteso che, in tale ipotesi, l’intervento richiesto all’autorità giudiziaria riguarda un’attività meramente materiale, senza interferire nella sfera dei poteri pubblicistici dell’amministrazione. Cass., Sez. Un., 18 maggio 1995, n. 5474.

 

Ai sensi dell’art. 22 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F., qualora l’accesso di una strada privata a quella comunale sia oggetto di uno specifico diritto del proprietario della prima, la chiusura dello stesso può essere disposta dal Comune, per la tutela del pubblico interesse, ma - a differenza di quanto accade con riguardo ai casi di disposta chiusura di passaggi aperti senza le licenze di cui all’art. 4 del R.D. 8 dicembre 1933 n. 1740, nei quali il comportamento dell’amministrazione integra gli estremi di un atto di autotutela - è, a tal fine, sempre necessario un apposito provvedimento di carattere ablatorio (e quindi con tutte le garanzie previste a tutela del diritto soggettivo sacrificato) oppure un provvedimento contingibile ed urgente, in mancanza del quale il comportamento dell’amministrazione che abbia determinato la rimozione o l’alterazione della posizione del privato si risolve in attività materiale assoggettata alle norme di diritto comune, così da essere perseguibile davanti al giudice ordinario, anche con azioni di nunciazione o cautelari ex art. 700 c.p.c. Cass., Sez. Un., 29 gennaio 1993, n. 1151.

 

Nei confronti della Pubblica Amministrazione sono esperibili azioni di enunciazione allorché il comportamento perseguito non si ricolleghi a provvedimenti che esprimono la potestà deliberativa dell’Amministrazione stessa, come nel caso in cui risulti oggetto di una mera comunicazione all’interessato da parte dell’ufficio competente, ma privo della suddetta potestà, o allorché, pur in presenza di un collegamento siffatto, la situazione di pericolo denunciata non derivi dall’attività in sé, ma dalle sue modalità di realizzazione in violazione delle regole poste dalla prudenza e dalla tecnica a salvaguardia dei diritti altrui. Cass., Sez. Un., 18 novembre 1992, n. 12314.

 

La distanza tra una costruzione ed una strada pubblica - quale è quella di quaranta metri dal ciglio stradale, prevista dal d.m. primo aprile 1968 o altra eventualmente minore, prevista da un piano regolatore - è stabilita nell’interesse dell’ente pubblico proprietario della strada medesima e non già del proprietario della costruzione, che è titolare di un mero interesse legittimo, non tutelabile, per il divieto di cui all’art. 4 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, con azione di nunciazione nei confronti del detto ente, neanche quando la determinazione delle distanze emerga dal progetto esecutivo di costruzione della strada e non venga rispettata in occasione della sua effettiva realizzazione. Cass., Sez. Un., 4 agosto 1992, n. 9235.

 

6.2. Litisconsorzio necessario.

Qualora l’azione nunciatoria non abbia ad oggetto la richiesta di demolizione di un’opera, bensì il ripristino dello stato dei luoghi, la domanda può essere interpretata come richiesta di risarcimento del danno in forma specifica e, pertanto, quando essa sia avanzata contro l’autore del fatto dannoso, non si verifica un’ipotesi di litisconsorzio necessario tra lo stesso ed il proprietario o comproprietario del fondo sul quale l’opera illegittima è stata eseguita. Cass. 17 marzo 2010, n. 6480.

 

In tema di azioni possessorie e nunciatorie, qualora il ripristino della situazione anteriore allo spoglio o alla turbativa debba avvenire con la demolizione di un’opera appartenente a più proprietari sussiste il litisconsorzio necessario nei confronti non soltanto degli autori dello spoglio o della turbativa ma anche dei comproprietari che per effetto dell’abbattimento del bene subirebbero gli effetti della condanna. Cass. 14 maggio 2003, n. 7412.

 

Nella fase di merito, successiva alla fase sommaria del giudizio possessorio (nella specie, denuncia di danno temuto), se celebrata dinanzi ad un giudice diverso, non è necessario che siano citati tutti coloro che hanno preso parte alla fase sommaria, salvo che ricorra una ipotesi legale di litisconsorzio necessario. Trib. Roma, 22 novembre 1999.



 
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