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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 692 cod. proc. civile: Assunzione di testimoni

Chi ha fondato motivo di temere che siano per mancare uno o più testimoni, le cui deposizioni possono essere necessarie in una causa da proporre, può chiedere che ne sia ordinata l’audizione a futura memoria.


Giurisprudenza annotata

Assunzione di testimoni.

 

 

  1. Natura dei procedimenti di istruzione preventiva; 2. Presupposti; 3. Ammissione; 4. Non ricorribilità; 5. Giurisdizione; 6. Difetto di giurisdizione (giurisdizione tributaria); 6.1. Difetto di giurisdizione (arbitrato estero e rinunciabilità della clausola compromissoria); 7. Regolamento di giurisdizione.

 

 

  1. Natura dei procedimenti di istruzione preventiva.

Il carattere giurisdizionale dei procedimenti d’istruzione preventiva regolati dagli artt. 692-699 c.p.c. deriva non soltanto dalla particolare natura del soggetto da cui promanano i relativi provvedimenti (giudice ordinario), ma anche dallo stesso contenuto di questi, che concernono atti istruttori del procedimento civile, nonché dal fine strumentale perseguito, che è quello di assicurare i mezzi di prova a sostegno di un diritto che si farà valere in un secondo tempo. pertanto, anche riguardo ai suddetti procedimenti e ammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione. Cass., Sez. Un., 21 agosto 1972, n. 2689.

 

 

  1. Presupposti.

Il riscontro del requisito dell’urgenza, che condiziona l’assunzione in via preventiva di mezzi di prova, secondo la procedura contemplata dagli artt. 692 e ss. c.p.c., nonché la loro successiva ammissione nel procedimento ordinario, si traduce in un apprezzamento di fatto, correlato ad una valutazione del pericolo di di-spersione delle prove medesime non legata da specifiche regole, e come tale è demandato al giudice del merito ed è incensurabile in sede di legittimità, ove correttamente motivato. Cass., 25 gennaio 1986, n. 496.

 

In tema di accertamento tecnico preventivo, la valutazione del requisito dell’urgenza è riservata al giudice del merito, il cui apprezzamento, concretandosi in una indagine di fatto, non è censurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato. Cass. 18 agosto 1983, n. 5397; conforme Cass. 16 luglio 1983, n. 4897; Cass. 25 marzo 1972, n. 941.

 

 

  1. Ammissione.

L’accoglimento delle istanze di istruzione preventiva e condizionata all’accertamento, con carattere di cognizione meramente sommaria e delibatoria, dell’esistenza di una situazione attuale da cui possa sorgere, in linea di probabilità ed eventualità, una pretesa da tutelarsi in futuro in via giudiziaria, nonché una valutazione positiva dell’aderenza della prova richiesta alla materia del contendere, sotto il duplice profilo della rilevanza della prova stessa e dell’interesse ad agire. Cass., Sez. Un., 21 agosto 1972, n. 2689.

 

 

  1. Non ricorribilità.

Il provvedimento che ammette la consulenza tecnica preventiva (così come gli altri provvedimenti di istruzione preventiva, di cui condivide la natura) non è suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., trattandosi di provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità avverso il quale, pertanto, non sono ammissibili neppure il regolamento di competenza e il regolamento di giurisdizione, non potendo il giudice di legittimità risolvere quella stessa questione di competenza o giurisdizione della quale non potrebbe essere investito a norma dell’art. 111 Cost. Cass., Sez. Un., 20 giugno 2007, n. 14301.

 

Il provvedimento che ammette l’accertamento tecnico preventivo non è suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., trattandosi di provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità, come risulta dall’art. 698 c.p.c., secondo il quale l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito. Né il ricorso ex art. 111 Cost. è suscettibile di essere convertito in un regolamento preventivo di giurisdizione. Infatti, dalla esclusione della impugnabilità del provvedimento del giudice, che dispone un mezzo di istruzione preventiva mediante ricorso ex art. 111 Cost., consegue che è inammissibile l’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione nel procedimento di istruzione preventiva, non potendo logicamente ritenersi che la Cassazione possa decidere sulla questione di giurisdizione in via preventiva in un caso in cui non sarebbe esperibile il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. e, dunque, prospettabile la questione di giurisdizione in sede di impugnazione. Cass., Sez. Un., 5 luglio 2004, n. 12305.

 

 

  1. Giurisdizione.

La giurisdizione del giudice ordinario, su istanza di istruzione preventiva ai sensi degli artt. 692 e ss. c.p.c., postula che si tratti di attività istruttoria riconducibile alla tutela, nell’instaurando giudizio di merito, di una posizione che rientri nella cognizione del giudice medesimo, cioè di un diritto soggettivo, ma non richiede che tale diritto sia già esistente, essendo sufficiente l’attuale esistenza di una situazione qualificabile come aspettativa di un diritto in fieri o suscettibile di evolvere in diritto soggettivo, alla stregua dei fatti allegati, secondo criteri di probabilità. Pertanto, al proprietario di un edificio, che abbia impugnato davanti al giudice amministrativo il provvedimento di revoca della concessione edilizia per superamento della volumetria autorizzata, deve riconoscersi la possibilità di adire il giudice ordinario, per un accertamento tecnico preventivo sulle caratteristiche del fabbricato, in vista di un’azione risarcitoria contro il comune, atteso che l’eventuale esito favorevole di quell’impugnazione restituirebbe ex tunc alla sua posizione, degradata ad interesse legittimo dal provvedimento di revoca, la consistenza di diritto soggettivo, e quindi autorizzerebbe una domanda di risarcimento del danno discendente dalla lesione del diritto stesso. Cass., Sez. Un., 21 gennaio 1988, n. 443.

 

Il potere del giudice ordinario di disporre un accertamento tecnico preventivo, come in genere atti di istruzione preventiva, a norma degli artt. 692 e ss. c.p.c., spetta, alla stregua del carattere meramente strumentale di quegli atti rispetto ad una futura controversia, solo se tale controversia rientri nell’ambito delle sue attribuzioni giurisdizionali, e, pertanto, deve essere negato quando il suddetto accertamento venga richiesto in previsione di una domanda da presentarsi davanti al giudice amministrativo (sia in sede di giurisdizione di legittimità che in sede di giurisdizione esclusiva). Cass., Sez. Un., 12 marzo 1986, n. 1664.

 

 

  1. Difetto di giurisdizione (giurisdizione tributaria).

Il potere del giudice ordinario di disporre atti di istruzione preventiva, a norma degli artt. 692 e ss. c.p.c., spetta solo quando la futura controversia, rispetto alla quale tali atti assumono carattere strumentale, sia devoluta alla cognizione del giudice medesimo. Pertanto, con riguardo ad accertamento tecnico preventivo, l’inerenza della relativa indagine a fatti incidenti sulla base imponibile in successive controversie affidate alle commissioni tributarie (nella specie, trattandosi di accertamento delle consistenze di magazzino, richiesto dal contribuente in corso d’ispezione della polizia tributaria ai fini dell’IVA e dell’imposta sul reddito) determina il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, denunciabile con ricorso per regolamento di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c., fino a che l’accertamento stesso non sia stato eseguito. Cass., Sez. Un., 25 marzo 1988, n. 2580.

 

Poiché l’istanza per atti di istruzione preventiva va proposta al giudice competente per il merito, e non può implicare alcuna deroga alle regole discriminatrici della giurisdizione, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, sulla domanda di accertamento tecnico preventivo proposta contro l’amministrazione finanziaria, in ordine alle condizioni di beni immobili caduti in successione ed al fine della quantificazione delle relative imposte, vertendosi in tema di controversie devolute alle commissioni tributarie, a norma dell’art. 1 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, e per le quali, ove si pongano solo questioni di valutazione estimativa, non è neppure consentito il ricorso alla corte d’appello dopo la decisione della commissione di secondo grado (art. 40 del citato decreto). Cass., Sez. Un., 6 luglio 1979, n. 3877.

 

Il giudice ordinario difetta di giurisdizione in materia di accertamento tecnico preventivo, quando l’eventuale futuro processo di cognizione concerna questione di estimazione semplice rimessa alla giurisdizione esclusiva delle commissioni tributarie. Cass., Sez. Un., 29 ottobre 1974, n. 3251.

 

 

6.1. Difetto di giurisdizione (arbitrato estero e rinunciabilità della clausola compromissoria).

Il compromesso per arbitrato estero, che valga a sottrarre al giudice italiano una determinata controversia, implica, in mancanza di una diversa norma di legge o convenzione internazionale, il difetto di giurisdizione di detto giudice anche sul ricorso per accertamento tecnico preventivo inerente alla controversia medesima, atteso che tale ricorso introduce un procedimento, di natura giurisdizionale, strettamente connesso con il successivo giudizio di merito ed esaurentesi in una anticipata istruttoria, destinata ad essere inserita ex post nel giudizio stesso. Cass., Sez. Un., 7 agosto 1992, n. 9380; conforme Cass., Sez. Un., 15 ottobre 1985, n. 5049.

 

Ove la parte, nonostante la presenza di tale clausola, si rivolga al giudice italiano per la tutela non meramente cautelare dei diritti nascenti da un contratto, avanzando istanza di istruzione preventiva (nella specie ricorso per accertamento tecnico preventivo), compie un’attività processuale incompatibile con la volontà di avvalersi dell’eccezione di improponibilità della domanda fondata sulla clausola compromissoria di arbitrato estero e, pertanto, accetta implicitamente la giurisdizione italiana, ai sensi dell’art. 4 della legge 31 marzo 1995, n. 218, in relazione al futuro giudizio in cui richieda che sia acquisito l’atto di istruzione preventiva. Cass., Sez. Un., 21 ottobre 2009, n. 22236.

 

 

  1. Regolamento di giurisdizione.

Stante l’esclusione dell’impugnabilità con il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost. del provvedimento con cui il giudice dispone un mezzo di istruzione preventiva, deve ritenersi inammissibile l’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione nel procedimento di istruzione preventiva (e, quindi, insuscettibile di conversione in regolamento preventivo il ricorso ex art. 111 Cost. proposto contro il provvedimento di ammissione dell’accertamento tecnico preventivo), non potendo logicamente ritenersi che la Corte di cassazione possa decidere sulla questione di giurisdizione in via preventiva quando non è possibile il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost. e, dunque, prospettabile la questione di giurisdizione in sede di impugnazione. (Nel caso di specie, un giocatore di calcio aveva chiesto un accertamento tecnico preventivo circa la presenza ed eventualmente il grado di concentrazione di determinate sostanze dopanti nelle urine a lui prelevate in occasione di una competizione sportiva; ammesso il mezzo di istruzione preventiva richiesto, il procuratore della Repubblica ha proposto ricorso ex art. 111 Cost., denunciando l’abnormità del provvedimento sul rilievo che la legge 14 dicembre 2000, n. 376, recante «Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping», avrebbe escluso ogni competenza giurisdizionale del giudice ordinario, riservando al CONI tutti gli accertamenti in materia di doping). Cass., Sez. Un., 5 luglio 2004, n. 12304.

 

Il provvedimento del giudice che dispone un mezzo di istruzione preventiva non è suscettibile di essere impugnato con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., trattandosi, come risulta dall’art. 698 c.p.c., di un provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà e della strumentalità. Consegue che è inammissibile l’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione nel procedimento di istruzione preventiva, non potendo logicamente ritenersi che la Cassazione possa decidere sulla questione di giurisdizione in via preventiva, in un caso in cui non sarebbe esperibile il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. e, dunque, prospettabile la questione di giurisdizione in sede di impugnazione. Cass., Sez. Un., 11 novembre 1997, n. 11133.

In relazione ai procedimenti di istruzione preventiva, di cui agli artt. 692 e ss. c.p.c., deve ritenersi ammissibile il regolamento di giurisdizione, considerato che tali procedimenti sono caratterizzati dall’esercizio di funzione giurisdizionale, concernendo atti istruttori del processo civile. Con riguardo ad accertamento tecnico preventivo, richiesto per riscontrare natura, qualità e condizioni di un fondo espropriato od espropriando, deve essere riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario, dato che la relativa istanza mira a tutelare posizioni di diritto soggettivo (ancorché future), quali sono quelle inerenti all’indennità espropriativa, ed altresì non comporta interferenze sugli atti del procedimento amministrativo, né, in particolare, sulla redazione dello stato di consistenza del bene. Cass., Sez. Un., 28 novembre 1990, n. 11460.

 

In relazione alla pendenza di procedimento di accertamento tecnico preventivo, come in genere dei procedimenti di istruzione preventiva, deve ritenersi esperibile il ricorso per regolamento di giurisdizione, a norma dell’art. 41 c.p.c., anche dopo il provvedimento di ammissione e fino all’effettivo espletamento dell’accertamento stesso. Cass., Sez. Un., 12 febbraio 1988, n. 1491.

 

In relazione alla pendenza di procedimento di accertamento tecnico preventivo, come in genere dei procedimenti di istruzione preventiva, deve ritenersi esperibile il ricorso per regolamento di giurisdizione, a norma dell’art. 41 c.p.c., stante la natura giurisdizionale dei procedimenti medesimi. Cass., Sez. Un., 3 novembre 1986, n. 6419.

 

Il ricorso per regolamento di giurisdizione è esperibile nel corso del procedimento di istruzione preventiva, contemplato dagli artt. 692 ss. c.p.c., indipendentemente dall’adozione o meno dei provvedimenti richiesti dall’istante, purché prima della conclusione del procedimento stesso, poiché questo è caratterizzato dall’Esercizio di poteri di natura giurisdizionale, sia pure in via strumentale e provvisoria. Cass., Sez. Un., 3 maggio 1986, n. 2994.

 

I procedimenti e i provvedimenti di istruzione preventiva hanno natura e carattere giurisdizionale in relazione sia al soggetto da cui promanano (giudice ordinario), sia al loro contenuto (concernendo atti istruttori del processo civile), sia al fine strumentale perseguito (che è quello di assicurare i mezzi di prova a sostegno del diritto che si farà valere in un secondo tempo). Riguardo ad essi è, pertanto ammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione e l’interesse a provocarlo sussiste sia nel momento nel quale sorge la questione di giurisdizione (ipotesi di provvedimento chiesto e non ancora concesso) sia quando il provvedimento (ordinanza, decreto) sia stato concesso, restando la proposizione del regolamento preclusa soltanto da una decisione di primo grado di merito. Cass., Sez. Un., 10 giugno 1968, n. 1766.



 
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