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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 705 cod. proc. civile: Divieto di proporre giudizio petitorio

Il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio, finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita. (1)
Il convenuto può tuttavia proporre il giudizio petitorio quando dimostra che l’esecuzione del provvedimento possessorio non può compiersi per fatto dell’attore.

(1) La Corte Costituzionale con sentenza 22 gennaio-3 febbraio 1992, n. 25 (in G.U. 1a s.s. 12/2/1992, n. 7) ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 705, primo comma, cod. proc. civ., nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria e all’esecuzione della decisione nel caso che ne derivi o possa derivarne un pregiudizio irreparabile al convenuto”.


Giurisprudenza annotata

Divieto di proporre giudizio petitorio.

 

 

  1. Divieto di proporre giudizio petitorio; 1.1. Ambito ed operatività del divieto; 1.2. Natura ed individuazione del giudizio petitorio; 1.3. Eccezione feci sed iure feci; 2. Sentenza della Corte costituzionale 3 febbraio 1992, n. 25, e l’esecuzione della decisione; 1.4. Esclusione dell’efficacia riflessa della cosa giudicata possessoria nell’ambito del giudizio petitorio.

 

 

  1. Divieto di proporre giudizio petitorio.

 

 

1.1. Ambito ed operatività del divieto.

Il divieto per il convenuto in giudizio possessorio di proporre domanda di natura petitoria, finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita, produce effetti già al momento del deposito del ricorso e non soltanto dalla successiva notificazione del provvedimento interinale che fissa l’udienza di comparizione, essendo rilevante, al fine indicato, la formulazione della domanda possessoria e l’individuazione della parte convenuta e non, invece la costituzione del contraddittorio. Ne consegue che, nel giudizio possessorio, il convenuto resta tale a partire dal deposito del ricorso in cancelleria e da allora opera il divieto del cumulo fino a che il giudizio possessorio non sia stato definito e la sentenza abbia avuto esecuzione. Il divieto per il convenuto nel giudizio possessorio di proporre il giudizio petitorio fino a quando il primo non sia stato definito e la decisione eseguita, essendo previsto a tutela degli interessi generali ed ispirato all’esigenza di ordine pubblico del ripristino immediato della situazione possessoria lesa o compromessa, non costituisce una norma disponibile, con la conseguenza che la violazione del divieto può essere fatta valere anche d’ufficio, indipendentemente dall’eccezione di controparte. Cass. 25 febbraio 2011, n. 4728, parz. conforme Cass. 5 novembre 1992, n. 11988.

 

In tema di possessoria, se per un verso, il divieto sancito dall’art. 705 c.p.c. (secondo cui il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre l’azione petitoria finché il giudizio non sia stato definito e la decisione non sia stata eseguita) non è ostativo alla proposizione da parte dell’attore in possessorio dell’azione petitoria, non sembra dubbio, per altro verso, che tale azione deve essere promossa separatamente.

Tribunale Salerno sez. II  08 luglio 2014 n. 3317

 

L’azione per lo spostamento del luogo di esercizio della servitù ha natura petitoria; pertanto, il convenuto nel giudizio possessorio di spoglio della servitù di passaggio non può proporre autonoma domanda ai sensi dell’art. 1068 c.c., finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita. Cass. 12 agosto 2011, n. 17245, conforme Cass. 20 agosto 1998, n. 8233.

 

In tema di possesso ad usucapione, con il rinvio fatto dall’art. 1165 c.c. all’art. 2943 c.c. la legge ne elenca tassativamente gli atti interruttivi. Ne consegue che, non essendo compresa in tale elenco, la comparsa di risposta con cui il convenuto nel giudizio possessorio contesta semplicemente l’altrui possesso senza proporre, a sua volta, alcuna specifica domanda diretta a rivendicare la proprietà o il possesso dello stesso bene, non è idonea ad interrompere il decorso del termine utile ad usucapire. Ed in contrario non rileva il divieto di proporre giudizio petitorio nel giudizio possessorio, previsto dall’art. 705 c.p.c. antecedentemente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 25 del 3 febbraio 1992, giacché l’esercizio di tale azione, ancorché irritualmente esperita, sul piano sostanziale è idoneo ad interrompere l’usucapione, costituendo esercizio del diritto di proprietà e manifestazione della volontà del suo titolare di evitarne la perenzione. Cass. 1° aprile 2003, n. 4892.

 

Il divieto di cumulo fra giudizio petitorio e giudizio possessorio, stabilito dall’art. 705 c.c., ha carattere soggettivo, trovando fondamento nel principio spoliatus ante omnia restituendus e non può spiegare effetto nei confronti di persone diverse da quelle convenute in sede possessoria. Cass. 5 novembre 2002, n. 15466; conforme Cass. 24 febbraio 2000, n. 2106.

 

L’art. 705 c.p.c., il quale sancisce il divieto per il convenuto nel giudizio possessorio di proporre il giudizio petitorio fino a quando il primo non sia stato definito e la decisione eseguita, essendo ispirato all’esigenza di ordine pubblico del ripristino immediato della situazione possessoria lesa o compromessa, per ragioni che vanno al di là degli interessi delle parti private, non costituisce una norma disponibile. Ne consegue che il rilievo della violazione del divieto, può essere fatto anche di ufficio indipendentemente dall’eccezione della controparte. Trib. Sanremo, 6 maggio 2002.

 

La norma di cui all’art. 705 c.p.c. - per la quale il convenuto o i suoi aventi causa in giudizio possessorio non possono proporre giudizio petitorio finché il primo procedimento non sia definito e la decisione non sia eseguita - comporta l’improponibilità della domanda petitoria sino a quando con l’esecuzione della sentenza emessa nel giudizio possessorio non sia ripristinata integralmente la situazione di fatto del possessore sulla cosa, senza che detta improponibilità possa essere esclusa dalla circostanza che nel corso del giudizio petitorio sia intervenuta l’esecuzione della sentenza resa nel giudizio possessorio. Cass. 22 gennaio 2002, n. 687.

 

Le condizioni che, ai sensi dell’art. 705 c.p.c., consentono al convenuto in giudizio possessorio di instaurare giudizio petitorio, (costituite dalla definizione del giudizio con sentenza non più soggetta ad impugnazione e o all’esecuzione della relativa decisione), possono trovare l’equipollente solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una sostanziale cessazione del giudizio possessorio per aver il convenuto spontaneamente reintegrato l’attore. Ne consegue che deve escludersi l’instaurabilità del giudizio petitorio quando la reintegrazione sia avvenuta non spontaneamente ma in esecuzione di un ordine provvisorio emesso dal giudice in pendenza del procedimento. Cass. 20 giugno 2001, n. 8367; conforme Trib. Sanremo, 6 maggio 2002.

 

Invero, per ammettere la proponibilità del petitorio contro possessori rimasti estranei alla lite, è necessario accertare, ai fini della preclusione processuale posta dall’art. 705 c.p.c., non soltanto che tale giudizio sia promosso nei confronti di soggetti diversi dall’attore in reintegra o in manutenzione, ma anche che esso riguardi un bene diverso da quello in relazione al quale si è invocata la tutela possessoria. Cass. 20 giugno 2001, n. 8367.

 

Il possesso del de cuius continua nell’erede, anche in mancanza di materiale apprensione del bene, con le stesse caratteristiche (buona o mala fede, assenza o presenza di vizi) e pertanto, se egli dimostra l’esistenza di un titolo astrattamente idoneo al trasferimento ereditario dei beni, è legittimato ad esercitare le azioni possessorie anche contro colui che vanti analogo o diverso titolo sugli stessi beni, senza che il procedimento possessorio possa esser sospeso in attesa dell’esito del giudizio petitorio instaurato per la validità del predetto titolo. Cass. 11 settembre 2000, n. 11914.

 

Il divieto di proporre il giudizio petitorio da parte del soggetto convenuto nel giudizio possessorio non rileva quando i due giudizi non riguardano la stessa questione e hanno ciascuno un petitum diverso, come nel caso in cui i proprietari di due fondi confinanti si contestino reciprocamente d’avere costruito a distanza inferiore a quella regolamentare. Cass. 29 maggio 1999, n. 5242.

 

Il divieto imposto al convenuto nel giudizio possessorio di proporre domande petitorie fino a quando il primo giudizio non sia stato definito e la decisione eseguita, è previsto a tutela di interessi generali e pertanto la sua violazione può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice indipendentemente dall’eccezione della parte interessata. Cass. 15 aprile 1999, n. 3755.

 

La ratio della norma di cui all’art. 705 c.p.c. (a mente della quale il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio finché il primo giudizio non sia stato definito e la decisione non sia stata eseguita) non è, in alcun modo, ostativa alla proposizione, da parte dell’attore in possessorio, della separata azione petitoria, né tale proposizione può legittimamente interpretarsi come fatto incompatibile con la volontà di proseguire nel giudizio possessorio, onde ottenere la più rapida tutela ad esso riconducibile. Il divieto di cumulo delle due azioni è, difatti, normativamente sancito per il solo convenuto, sì che l’inizio del giudizio petitorio, da parte dell’attore, in pendenza di quello possessorio, non è che indice della volontà di quest’ultimo di rafforzare, e non già di limitare, la difesa del diritto che si assume violato. Cass. 22 maggio 1998, n. 5110.

 

Il principio della continuità nel possesso tra il de cuius e l’erede (art. 1146 comma 1 c.c.) consente a quest’ultimo, pur in assenza della materiale apprensione dei beni ereditari, il legittimo esercizio delle azioni possessorie, a fondamento delle quali è sufficiente la dimostrazione, da parte di chi invochi la successio possessionis, dell’esistenza di un titolo, anche invalido, (nella specie, il testamento) astrattamente idoneo al trasferimento dei beni ereditari, con la conseguenza che il giudizio possessorio così instaurato non può essere sospeso in attesa dell’esito del giudizio petitorio nel quale si discuta della validità del testamento. Cass. 26 maggio 1998, n. 5221.

 

Sussiste spoglio allorché il proprietario - possessore del fondo gravato da servitù di passaggio restringe l’ampiezza dell’iter, pur se in ottemperanza a norme imperative di legge - (nella specie installandovi una scala antincendio in corrispondenza delle uscite di sicurezza di un suo sottostante esercizio pubblico) - perché tale intento non esclude l’animus spoliandi, mentre la modifica dell’ esercizio di una servitù, in mancanza di accordo con il possessore del fondo dominante, deve esser chiesta in un giudizio petitorio. Cass. 10 giugno 1998, n. 571.

 

Considerata l’autonomia che connota azioni possessorie e petitorie, l’esercizio dell’azione di manutenzione nell’ambito del giudizio petitorio è ammissibile esclusivamente in caso di completa identità soggettiva ed oggettiva tra i due giudizi, sempreché i denunciati atti di turbativa del possesso siano compiuti durante la pendenza del giudizio petitorio. Trib. Saluzzo, 8 luglio 1998.

 

Proposta dal privato un’azione possessoria contro la pubblica amministrazione per l’indebita occupazione di un suolo, l’eccezione dell’ente, secondo cui sarebbe maturata l’occupazione appropriativa, non prospetta una questione che attiene alla giurisdizione, ma una questione di merito, che attiene al petitorio (e che la parte convenuta può far valere nel giudizio possessorio nei limiti in cui ciò è ammissibile a norma dell’art. 705 c.p.c. e della sentenza Corte cost. 3 febbraio 1995 n. 25), in quanto l’acquisto della proprietà a seguito dell’irreversibile trasformazione del fondo è l’effetto di una fattispecie di cui è elemento costitutivo non solo una dichiarazione di pubblica utilità, ma anche un fatto materiale, per cui l’effetto della perdita della proprietà non è l’esercizio di un potere atto a degradare una situazione giuridica protetta come diritto soggettivo, ma, al massimo, a sostituire al diritto il proprietà il diritto al risarcimento del danno. Cass., Sez. Un., 11 novembre 1998, n. 11351.

 

Il divieto di cumulo tra azione possessoria e petitoria riguarda unicamente il convenuto. Pertanto l’attore in possessoria può, successivamente all’introduzione del giudizio possessorio, proporre domanda avente ad oggetto il rilascio dell’immobile in forza di un acquisto avvenuto per usucapione, senza che si determini la litispendenza tra i giudizi. Pret. Varese, 9 gennaio 1995.

 

Allorquando il convenuto in azione possessoria - per turbativa del possesso derivante dall’inosservanza della distanza legale rispetto a una preesistente costruzione dell’attore - prospetti la legittimità del proprio operato come conseguenza delle modalità di esercizio del diritto di prevenzione da parte dell’attore stesso, è indispensabile, sia pure ai soli effetti possessori, accertare l’esistenza e i limiti di tale diritto, sicché non comporta violazione del divieto del cumulo del petitorio con il possessorio l’indagine del giudice su detta prevenzione, volta unicamente a stabilire l’estensione della facoltà rispetto alle quali il possessore può ricevere tutela. Cass. 10 febbraio 1987, n. 1420.

 

 

1.2. Natura ed individuazione del giudizio petitorio.

Data la diversa natura e la piena autonomia delle due azioni, il giudicato possessorio non può assumere, nel successivo giudizio petitorio, gli effetti della cosa giudicata sostanziale rispetto allo “ius possidendi” anche se i titoli siano stati presi in esame “ad colorandam possessionem”, giacché tali effetti sono limitati all’accertamento della situazione di fatto, corrispondente all’esercizio di un diritto reale. Cass. 13 novembre 2009, n. 24133.

 

Per giudizio petitorio, ai fini del divieto di cui all’art. 705 c.p.c., deve intendersi quello concernente la proprietà od altro diritto reale sulla cosa della quale si contende in sede possessoria, e non già ogni controversia estranea al tema del possesso, come quella originaria da pretesa di carattere restitutorio e fondata sull’esistenza o meno di rapporti obbligatori. Cass. 16 febbraio 1983, n. 1175.

 

Poiché le azioni possessorie e quelle petitorie si caratterizzano per diversità di petitum e di causa petendi, non è invocabile nel giudizio petitorio l’autorità di provvedimenti emessi in sede possessoria. Cass. 5 febbraio 1983, n. 968.

 

 

1.3. Eccezione feci sed iure feci.

Il divieto di introdurre giudizio petitorio sino a quando non sia stato definito il giudizio possessorio non impedisce di formulare un’eccezione a contenuto petitorio (feci sed iure feci) purché essa, esistendo una situazione di compossesso, sia finalizzata unicamente a verificare se il resistente con la propria condotta non abbia superato i limiti del proprio possesso. Trib. Napoli, 31 ottobre 2001.

 

Nelle azioni possessorie, l’eccezione feci sed iure feci del convenuto che deduce di essere compossessore della cosa, rende necessario l’esame del titolo per stabilire sia pure ad colorandam possessionem, l’esistenza e l’estensione del diritto che si allega. Pertanto, tale eccezione deve ritenersi ammissibile se il convenuto tenda a dimostrare di aver agito nell’ambito della sua relazione di fatto, esclusiva o comune, con il bene, mentre deve ritenersi inammissibile se il convenuto mira a fare accertare il suo diritto sul ben medesimo, non potendo essere desunta in sede possessoria la prova del possesso dal regime legale o convenzionale del corrispondente diritto reale, occorrendo, invece, dimostrare l’esercizio di fatto del vantato possesso indipendentemente dal titolo e ciò anche dopo la parziale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 705 c.p.c., in quanto il convenuto in giudizio possessorio può opporre le sue ragioni solo quando dalla esecuzione della decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli un danno irreparabile, e sempre che l’eccezione sia finalizzata solo al rigetto e della domanda possessoria e non implichi, quindi, deroghe alle regole generali sulla competenza. Corte cost. 3 febbraio 1992, n. 25; conforme Cass. 3 febbraio 1998, n. 1042.

  1. Cass. 29 gennaio 2007, n. 1795, sub art. 703, § 3.6.3.

 

 

1.4. Esclusione dell’efficacia riflessa della cosa giudicata possessoria nell’ambito del giudizio petitorio.

Posto che, in via generale, un giudicato può spiegare efficacia riflessa anche nei confronti di soggetti rimasti estranei al rapporto processuale solo quando contenga l’affermazione di una verità che non ammetta la possibilità di un diverso accertamento ed il terzo non vanti un proprio diritto autonomo rispetto al rapporto in ordine al quale il giudicato è intervenuto, non essendo ammissibile che in relazione ad esso egli possa ricevere dal giudicato un immediato e diretto pregiudizio, deve escludersi che il giudicato intervenuto nel procedimento possessorio svoltosi tra alcuni condomini di un edificio ed il conduttore di un’altra unità abitativa possa spiegare tale efficacia nel giudizio petitorio instaurato su presupposti diversi dal proprietario dell’appartamento concesso in locazione nei confronti degli stessi condomini. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva escluso l’operatività di un giudicato riguardante il possesso di una corte e di un marciapiede condominiali, intervenuto tra il conduttore e due tra i condomini evocati nel successivo giudizio petitorio, ex art. 949 c.c., intentato dal proprietario nei confronti di tutti i condomini e volto a far dichiarare l’inesistenza di diritti personali o di servitù di passaggio sulla sua proprietà). Cass. 15 marzo 2010, n. 6238.

 

 

  1. Sentenza della Corte costituzionale 3 febbraio 1992, n. 25, e l’esecuzione della decisione.

Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 25 del 3 febbraio 1992, che ha dichiarato l’illegittimità, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., dell’art. 705 c.p.c., nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria ed alla esecuzione della relativa decisione anche quando da tale esecuzione possa derivare al convenuto pregiudizio irreparabile, il convenuto in giudizio possessorio può opporre le sue ragioni petitorie quando dalla esecuzione della decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli un danno irreparabile, purché l’eccezione sia finalizzata solo al rigetto della domanda possessoria (e non anche ad una pronuncia sul diritto con efficacia di giudicato) e non implichi, quindi, deroga delle ordinarie regole sulla competenza. Trib. Monza, 1° dicembre 2004; Cass. 30 ottobre 1998, n. 10862.

La sentenza (n. 25 del 1992) di illegittimità costituzionale dell’art. 705, comma primo, c.p.c. (nella parte in cui detta norma subordinava la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria e all’esecuzione della decisione nel caso derivasse o potesse derivare un pregiudizio irreparabile al convenuto) infrange soltanto - per l’ipotesi di danno o pericolo di danno irreparabile - il divieto per il convenuto in possessorio di agire in petitorio, proponendo apposito giudizio, ma non estende i suoi effetti alla impossibilità per quel convenuto (impossibilità propria del sistema di protezione accordato al possesso e postulata dalla stessa disposizione dell’art. 705 cit.) di difendersi in petitorio nell’ambito del giudizio possessorio, facendo valere in via di eccezione proprie ragioni petitorie. Cass. 13 agosto 2004, n. 15753.

 

Il divieto di cumulo del giudizio petitorio con il giudizio possessorio stabilito dall’art. 705 c.p.c. opera, con le limitazioni di cui alla sentenza n. 25 del 1992 della Corte costituzionale, nei soli confronti del convenuto, e non anche dell’attore. Cass. 29 gennaio 2004, n. 1666.



 
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