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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 709 cod. proc. civile: Notificazione dell’ordinanza e fissazione dell’udienza

L’ordinanza con la quale il presidente fissa l’udienza di comparizione davanti al giudice istruttore e’ notificata a cura dell’attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito nell’ordinanza stessa, ed e’ comunicata al pubblico ministero.

Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis ridotti a metà.

Con l’ordinanza il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, nonché per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio.

L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 e che oltre il termine stesso non potranno piu’ essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.

I provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente con l’ordinanza di cui al terzo comma dell’articolo 708 possono essere revocati o modificati dal giudice istruttore. (1) (2)

 

(1) Il D.L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito con modificazioni dalla L. 14 maggio 2005, n. 80 come modificato dal D.L. 30 giugno 2005, n. 115 convertito con modificazioni dalla L. 17 agosto 2005, n. 168 ha disposto (con l’art. 2, comma 3-quater) che la presente modifica decorre dal 1° gennaio 2006.

 

(2) Il D.L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito con modificazioni dalla L. 14 maggio 2005, n. 80 come modificato dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 273 convertito con modificazioni dalla L. 23 febbraio 2006, n. 51 ha disposto (con l’art. 2, comma 3-quinquies) che “Le disposizioni di cui ai commi 3, lettere b-bis), b-ter), c-bis), c-ter), c-quater), c-quinquies), e-bis) ed e-ter), 3-bis, e 3-ter, lettera a), entrano in vigore il 1° marzo 2006 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data di entrata in vigore.”


Giurisprudenza annotata

Notificazione dell’ordinanza e fissazione dell’udienza.

 

 

  1. Rapporti tra revoca e reclamo dei provvedimenti presidenziali; 2. Regime dei provvedimenti di revoca e/o modifica; 3. Questioni di legittimità costituzionale.

 

 

  1. Rapporti tra revoca e reclamo dei provvedimenti presidenziali.

L’art. 709, comma 4, c.p.c., che prevede la possibilità per il giudice istruttore di revocare o di modificare i provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente del tribunale, deve coordinarsi con l’art. 708, comma 4, c.p.c., che ammette il reclamo alla Corte d’appello avverso i suddetti provvedimenti, nel senso che l’ambito di intervento del giudice istruttore in ordine alle statuizioni contenute nei provvedimenti presidenziali non può che essere limitato alle sole circostanze sopravvenute. Trib. Velletri, 29 settembre 2006.

 

Con riguardo alla modifica dei provvedimenti assunti dal presidente del tribunale ex art. 708 comma 3 c.p.c. (nel caso di specie concernenti il luogo di permanenza del figlio minore nei fine settimana destinati al padre e la determinazione del contributo al mantenimento della moglie) ove la parte lamenti errori di valutazione da parte del presidente del tribunale su fatti portati alla sua conoscenza, al fine di ottenerne la modifica la medesima dovrà proporre reclamo, entro il termine perentorio previsto dall’art. 708, 4 comma c.p.c., avanti alla Corte d’Appello; laddove, invece, affermi l’esistenza di circostanze sopravvenute o anche di fatti preesistenti di cui, però, si sia acquisita conoscenza successivamente, ovvero alleghi fatti emergenti da una successiva attività istruttoria, il rimedio previsto “ex lege” è quello di cui all’art. 709, comma ultimo c.p.c. Trib. Roma I, 13 luglio 2011.

 

L’assenza di un regime di gravame verticale per i provvedimenti del g.i. emanati ai sensi dell’art. 708 comma 4 c.p.c. (o del novellato art. 709 comma 4 c.p.c., qualora si tratti di procedimenti instaurati dopo l’11 marzo 2006), è confermata dal principio generale dell’ordinamento giuridico circa la tassatività dei mezzi di impugnazione e delle pronunce impugnabili e costituisce espressione di una consapevole scelta legislativa, come confermato dal recente intervento del legislatore in subiecta materia, attraverso la previsione esplicita del gravame (reclamo alla Corte d’appello) soltanto avverso i provvedimenti temporanei ed urgenti adottati dal Presidente con ordinanza ex art. 708 comma 3 c.p.c., (l’ordinanza presidenziale, invero, si pone, nella procedura di separazione, come atto unico ed irripetibile, tale da giustificare l’introduzione di uno specifico rimedio impugnatorio, a differenza delle ordinanze del g.i., suscettibili di essere ripetutamente revocate e/o modificate in qualunque momento nel corso del giudizio di primo grado). Trib. Bari, 23 settembre 2008.

 

A seguito della introduzione dello strumento di impugnazione tipico del reclamo alla Corte d’appello avverso i provvedimenti temporanei ed urgenti del presidente del tribunale, previsto dall’art. 708 comma 3 c.p.c. introdotto dall’art. 2 l. 54 del 2006, la proposizione della istanza di revoca o di modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti della separazione o del divorzio ex art. 709 comma 4 c.p.c., presuppone la necessaria allegazione e, quindi, la prova della sussistenza di mutamenti sopravvenuti nelle circostanze, ovvero di fatti anteriori dei quali sia stata acquisita la conoscenza successivamente alla pronunzia del provvedimento del quale si chiede la modifica. Trib. Busto Arsizio, 17 novembre 2010; conforme Trib. Pistoia, 7 gennaio 2010.

Nel giudizio di separazione l’ordinanza presidenziale è revocabile o modificabile da parte del giudice istruttore solo se sopravvengono giustificati motivi, che possono essere sia di tipo sostanziale (fatti nuovi), sia di tipo processuale (nuove allegazioni o nuove prove). Trib. Pisa, 3 marzo 2010.

 

Nel giudizio di separazione l’ordinanza presidenziale è revocabile o modificabile da parte del giudice istruttore solo se sopravvengono giustificati motivi, che possono essere sia di tipo sostanziale (fatti nuovi), sia di tipo processuale (nuove allegazioni o nuove prove). Trib. Pisa, 3 marzo 2010.

 

 

  1. Regime dei provvedimenti di revoca e/o modifica.

I provvedimenti del g.i. emanati ai sensi dell’art. 708 comma 4 c.p.c. (o del novellato art. 709 comma 4 c.p.c., qualora si tratti di procedimenti instaurati dopo l’11 marzo 2006), non hanno natura cautelare, in quanto non subordinati alla ricorrenza dei presupposti tipici del “fumus boni iuris” (essendo le ordinanze “de quibus” assunte in base alla cognizione piena tipica del giudizio di merito) e del “periculum in mora” (il requisito dell’urgenza non appare requisito indefettibile del provvedimento modificativo adottato dal g.i.) e, pertanto, non sono reclamabili ex art. 669-terdecies c.p.c. L’unico rimedio esperibile avverso il provvedimento interinale “de quo” è, in linea con il disposto dell’art. 177 comma 2 c.p.c., l’istanza rivolta allo stesso g.i. per la revoca e/o modifica della determinazione assunta, salvo che la causa non sia rimessa al collegio per decidere l’intera controversia ai sensi dell’art. 189 c.p.c. Del pari, non esperibile, è il rimedio di cui 178 c.p.c., atteso che tale norma non comprende, tra i provvedimenti suscettibili di reclamo immediato al collegio (il cui novero è da ritenersi tassativo, per il principio in materia di impugnazioni ed inoltre perché trattasi di norma eccezionale ex art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, come tale insuscettibile di interpretazione estensiva ed a fortiori di applicazione analogica), l’ordinanza con la quale il G.I. revochi o modifichi i provvedimenti adottati dal Presidente con l’ordinanza di cui all’art. 708 comma 3 c.p.c. Trib. Bari, 23 settembre 2008.

 

Poiché i provvedimenti che la Corte d’appello può adottare in sede di reclamo ex art. 708, comma 4, c.p.c. hanno gli stessi requisiti di precarietà ed approssimatività delle misure presidenziali reclamate, la decisione della Corte si giustifica solo in quanto, precedendo l’udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore, abbia un apprezzabile margine temporale di applicazione, al fine di esplicare appieno la sua efficacia cautelare App. Firenze, 10 luglio 2008.

Nell’ambito di un giudizio di separazione personale dei coniugi, il provvedimento reso, ex art. 709 comma 4 c.p.c. dal giudice istruttore sull’istanza di modifica delle misure presidenziali non ha natura specificamente cautelare. Trib. Roma, 8 febbraio 2011.

 

 

  1. Questioni di legittimità costituzionale.

Sono manifestamente inammissibili le q.l.c. - sollevate in riferimento agli art. 3, 24 e 111 cost. - degli art. 709, comma 4, e 709-ter c.p.c., nella parte in cui non consentirebbero di sottoporre a reclamo davanti al tribunale, in composizione collegiale, le ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi ai sensi dell’art. 708, comma 3, c.p.c. In assenza di un “diritto vivente” sullo specifico tema, ed anzi in presenza di differenti orientamenti della giurisprudenza di merito, i dubbi di legittimità costituzionale prospettati, si risolvono in un improprio tentativo di ottenere l’avallo della interpretazione della norma propugnata dai rimettenti, con uso distorto dell’incidente di costituzionalità. Corte cost., 11 novembre 2010, n. 322.



 
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