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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 78 cod. proc. civile: Curatore speciale

Se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l’assistenza, e vi sono ragioni di urgenza, può essere nominato all’incapace, alla persona giuridica o all’associazione non riconosciuta un curatore speciale che li rappresenti o assista finchè subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l’assistenza (1).

Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto d’interessi col rappresentante (2).


Commento

Curatore: è il soggetto cui viene conferito l’ufficio di diritto privato della curatela posto a tutela di soggetti parzialmente incapaci. In virtù di questo istituto, la volontà dell’inabilitato o del minore emancipato viene integrata dall’intervento del curatore.

 

Curatore speciale: nel caso di specie, è quel soggetto che esercita su persone o enti privi di una normale rappresentanza o assistenza o in caso di conflitto di interessi tra il rappresentante e il rappresentato, funzioni di rappresentanza o assistenza, con gli stessi poteri di un curatore ordinario.

 

Incapace: è una persona non idonea ad esercitare diritti e ad assumere obblighi senza rappresentanza o l’assistenza di un altro soggetto. L’incapacità può essere totale, come nel caso dell’interdetto (c.c. 414) e del minore, o soltanto parziale, come nel caso dell’inabilitato (c.c. 415) e del minore emancipato (c.c. 390).

 

(1) Il legislatore ha ritenuto essenziale garantire, anche in situazioni temporanee e nell’ipotesi in cui ciò sia reso necessario per motivi d’urgenza, una tutela agli incapaci, alle persone giuridiche o alle associazioni non riconosciute che si vengano a trovare, per una ragione qualsiasi, privi di rappresentanza o assistenza. Se per es. manca il rappresentante legale di un condominio (c.c. 1131) chiunque intenda iniziare o proseguire una controversia nei suoi confronti può richiedere la nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 80.

 

(2) Il conflitto di interessi di cui parla la norma si ha quando il rappresentante, che è tenuto ad agire nell’interesse del rappresentato, è portatore di un interesse diverso e incompatibile con quello dello stesso rappresentato.


Giurisprudenza annotata

  1. Presupposti per la nomina del curatore speciale.

La notifica di un’istanza di fallimento eseguita nei confronti di una società per azioni priva del socio autorizzato a rappresentarla - in quanto deceduto e non sostituito - è nulla per mancanza di una persona fisica legalmente investita del potere di rappresentanza della compagine sociale; in ossequio al principio del contraddittorio, da osservarsi anche nel procedimento per le dichiarazione di fallimento, si rende pertanto necessaria la nomina di un curatore speciale ai sensi degli artt. 78 ss. c.p.c. Trib. Roma, 22 aprile 1998.

 

Anche per la fattispecie prevista dall'art. 250 comma 4 c.c., il giudice, nel suo prudente apprezzamento e previa adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, può procedere alla nomina di un curatore speciale, avvalendosi della disposizione dettata dall'art. 78 c.p.c., che non ha carattere eccezionale, ma costituisce piuttosto un istituto che è espressione di un principio generale, destinato ad operare ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all'incapace.

Corte Costituzionale  10 novembre 2011 n. 301

 

 

1.1. Segue: Poteri del curatore.

Il curatore speciale nominato dal Presidente della Corte di cassazione ai sensi degli artt. 78 e 81 c.p.c., su istanza di un socio di una società di persona, sull’assunto che, a causa dell’irreperibilità dell’amministratore e legale rappresentante della società, non era possibile la riunione dei soci ed una modifica dei patti sociali, ed allo scopo di nominare un nuovo amministratore per la proposizione di ricorso per cassazione avverso la sentenza pronunciata nei confronti della società, non assume i poteri spettanti al legale rappresentante della società, ma può svolgere esclusivamente l’attività richiesta con l’istanza di nomina, e cioè provvedere alla convocazione dei soci allo scopo di permettere la nomina del nuovo amministratore, mentre non è legittimato a proporre direttamente il ricorso per cassazione, che, ove proposto, è inammissibile. Cass. 9 giugno 2005, n. 12170.

 

 

1.2. Segue: Curatore non è un ausiliario del giudice.

Il riconoscimento e la liquidazione del compenso a favore del curatore speciale riguarda i rapporti interni tra il curatore stesso e la società, nel cui interesse è stato conferito l’incarico, con la conseguenza che la relativa liquidazione sfugge alla competenza del giudice della procedura in relazione alla quale una delle parti abbia avuto la nomina di un curatore speciale Trib. Roma, 10 novembre 2010.

 

 

  1. Rappresentanza e assistenza dell’incapace.

 

 

2.1. Irrilevanza dell’incapacità naturale.

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 78 c.p.c., censurato, in riferimento agli artt. 3, comma 1, e 24, comma 2, cost., nella parte in cui, secondo il «diritto vivente», non prevede la nomina di un curatore speciale anche per l’incapace naturale. Deve infatti escludersi che una norma certamente eccezionale, quale l’art. 4, comma 5, L. 1° dicembre 1970, n. 898, dettata in tema di comparizione personale dei coniugi nel giudizio di scioglimento del matrimonio, possa costituire parametro di riferimento per una disciplina generale, mentre l’ordinamento prevede - specie a seguito della l., 9 gennaio 2004, n. 6 - forme di protezione dell’incapace naturale, che, attesa l’estrema varietà di ipotesi nelle quali tale forma di incapacità può darsi, prendono già in considerazione - anche attraverso provvedimenti provvisori - l’esigenza che tale protezione consegua ad un procedimento adeguato alla gravità di un provvedimento che incide sulla capacità di agire, anche processuale, del soggetto che appare affetto da incapacità naturale. Corte cost., 11 maggio 2006, n. 198.

 

 

2.2. Incapacità legale: divorzio.

Ritenuto che incombe sull’amministratore di sostegno la cura primaria degli interessi anche personali ed esistenziali dell’incapace che voglia divorziare, è valida ed operativa la domanda a tale scopo avanzata dall’amministratore a ciò autorizzato dal giudice tutelare Trib. Modena, 8 novembre 2007.

 

 

  1. Persona giuridica.

L’art. 2495 c.c., comma 2, come modificato dal D.Lgs. n. 6/3, art. 4, è norma innovativa e ultrattiva, che, in attuazione della legge di delega, disciplina gli effetti delle cancellazioni delle iscrizioni di società di capitali e cooperative intervenute anche precedentemente alla sua entrata in vigore (1 gennaio 2004), prevedendo a tale data la loro estinzione, in conseguenza dell’indicata pubblicità e quella contestuale alle iscrizioni delle stesse cancellazioni per l’avvenire e riconoscendo, come in passato, le azioni dei creditori sociali nei confronti dei soci, dopo l’entrata in vigore della norma, con le novità previste agli effetti processuali per le notifiche intrannuali di dette citazioni, in applicazione degli art. 10 e 11 preleggi, e dell’art. 73 cost., u.c. Il citato articolo, incidendo nel sistema, impone una modifica del diverso e unanime pregresso orientamento della giurisprudenza di legittimità fondato sulla natura all’epoca non costitutiva della iscrizione della cancellazione che invece dall’1 gennaio 2004 estingue di certo le società di capitali nei sensi indicati. Dalla stessa data per le società di persone, esclusa l’efficacia costitutiva della cancellazione iscritta nel registro, impossibile in difetto di analoga efficacia della loro iscrizione, per ragioni logiche e di sistema, può affermarsi la efficacia dichiarativa della pubblicità della cessazione dell’attività dell’impresa collettiva, opponibile dall’1 luglio 2004 ai creditori che agiscano contro i soci, ai sensi degli art. 2312 e 2324 c.c., norme in base alle quali si giunge ad una presunzione del venir meno della capacità e legittimazione di esse, operante negli stessi limiti temporali indicati, anche se perdurino rapporti o azioni in cui le stesse società sono parti, in attuazione di una lettura costituzionalmente orientata delle norme relative a tale tipo di società da leggere in parallelo ai nuovi effetti costituivi della cancellazione delle società di capitali per la novella. La natura costitutiva riconosciuta per legge a decorrere dall’1 gennaio 2004, degli effetti delle cancellazioni già iscritte e di quelle future per le società di capitali che con esse si estinguono, comporta, anche per quelle di persone, che, a garanzia della parità di trattamento dei terzi creditori di entrambi i tipi di società, si abbia una vicenda estintiva analoga con la fine della vita di queste contestuale alla pubblicità, che resta dichiarativa degli effetti da desumere dall’insieme delle norme pregresse e di quelle novellate, che, per analogia iuris determinano una interpretazione nuova della disciplina pregressa delle società di persone. Per queste ultime, come la loro iscrizione nel registro delle imprese ha natura dichiarativa, anche la fine della loro legittimazione e soggettività è soggetta a pubblicità della stessa natura, desumendosi l’estinzione di esse dagli effetti della novella dell’art. 2495 c.c., sull’intero titolo V del Libro quinto del codice civile dopo la riforma parziale di esso, ed è l’evento sostanziale che la cancellazione rende opponibile ai terzi (art. 2193 c.c.) negli stessi limiti temporali indicati per la perdita della personalità delle società oggetto di riforma. Cass., Sez. Un., 22 febbraio 2010 n. 4062; conforme Cass., Sez. Un., 22 febbraio 2010 n. 4060; Cass., Sez. Un., 22 febbraio 2010, n. 4061; Cass. 28 agosto 2006, n. 18618.

 

 

  1. Conflitto di interessi.

In tema di rappresentanza sostanziale nel processo (non «rappresentanza processuale», come a volte è stata impropriamente indicata, tale qualificazione spettando al solo rapporto tra la parte ed il difensore ex artt. 82 c.p.c., ss.) va ravvisata una situazione di conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato, tale da comportare la necessità della nomina d’un curatore speciale, ogniqualvolta sia ravvisabile un contrasto tra centro autonomo d’interessi, sia esso dotato o meno di personalità giuridica, e suo rappresentante, id est sia dedotta in giudizio una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal rappresentante in contrasto con l’interesse del rappresentato, essendo il primo portatore d’interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per il secondo. Cass. 30 maggio 2003, n. 8803; conforme Cass. 6 agosto 2001, n. 10822; Cass. 16 novembre 2000, n. 14866; Cass. 10 marzo 1995, n. 2800; Cass. lav., 30 gennaio 1990, n. 618; Cass. 26 ottobre 1981, n. 5591; Cass. 15 settembre 1983, n. 5582.

 

L’individuazione del contrasto d’interessi tra rappresentante e rappresentato costituisce applicazione necessaria del disposto dell’art. 78, secondo comma, c.p.c., che - inquadrandosi nel più generale principio imperativo della garanzia costituzionale del diritto di difesa inviolabile ex art. 24 Cost. - impone al giudice il controllo della regolare costituzione del contraddittorio sotto il profilo specifico della presenza in giudizio della parte, cui l’ordinamento ne riconosca il diritto, mediante l’assistenza dell’organo all’uopo espressamente deputato dall’ordinamento stesso. Cass. 16 novembre 2000, n. 14866; conforme Cass. 9 luglio 1997, n. 6201; Cass. 10 marzo 1995, n. 2800; Cass. 3 luglio 1991, n. 7274; Cass. 10 agosto 1982, n. 4491; Cass. 10 marzo 1980, n. 1586; Cass. 18 maggio 1976, n. 1771; Cass. 9 aprile 1975, n. 1294.

 

 

4.1. Conflitto di interessi tra genitore esercente la potestà e figlio.

In riferimento agli art. 2, 3, 24, 30, 31 e 111 cost., non è fondata - nei sensi di cui in motivazione - la q.l.c. dell’art. 250 c.c. nella parte in cui, in caso di azione per il riconoscimento della paternità o maternità naturale e di opposizione da parte del genitore che per primo ha effettuato il riconoscimento non prevede, per il figlio che non abbia ancora raggiunto i sedici anni di età, adeguate forme di tutela dei suoi preminenti personalissimi diritti, e in particolare di autonoma rappresentanza e difesa in giudizio. Al minore, infatti, va riconosciuta, in una tale controversia, la qualità di parte nel giudizio e se, di regola, la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che lo ha riconosciuto qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi - anche in via potenziale - spetta al giudice di procedere alla nomina di un curatore speciale, ai sensi dell’art. 67 c.p.c., eventualmente anche d’ufficio Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83.

 

Nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità il conflitto di interessi tra minore e genitore è “in re ipsa”, per incompatibilità anche solo potenziale delle rispettive posizioni avuto riguardo allo stesso oggetto del giudizio. Diversamente, il conflitto di interessi tra minore e tutore deve essere specificamente e immediatamente denunciato dal p.m. ovvero da uno dei soggetti indicati dall’art. 10 comma 2, L. n. 184 del 1983 e accertato in concreto dal giudice e ritenuto idoneo a determinare la possibilità che il potere rappresentativo del tutore sia da questi esercitato in contrasto con l’interesse del minore. Deriva da quanto precede, pertanto, che, in tal caso, detta denuncia tendendo alla rimozione preventiva del conflitto e, quindi, all’immediata sostituzione del rappresentante legale con un curatore speciale fin dal momento in cui la situazione d’incompatibilità si è determinata, non può più essere prospettata nelle fasi e nei gradi ulteriori del giudizio, al (solo) fine di conseguire la dichiarazione di nullità degli atti processuali compiuti sulla base di una situazione non tempestivamente denunciata. Cass. 19 luglio 2010, n. 16870.

 

 

4.1.1. Segue: Casi in cui è escluso il conflitto di interessi.

Contra: In mancanza di una specifica norma che attribuisca al tutore il potere di chiedere l’autorizzazione all’interruzione delle cure che consentono la protrazione dello stato vegetativo permanente dell’interdetto, non può ritenersi che tale potere sia ricompreso tra quelli di cui il tutore è investito per legge, trattandosi del compimento di un atto c.d. personalissimo. In tale ipotesi per evitare il conflitto di interessi tra il tutore e l’interdetto, è necessario nominare un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 del c.p.c. Cass. 20 aprile 2005, n. 8291.

 

 

4.1.2. Segue: Tra tutore ed interdetto.

In caso di omessa nomina di un curatore speciale processuale ad un incapace giudiziale in conflitto, anche soltanto potenziale, di interesse processuale con il tutore, che ne ha la rappresentanza sostanziale nel processo, il giudizio è nullo per vizio insanabile della costituzione del rapporto processuale e conseguenziale violazione del principio del contraddittorio, rilevabile, a differenza del conflitto di interessi sostanziale, in ogni stato e grado del giudizio, anche d’ufficio. Cass. 16 novembre 2000, n. 14866.

 

 

4.1.3. Segue: Tra curatore ed inabilitato.

Nella controversia in cui l’inabilitato ed il suo curatore si trovino in conflitto di interessi, la notificazione al secondo dell’atto di citazione del primo determina nullità, per difetto di regolare costituzione del rapporto processuale, e tale nullità è rilevabile d’ufficio, anche in sede di legittimità (salva la preclusione discendente da giudicato interno). Cass. 3 luglio 1991, n. 7274.

 

 

4.2. Società.

La società a responsabilità limitata partecipa al giudizio di responsabilità nei confronti dei propri amministratori per mezzo di un curatore speciale; tuttavia, quest’ultimo non è legittimato ad esperire l’azione di responsabilità in nome e per conto della società in mancanza di una deliberazione assembleare. Trib. Roma, 22 maggio 2007.

Contra: La società a responsabilità limitata non è litisconsorte necessario nel caso di esercizio di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. Va rigettata pertanto l’istanza di nomina di curatore speciale ex art. 78 c.p.c. fondata sul presupposto che la società sia litisconsorte necessario nel giudizio di responsabilità promosso dal singolo socio avverso l’amministratore di una società a responsabilità limitata Trib. Palermo, 6 aprile 2009.

 

 

4.3. Fallimento.

Il principio per cui, in caso di conflitto d’interessi tra rappresentante in giudizio e rappresentato, va nominato a quest’ultimo un curatore speciale, ha validità generale e comprende tutti i casi in cui vi sia un contrasto tra un centro autonomo d’interessi, ancorché non dotato di personalità giuridica, ed il suo rappresentante, sicché esso si applica anche quando il conflitto sorga tra il fallimento ed il suo curatore, in ordine alla misura del compenso di questi. Ne consegue che il curatore, ove intenda impugnare per cassazione il provvedimento di liquidazione del proprio compenso, deve richiedere previamente al primo presidente della Corte di cassazione - non al giudice delegato, né al tribunale fallimentare - la nomina di un curatore speciale del fallimento, nei cui confronti va proposto il ricorso. Cass. 20 novembre 1992, n. 12398; conforme Cass. 14 marzo 2000, n. 2918.

 

 

4.4. Concordato preventivo.

In caso di concordato preventivo, a differenza di quanto si verifica nella ipotesi di fallimento, il debitore non perde del tutto la sua capacità sostanziale e processuale in ordine ai rapporti patrimoniali, che continua ad esercitare in forma attenuata, mentre il commissario giudiziale assolve solo un compito di vigilanza. Ne consegue che nessun conflitto di interessi è ipotizzabile con la procedura nella ipotesi di controversia in ordine al compenso dello stesso commissario speciale, e, pertanto, non si pone alcuna necessità di nomina di un curatore speciale. Cass. 19 novembre 1998, n. 11662.

 

 

4.5. Comune e frazione.

In tema di usi civici, la qualità dei Comuni di enti esponenziali degli interessi delle popolazioni amministrate nell’ambito dei rispettivi territori e quindi anche delle frazioni conferisce ai medesimi enti territoriali la legittimazione sostanziale e processuale a fare valere i diritti appartenenti a dette collettività, a nulla rilevando che gli stessi competano non a tutti i cittadini ma soltanto a quelli residenti in particolari zone del territorio; infatti, soltanto in caso di effettivo e concreto conflitto fra gli interessi delle comunità frazionali e quelli della rimanente popolazione comunale o di contrasto degli stessi con specifici provvedimenti dei Comuni, si pone la necessità di una separata gestione processuale delle rispettive pretese, che giustifica - ai sensi dell’art. 78 c.p.c. - la nomina di un curatore speciale. Cass. 16 marzo 2007, n. 6165.

 

 

  1. Rilevabilità d’ufficio della situazione di incompatibilità.

In caso di omessa nomina di un curatore speciale previsto dall’art. 78, secondo comma, c.p.c. quando vi sia conflitto d’interessi con il rappresentante, il vizio di costituzione del rapporto processuale, determinando la nullità dell’intero giudizio per violazione della garanzia costituzionale del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., deve essere rilevato dal giudice d’ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio ed anche in sede di legittimità, sempreché sulla questione non si sia formato il giudicato interno, atteso che si verte in tema di rappresentanza sostanziale nel processo e non di rappresentanza sostanziale, essendo invece in quest’ultima ipotesi rimessa all’apprezzamento del giudice di merito - come tale non deducibile per la prima volta né rilevabile d’ufficio in sede di legittimità - l’indagine sulla compatibilità o meno dell’interesse del rappresentante con quello del rappresentato. Cass. 30 maggio 2003, n. 8803.



 
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