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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 789 cod. proc. civile: Progetto di divisione e contestazioni su di esso

Il giudice istruttore predispone un progetto di divisione che deposita in cancelleria e fissa con decreto l’udienza di discussione del progetto, ordinando la comparizione dei condividenti e dei creditori intervenuti.
Il decreto è comunicato alle parti.
Se non sorgono contestazioni, il giudice istruttore, con ordinanza non impugnabile, dichiara esecutivo il progetto, altrimenti provvede a norma dell’articolo 187.
In ogni caso il giudice istruttore dà con ordinanza le disposizioni necessarie per l’estrazione a sorte dei lotti.


Giurisprudenza annotata

Progetto di divisione e contestazioni su di esso.

 

 

  1. Predisposizione del progetto e adempimenti preliminari; 1.1. Morte del contumace; 2. Requisiti dell’approvazione; 3. Poteri del difensore; 4. Natura dell’ordinanza di approvazione e rimedi; 5. Correzioni di errori materiali; 6. Approvazione avvenuta in carenza dei presupposti; 6.1. Problema dei rimedi contro l’ordinanza; 6.2. Divisione parziale; 6.3. Modifiche di domanda non notificate ai convenuti contumaci; 6.4. Pignoramento di bene indiviso; 7. Contestazioni sul progetto; 8. Estrazione a sorte dei lotti; 8.1. Presupposti del sorteggio; 8.2. Modalità dell’estrazione a sorte; 8.3. Decreto di approvazione delle quote; 9. Ipoteca su beni indivisi; 10. Rapporti fra divisione e processo esecutivo su beni indivisi; 11. Mutamenti nel valore dei beni intervenuti dopo l’approvazione del progetto; 12. Effetti sul progetto dichiarato esecutivo della riforma della sentenza non definitiva che ha ordinato la divisione.

 

 

  1. Predisposizione del progetto e adempimenti preliminari.

Nel procedimento per lo scioglimento di una comunione, non occorre una formale osservanza delle disposizioni previste dall’art. 789 c.p.c. - ovvero la predisposizione di un progetto di divisione da parte del giudice istruttore, il suo deposito in cancelleria e la fissazione dell’udienza di discussione dello stesso - essendo sufficiente che il medesimo giudice istruttore faccia proprio, sia pure implicitamente, il progetto approntato e depositato dal c.t.u., così come non è necessaria la fissazione dell’apposita udienza di discussione del progetto quando le parti abbiano già escluso, con il loro comportamento processuale (nella specie, richiedendo concordemente di differire la causa all’udienza di precisazione delle conclusioni), la possibilità di una chiusura del procedimento mediante accettazione consensuale della proposta divisione, in tal modo giustificandosi la diretta rimessione del giudizio alla fase decisoria. Cass. 11 gennaio 2010, n. 242; conforme Cass. 20 dicembre 1983; Cass. 14 ottobre 1961, n. 2158.

 

Nel procedimento di scioglimento della comunione, la comunicazione del deposito del progetto divisionale e dell'udienza fissata per la relativa discussione deve essere effettuata, a norma dell'art. 789 comma 2 c.p.c., nei confronti di tutti i condividenti, anche se contumaci; in difetto di tale adempimento, che non può essere sostituito dal mero deposito in cancelleria dell'elaborato peritale, il giudice istruttore non può dichiarare esecutivo il progetto di divisione per mancanza di contestazioni, risultandone invalidi la relativa ordinanza e i successivi atti del procedimento. Né è di ostacolo a tale obbligo di comunicazione la tassativa elencazione contenuta nell'art. 292 comma 1 c.p.c., perché tale disposizione riguarda solo il giudizio contenzioso, mentre l'art. 789 c.p.c. aggiunge nuovi obblighi in riferimento al giudizio di divisione.

Cassazione civile sez. II  27 gennaio 2014 n. 1619  

 

Non può ritenersi d’ostacolo alla sussistenza dell’obbligo di comunicazione ai contumaci del progetto divisionale la tassativa elencazione degli atti che devono essere comunicati al contumace contenuta nell’art. 292, comma 1, c.p.c., tra i quali non sono ricompresi né il progetto divisionale, né l’ordinanza di fissazione della relativa udienza di discussione. Infatti, la citata disposizione del codice di rito è norma generale che riguarda esclusivamente il giudizio contenzioso, mentre la disciplina di cui all’art. 789 c.p.c. aggiunge nuovi obblighi di comunicazione al contumace, con specifico riferimento al procedimento di scioglimento della comunione. Cass. 25 ottobre 2010, n. 21829; conforme Trib. Genova, 19 giugno 1970.

Contra: L’obbligo di comunicazione sussiste solo nei confronti delle parti costituite e non anche dei contumaci, mancando una previsione specifica in tal senso). Il difetto di tale adempimento invalida l’ordinanza che rende esecutivo il progetto per mancanza di contestazioni, e tale invalidità, rendendo anomalo quel provvedimento, può essere denunciata, in carenza di specifico mezzo di impugnazione, con il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. Cass. 4 aprile 1987, n. 3262; conforme Cass. 22 gennaio 2004, n. 1018; Cass. 7 marzo 1996, n. 1818; Cass. 3 settembre 1993, n. 9305; Cass. 25 ottobre 2010, n. 21829.

Conf. parz.: Viola il disposto del citato art. 789 il giudice istruttore che - dopo aver dichiarato, con ordinanza, l’esecutività del progetto divisionale approntato dal c.t.u., disponendo anche l’estrazione dei lotti - proceda successivamente alla revoca di tale provvedimento e, senza fissare una nuova udienza di discussione dell’ulteriore progetto di divisione individuato alla luce di promesse di vendita in precedenza intercorse tra i condividenti - e senza, quindi, consentire anche alle parti contumaci di venire a conoscenza del nuovo progetto, per poter proporre eventuali osservazioni - disponga l’assegnazione dei beni secondo la rinnovata rappresentazione di volontà delle sole parti costituite. Cass. 23 gennaio 2012, n. 880.

 

La mancata discussione del progetto di divisione da parte dei condividenti dà luogo una nullità relativa, la quale - come tale - non è rilevabile d’ufficio, può essere eccepita, solo nel primo atto o nella prima difesa successiva, dalla parte interessata che non abbia dato causa e non è deducibile, per la prima volta, nel giudizio di Cassazione. Cass. 18 maggio 1968, n. 1559.

 

Nessuna nullità del provvedimento emesso sussiste qualora, nel giudizio divisorio, pur non essendo state sollevate contestazioni in ordine al diritto di divisione ed all’attribuzione delle quote secondo il progetto predisposto dal consulente tecnico, la divisione sia disposta dal tribunale con sentenza, anziché dal giudice istruttore con ordinanza. Cass. 3 agosto 1977, n. 3451.

 

 

1.1. Morte del contumace.

Non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, la q.l.c. dell’art. 300, comma 4, c.p.c., censurato, in riferimento agli art. 3, 24 e 111 cost., nella parte in cui, non richiamando l’art. 789 c.p.c., non prevede la dichiarazione d’interruzione del processo nel caso di morte del contumace, certificata dall’ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione relativa al decreto che fissa l’udienza di discussione del progetto di divisione. Premesso che il procedimento per lo scioglimento delle comunioni costituisce un procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura civile, per l’applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e d’imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria e che in esso deve quindi essere assicurato il rispetto del contraddittorio; premesso che l’art. 789 c.p.c. laddove stabilisce che il giudice istruttore predispone un progetto di divisione, lo deposita in cancelleria e fissa con decreto l’udienza di discussione del progetto, che deve essere comunicato alle parti, deve essere interpretato, conformemente alla prevalente giurisprudenza di legittimità, nel senso che il decreto, col quale è fissata l’udienza di discussione del progetto deve essere comunicato anche alla parte contumace; e premesso che nessuna disposizione di legge può essere dichiarata illegittima sol perché suscettibile di essere interpretata in contrasto con i precetti costituzionali, ma deve esserlo soltanto quando non sia possibile attribuirle un significato che la renda conforme a Costituzione, la disposizione censurata, la quale prevede che, se il fatto interruttivo riguarda la parte dichiarata contumace, il processo è interrotto dal momento in cui il fatto stesso è notificato o è certificato dall’ufficiale giudiziario nella relazione di notifica di uno dei provvedimenti di cui all’art. 292 c.p.c., deve essere interpretata nel senso che si deve dichiarare l’interruzione del processo nel caso in cui il decesso della parte contumace risulti dalla notificazione del decreto previsto dall’art. 789, comma 2, c.p.c., che è imposta dalla legge e che condivide quindi la medesima ratio delle ipotesi delineate dall’art. 292 c.p.c., la cui portata normativa deve essere dunque integrata dal citato art. 789, comma 2, c.p.c. (sentt. n. 250 del 1986, 317 del 1989, 376 del 2001, 379 del 2007, 165 del 2008; ordd. n. 115 del 2005, 165, 268, 341 del 2008). Corte cost., 29 ottobre 2009, n. 276.

 

 

  1. Requisiti dell’approvazione.

In tema di divisione giudiziale della comunione, l’art. 789, comma 3, c.p.c., il quale prevede che il giudice istruttore, con ordinanza non impugnabile, dichiara esecutivo il progetto di divisione «se non sorgono contestazioni», va inteso nel senso che l’emanazione di tale provvedimento resta preclusa da un’esplicita manifestazione di dissenso, e non anche, pertanto, per effetto della sola assenza di uno dei condividenti all’udienza fissata per la discussione del progetto stesso, e non importa se si tratta di parte costituita o contumace. Cass. 19 novembre 2008, n. 27523; conforme Cass. 22 novembre 1999, n. 12949; Cass. 6 giugno 1988, n. 3810.

Per gli effetti previsti nell’art. 789, comma 3 c.p.c., le contestazioni debbono essere sollevate espressamente nell’udienza di discussione del progetto. Cass. 22 giugno 2004, n. 11575.

Le contestazioni debbono avere per oggetto aspetti inerenti alla determinazione e all’attribuzione delle quote, nel senso che il potere del giudice di dichiarare l’esecutività del progetto divisionale non è paralizzato da una contestazione avente un diverso contenuto e una diversa finalità. Cass. 9 ottobre 1975, n. 3200.

 

In presenza di riserva di gravame avverso la sentenza che ha chiuso davanti al giudice di primo grado la prima fase, quella di accertamento dei diritto alla divisione senza che sia sospeso il giudizio di secondo grado sulla seconda fase, il giudice può ugualmente dichiarare esecutivo il progetto di divisione non contestato, tenuto conto che la riserva di gravame (che peraltro, può non essere coltivata) incide sul diritto alla divisione e non sulla concreta determinazione ed attribuzione delle quote, sicché, ove su questa ultima non siano sorte contestazioni, il progetto va dichiarato esecutivo con ordinanza, che non può essere impugnata per Cassazione. Cass. 10 novembre 1998, n. 11293.

 

Non impedisce l’approvazione del progetto neanche il contrasto sulle spese di lite: in tal caso, infatti, il giudice istruttore dichiara, con ordinanza non impugnabile, esecutivo il progetto e rimette la causa al collegio al solo fine della decisione sulle spese. Cass. 18 dicembre 1973, n. 3434.

 

Qualora la dichiarazione di esecutività sia stata emessa in assenza di un singolo condividente, costui non può dolersi a tal riguardo con l’esperimento dell’appello contro la pronuncia attinente solo alle spese, né successivamente per l’omessa considerazione di tale suo gravame. Cass. 25 gennaio 1983, n. 695.

 

 

  1. Poteri del difensore.

Nelle divisioni giudiziali è attribuito al procuratore ad litem il potere di compiere non solo tutti gli atti che servono alla migliore difese del diritto delle parti ad dividendum, ma anche del diritto di ottenere quella porzione di beni che sia conforme alle quote loro spettanti in base al titolo o alla legge, ed il soddisfacimento di tutte le altre aspettative, senza la necessità di mandati ad hoc, ove non vi sia la presenza personale delle parti, nel caso di disposizione dei diritti in contesa. L’accettazione del progetto di divisione può essere espressa anche dal procuratore costituito, in quanto essa consiste in un’attività negativa di mancata, disapprovazione. Cass. 4 aprile 1987, n. 3262.

 

 

  1. Natura dell’ordinanza di approvazione e rimedi.

L’ordinanza con cui il giudice istruttore, ai sensi dell’art. 789 c.p.c., abbia dichiarato esecutivo il progetto di divisione non ha contenuto decisorio, ma funzione di semplice controllo formale del procedimento e di conferimento di efficacia esecutiva all’accordo delle parti: pertanto, il provvedimento ha forma e contenuto di ordinanza, in quanto si limita a dare atto dell’esistenza di un regolamento divisionale negoziale e conseguentemente non è impugnabile con il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 Cost. Cass. 25 maggio 2001, n. 7129; conforme Cass. 20 ottobre 1999, n. 11754; Cass. 12 febbraio 1980, n. 1012; Cass. 28 giugno 2011, n. 14331.

 

Il carattere vincolante del progetto di divisione non contestato riposa non già sull’ordinanza emessa a norma dell’art. 789, comma 3, c.p.c., non avendo tale provvedimento natura decisoria, ma sull’accordo di carattere negoziale concluso dalle parti, rispetto al quale il giudice interviene successivamente senza influire sul contenuto, al solo fine di constatare e certificare l’avvenuta definizione consensuale mediante una forma di manifestazione processuale, non soggetta a impugnazioni, idonea a conferire all’atto efficacia di titolo esecutivo. Da ciò consegue che il predetto provvedimento non è suscettibile di passaggio in cosa giudicata, ma non per questo, per altro, resta consentito alle parti di porre liberamente in discussione i termini della divisione convenzionale. Un eventuale vizio della volontà o, comunque, della manifestazione della volontà e della non contestazione del progetto può essere fatto valere mediante l’impugnativa, nei modi e nei termini di legge, dell’accordo, facendone cioè, a seconda dei casi, la nullità o l’annullabilità, come nelle normali ipotesi di impugnativa di un negozio, in sede ordinaria di cognizione. Cass. 8 giugno 1962, n. 1425; Cass. 20 luglio 1966, n. 1962.

 

Nell’ipotesi in cui il giudizio di divisione si concluda con l’ordinanza emessa dal giudice istruttore, che dichiara esecutivo il progetto di divisione, perché non è sorta contestazione alcuna sul progetto stesso, il provvedimento giurisdizionale ha il contenuto di un semplice controllo di legalità del procedimento e di conferimento di esecutorietà al titolo, mentre gli effetti sostanziali della ripartizione si ricollegano all’accordo delle parti, cioè ad un atto negoziale: è, quindi, naturale, in tal caso, che la divisione, pur essendo compiuta attraverso un procedimento giudiziale e conclusa con un provvedimento del giudice, sia soggetta all’azione di rescissione (salvo che questa non sia preclusa da eventuali sentenze pronunciate, nel corso del procedimento divisionale, circa il valore dei beni). Cass. 2 maggio 1969, n. 1451; conforme App. Cagliari, 11 settembre 2002.

 

Contra: Sulla base del rilievo che la declaratoria di esecutività dei progetto di divisione non si ricollega al raggiungimento fra i soggetti in causa di un accordo di tipo contrattuale, ma discende dal mero riscontro di un loro contegno processuale non determinante l’insorgenza di lite. Conseguentemente il progetto dichiarato esecutivo si sottrae agli strumenti d’impugnazione degli atti negoziali, ma le eventuali irregolarità o nullità potranno essere fatte valere con i mezzi propri degli atti dei processo, in sede di decisione dei collegio sulle insorte contestazioni, ovvero, nel concorso dei rispettivi presupposti, con ricorso per Cassazione o con querela nullitatis avverso l’ordinanza del giudice istruttore. Cass. 4 aprile 1987, n. 3262.

 

 

  1. Correzione di errori materiali.

Gli errori materiali contenuti nel progetto di divisione dichiarato esecutivo dal giudice istruttore possono essere corretti con la procedura prevista dall’art. 287 c.p.c. Cass. 18 dicembre 1973, n. 3434.

 

 

  1. Approvazione avvenuta in carenza dei presupposti.

 

6.1. Problema dei rimedi contro l’ordinanza.

In tema di scioglimento delle comunioni l’ordinanza con cui il giudice istruttore dichiara esecutivo, ai sensi dell’art. 789 c.p.c., il progetto di divisione, che di regola non ha contenuto decisorio, non è impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., purché il provvedimento sia stato emesso all’esito di un procedimento svoltosi nel rispetto delle forme prescritte dalla legge e in presenza di un accordo dei condividenti; altrimenti - se il provvedimento sia stato emesso in presenza di contestazioni ovvero quando una delle parti condividenti non abbia partecipato all’udienza di discussione del progetto di divisione per la mancata comunicazione del relativo avviso - l’ordinanza riveste portata decisoria ed è impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost. Cass. 11 maggio 2009, n. 10798; conforme Cass. 28 settembre 2006, n. 21064; Cass. 30 luglio 2004, n. 14575; Cass. 13 aprile 1995, n. 4273; Cass. 1° settembre 1993, n. 9247; Cass. 4 maggio 1982, n. 2737; Cass. 9 luglio 1980, n. 4375.

 

Se emanata in presenza dei presupposti legittimanti, l’ordinanza di cui all’art. 789, comma 3, c.p.c. non solo non è revocabile nel corso del giudizio, ma non consente neanche di riproporre questioni attinenti ai criteri, al valore e alla composizione delle singole quote indicate nel progetto, in quanto tali profili, per le ragioni già esposte, devono ritenersi del tutto assorbiti e superati dal suddetto provvedimento giurisdizionale. App. Napoli, 5 novembre 2010.

 

L’ordinanza pronunciata dal giudice istruttore ai sensi dell’art. 789, 3º comma, c.p.c. non avrebbe mai natura decisoria neanche quando, essendo emessa in difetto dei presupposti di sostanza (presenza di contestazioni o mancanza dell’accordo delle parti) e/o di forma (irritualità del procedimento o viziata formazione dell’accordo), si risolva in un provvedimento abnorme e, perciò, inesistente, contro il quale sarà esperibile l’actio nullitatis, che non è un mezzo di gravame ma un’ordinaria azione di accertamento per la declaratoria di inefficacia dei provvedimenti adottati dagli organi giurisdizionali al di fuori delle loro attribuzioni (v., anche, Giurisprudenza sub § 6.3.). Cass. 10 giugno 2004, n. 10995.

 

Va posta la distinzione fra il caso in cui il giudice istruttore, pur in presenza di contestazioni, invece di rimettere la causa al collegio, come prescritto dal 3° comma dell’art. 789 c.p.c., si sia pronunciato su di esse, con ordinanza; e i casi nei quali le contestazioni non siano esaminate o l’approvazione sia avvenuta in assenza di condividenti ai quali non era stato comunicato il decreto che fissava l’udienza di discussione. Nel primo caso, il provvedimento viene ad assumere natura sostanziale di sentenza e, pertanto, è soggetto ai normali mezzi di impugnazione, precisamente all’appello (così anche, da ultimo e con riferimento all’ordinanza di cui all’art. 788 c.p.c.: Cass. 22 febbraio 2010, n. 4245; conforme Cass. 8 novembre 2010, n. 22663; Cass. 24 novembre 2010, n. 23840.

 

Poiché l’accordo sul progetto non potrebbe dirsi formato, l’ordinanza non è idonea ad accertare, con efficacia di giudicato, i diritti spettanti ai predetti condividenti, i quali possono impugnarla, come un negozio giuridico, con l’actio nullitatis o con altri mezzi di tutela, in un ordinario giudizio di cognizione, non con il ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., in mancanza di decisorietà e definitività del provvedimento de quo. Cass. 4 aprile 1997, n. 2913; conforme Cass., Sez. Un., 1° marzo 1995, n. 2317.

Contra: Contro l’ordinanza emessa in mancanza dei presupposti previsti dalla norma non è proponibile il ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., ma la parte può far valere i vizi del procedimento, che abbiano precluso la formazione di un accordo negoziale dei condividenti, mediante le consuete azioni di impugnazione (di annullamento, di nullità o di lesione); se poi l’ordinanza viene emessa non solo in difetto dei presupposti previsti dall’art. 789 comma 3, ma al di fuori di ogni altra specifica previsione normativa (come nel caso di divisione parziale o di stralcio), essa costituisce un provvedimento abnorme che trova la sua adeguata sanzione in una radicale nullità, da far valere, in ogni caso, con autonomo giudizio di cognizione difettando del carattere decisorio per essere impugnato con ricorso per cassazione. Trib. Genova, 19 giugno 1970.

 

In materia di scioglimento di comunioni, qualora il giudice istruttore abbia dichiarato esecutivo il progetto di divisione pur in presenza di contestazioni, non ha interesse a proporre il ricorso straordinario per cassazione di cui all’art. 111 Cost. il condividente che all’udienza di discussione prevista dall’art. 789 c.p.c. non abbia sollevato contestazioni al progetto di divisione. Cass. 21 luglio 2003, n. 11328.

 

Il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. avverso il provvedimento (avente forma e contenuto di ordinanza) con il quale il giudice istruttore dichiari esecutivo il progetto di divisione ai sensi dell’art. 789 c.c. è ammissibile su ricorso di uno dei condividenti solo ove si contesti la mancanza del consenso di una delle parti rispetto all’accordo divisionale, mentre è in ogni caso inammissibile se proposto, come nella specie, da parte dell’avente causa di uno dei condividenti che, se è legittimato ad intervenire nel giudizio di divisione ai sensi dell’art. 1113, comma 1, c.c., non si sostituisce in alcun modo al proprio dante causa. Cass. 24 aprile 2008, n. 10746.

 

Va rimessa alle Sezioni Unite la questione di massima di particolare importanza attinente all’individuazione dell’effettivo regime di impugnazione dell’ordinanza, emessa ai sensi dell’art. 789, comma 3, c.p.c., nonostante la presenza di contestazioni o di altri impedimenti processuali. Cass. 22 giugno 2011, ord. n. 13701.

 

 

6.2. Divisione parziale.

La presunzione legale di accettazione del progetto derivante dalla mancanza di contestazioni è operante nella sola ipotesi della divisione in senso proprio, cioè, dello scioglimento integrale di una comunione per tutti i condomini e per tutti i beni comuni, e non anche alla divisione parziale o per stralcio di quota. Non operando siffatta presunzione, un simile progetto, qualora formulato senza il preventivo consenso di tutte le parti, non può ritenersi accettato dai partecipanti alla comunione per il solo fatto che questi non abbiano sollevato alcuna esplicita contestazione contro di esso: di conseguenza il provvedimento del giudice istruttore che ne dichiari l’esecutività, non può assolutamente considerarsi come una semplice attestazione della esistenza di un contratto divisorio concluso fra le parti, ma ha il contenuto e il carattere di un provvedimento decisorio abnorme (non previsto né dall’art. 789, né da alcuna altra norma processuale) contro il quale è ammissibile il ricorso per cassazione, ex art. 111 Cost., non essendo disposta dalla legge alcuna altra forma d’impugnazione. Cass. 2 agosto 1990, n. 7708; conforme Cass. 12 febbraio 1980, n. 1012; Cass. 9 ottobre 1975, n. 3200; Cass. 4 aprile 1962, n. 707.

 

6.3. Modifiche di domanda non notificate ai convenuti contumaci.

Qualora nel corso del procedimento divisionale, i termini della divisione vengano modificati mediante inclusione nella massa da dividere di beni non compresi al momento della proposizione della domanda, la presunzione legale di adesione dei condividenti al progetto di divisione predisposto dal giudice istruttore non può operare nei confronti di chi, rimasto contumace, non abbia potuto avere conoscenza delle modifiche alla domanda iniziale introdotte nel corso del giudizio. Ne consegue che la domanda di inserzione nella massa da dividere di cespiti ulteriori va notificata al contumace ai sensi dell’art. 292 c.p.c., senza di che il giudice istruttore non può dichiarare esecutivo il progetto divisionale con l’ordinanza non impugnabile dell’art. 789, comma 3, c.p.c. Tale ordinanza, se emessa egualmente, va qualificata come provvedimento anomalo di contenuto decisorio, in quanto impone anche al contumace una divisione non ricollegabile sotto alcun profilo ad una sua presunta accettazione del progetto, ed è pertanto soggetta al ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. Cass. 14 giugno 1990, n. 5824.

 

Contra parz.: Con riferimento alla fattispecie di progetto di divisione in cui siano stati inclusi altri beni rispetto a quelli indicati nella domanda giudiziale, e che sia dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 789, comma 3, c.p.c., mentre i condividenti sono rimasti contumaci, l’accordo sul progetto non si è formato e perciò tale ordinanza non è idonea ad accertare, con efficacia di giudicato, i diritti spettanti ai predetti condividenti, e questi possono impugnarla, come un negozio giuridico, con l’”actio nullitatis” o con altri mezzi di tutela, in un ordinario giudizio di cognizione. Nella stessa prospettiva è stato precisato che l’introduzione da parte dell’attore di una domanda nuova diretta ad ottenere la divisione dell’asse ereditario in quote inferiori a quelle richieste con la domanda introduttiva, comportando l’esclusione di alcuni eredi (contumaci) dalla divisione, deve essere notificata ai contumaci a norma dell’art. 292 c.p.c., con la conseguenza che in difetto di tale adempimento l’ordinanza che dichiara esecutivo il progetto di divisione, con esclusione dei coeredi contumaci, assume contenuto decisorio, incidendo sui diritti soggettivi delle parti ed è denunciabile, in quanto provvedimento anomalo, con il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. Cass. 25 ottobre 2010, n. 21829; conforme Cass. 10 ottobre 1997, n. 9849.

 

 

6.4. Pignoramento di bene indiviso.

Qualora, a seguito di pignoramento di bene indiviso, venga sospeso il procedimento esecutivo, in attesa della definizione di giudizio di divisione (art. 601 c.p.c.), il giudice istruttore di quest’ultimo, nel dichiarare esecutivo il progetto divisionale, ai sensi dell’art. 789, terzo comma, c.p.c., non ha il potere di attribuire al creditore la porzione spettante al debitore, in ordine alla cui vendita od assegnazione deve statuire il giudice dell’esecuzione, nell’ambito e con le forme della procedura espropriativa. Ove tale attribuzione venga disposta dallo istruttore, il relativo provvedimento, di carattere anomalo, e non altrimenti impugnabile, è denunciabile con ricorso per Cassazione, a norma dell’art. 111 della Costituzione, in considerazione del suo contenuto decisorio. Cass. 27 giugno 1987, n. 5718.

 

 

  1. Contestazioni sul progetto.

Il potere del giudice istruttore di approvare e rendere esecutivo con ordinanza il progetto di divisione predisposto dal consulente tecnico d’ufficio presuppone che esista al riguardo l’accordo espresso o tacito di tutte le parti, mentre se taluno dei condividenti si oppone, il giudice istruttore non può emettere la relativa ordinanza, ma deve rimettere la causa al collegio a norma dell’art. 187 c.p.c. per la decisione con sentenza. Cass. 1° settembre 1993, n. 9247.

 

L'ordinanza con cui il giudice istruttore, ai sensi dell'art. 789 comma 3 c.p.c. dichiara esecutivo il progetto di divisione, pur in presenza di contestazioni, ha natura di sentenza ed è - quindi - impugnabile con l'appello. È tuttavia ammissibile il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'articolo 111 della Costituzione, avverso tale provvedimento, ove proposto facendo ragionevole affidamento sul consolidato orientamento del giudice della nomofilachia all'epoca della sua formulazione. (Come nella specie in cui il ricorso per cassazione era stato proposto nel 2007, mentre la nuova giurisprudenza è stata introdotta unicamente nel 2012).

Cassazione civile sez. II  27 gennaio 2014 n. 1619  

 

La dichiarazione di non accettazione dei progetto da parte di uno dei condividenti, ancorché non si concreti in contestazioni specifiche, rende necessaria la sentenza per l’attuazione della divisione e, nel caso che ciò avvenga in conformità del progetto stesso, determina la responsabilità di detto condividente per le spese della fase processuale successiva all’udienza di discussione del progetto. Cass. 22 maggio 1973, n. 1482.

 

Il collegio, nel decidere sulle contestazioni insorte fra le parti in ordine al progetto di divisione predisposto dal giudice istruttore, è investito della cognizione piena delle questioni sottoposte al suo esame; esso, pertanto, non deve limitarsi a decidere tali contestazioni e ad impartire direttive al giudice istruttore, ma ha il potere sostitutivo di dichiarare, in luogo dello stesso giudice istruttore, la esecutività dei progetto, nonché quello di modificarlo e di formare un nuovo progetto ed ha, altresì, il potere di provvedere direttamente alla assegnazione delle quote ai condividenti mediante sorteggio, ovvero, in caso di quote diseguali, alla loro attribuzione ai condividenti medesimi. Cass. 2 dicembre 1972, n. 3483.

 

Qualora nel procedimento di divisione siano insorte delle contestazioni in ordine al progetto di divisione ed il giudizio di merito si sia concluso con una sentenza, che di esse abbia tenuto variamente conto, recependo nella sostanza le condizioni già enunciate dei progetto, l’attribuzione dei beni ai condividenti trova origine non nell’eventuale accordo di questi ultimi bensì nel provvedimento autoritativo del giudice; provvedimento contro il quale (essendo esso suscettibile di acquisire efficacia di giudicato ed avendo specifico contenuto decisorio) le parti possono proporre impugnazione nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge per le sentenze di merito. Cass. 23 ottobre 1991, n. 11227.

 

Se la divisione è stata realizzata con sentenza, contro il provvedimento non è proponibile l’azione di rescissione per lesione, e ciò anche se il valore dei beni non abbia costituito oggetto di contestazione. Cass. 2 maggio 1969, n. 1451.

 

 

  1. Estrazione a sorte dei lotti.

 

 

8.1. Presupposti del sorteggio.

L’art. 791 c.p.c. benché la sua rubrica sia Progetto di divisione formato dal notaio, disciplina ogni tipo di estrazione a sorte dei lotti, e quindi anche l’estrazione riservata al giudice istruttore, che non può essere disposta prima del passaggio in giudicato della sentenza che ha deciso sul diritto e le modalità di divisione. Trib. Milano, 4 marzo 2000.

 

Nel procedimento di scioglimento della comunione, non è consentito al giudice istruttore procedere all’estrazione dei lotti sino a quando le contestazioni al progetto di divisione, da lui predisposto, non siano state definitivamente risolte con sentenza passata in giudicato. Cass. 28 ottobre 2002, n. 15163.

 

È definitiva la sentenza che nel giudizio di divisione provvede alla formazione definitiva dei lotti, anche quando la concreta attribuzione dei beni ai condividenti è rimessa alla successiva fase del sorteggio (v. Giurisprudenza sub art. 785, § 5.7). Cass. 18 giugno 1986, n. 4080.

 

Poiché l’art. 791 c.c. richiede per l’estrazione a sorte dei lotti che la sentenza di divisione sia passata in giudicato, con la sentenza definitiva si deve disporre lo scioglimento della comunione ed individuare le quote ai fini del sorteggio, mentre questo potrà avvenire, nel caso la sentenza non sia impugnata, a seguito di istanza rivolta al tribunale, ed in caso di impugnazione e modifica della decisione, in tale sede. Trib. Roma, 17 giugno 2003.

 

L’ultimo comma dell’art. 789 c.c., il quale sancisce che in ogni caso l’istruttore deve dare con ordinanza le necessarie disposizioni per l’estrazione a sorte dei lotti, non può intendersi nel senso che tali disposizioni debbono essere date prima che il collegio abbia deciso sulle contestazioni, ma deve essere, invece, interpretato nel senso che organo competente a disporre in ordine alla predetta estrazione è pur sempre l’istruttore anche quando insorga la necessità di una sentenza da parte del collegio per decidere sulle contestazioni mosse al progetto di divisione, la cui approvazione rappresenta sempre imprescindibile presupposto dell’estrazione delle quote. Cass. 15 luglio 1964, n. 1903.

 

L’ordinanza del giudice istruttore con la quale si provvede al sorteggio e all’assegnazione dei lotti sulla base delle disposizioni contenute in una sentenza divisione, ritualmente appellata, quantunque illegittima, non costituisce un provvedimento impugnabile ex art. 798 c.p.c.; pertanto avverso la stessa non è ammissibile il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., trattandosi di un provvedimento ordinatorio che resta travolto dall’accoglimento dell’appello avverso la sentenza e di riforma di questa. Cass. 26 giugno 1973, n. 1831.

 

 

8.2. Modalità dell’estrazione a sorte.

Le disposizione del codice di rito attribuiscono al giudice istruttore il potere di direzione delle operazioni divisionali senza prevedere alcuna forma particolare per lo svolgimento del sorteggio, le cui modalità perciò sono affidate alla discrezionalità del giudice istruttore, il cui esercizio non è soggetto a sindacato di legittimità. Cass. 18 giugno 1986, n. 4080.

 

L’estrazione a sorte delle quote, come ogni operazione del giudizio di divisione, può essere delegata ad un notaio con ordinanza del giudice istruttore o addirittura con la sentenza che decide le contestazioni insorte fra le parti. Cass. 7 ottobre 1967, n. 2313.

 

 

8.3. Decreto di approvazione delle quote.

In tema di equa riparazione ai sensi della legge n. 89 del 2001, la durata del processo va commisurata al tempo necessario per il concreto ottenimento del bene della vita dedotto in giudizio, il quale, nel processo di divisione ereditaria, consiste nella concreta disponibilità dei beni formanti oggetto delle quote rispettivamente assegnate a ciascun coerede, che consegue all’approvazione del processo verbale di attribuzione delle quote ai singoli coeredi, non essendo sufficiente a tal fine la mera approvazione del progetto divisionale. Cass. 17 gennaio 2007, n. 1049.

 

La efficacia di titolo esecutivo, attribuita dalla legge (art. 195 disp. att. c.p.c.) al decreto di approvazione dell’attribuzione delle quote nel giudizio di divisione, importa che ciascuno dei condividenti acquista la piena proprietà della quota toccatagli, ed ha quindi la potestà di esercitare tutte le azioni inerenti al godimento del dominio, in esse principalmente compresa quella diretta ad ottenere il rilascio della quota stessa dal condividente, che, in conseguenza della compiuta divisione, non ha più nessun titolo giuridico atto a giustificare l’ulteriore sua detenzione. Detto decreto, poiché le azioni esecutive, accessoriamente collegate alla titolarità di un bene o di un diritto in genere, si trasferiscono automaticamente con la trasmissione di esso, giova inoltre al successore a titolo particolare o universale del condividente assegnatario, il quale, quindi, può agire in forza del decreto esecutivamente per conseguire il possesso del bene. Cass. 13 aprile 1955, n. 1015.

 

Il decreto di cui all’art. 195 disp. att. c.p.c., con il quale il giudice istruttore approva il progetto di divisione, non è impugnabile ex art. 111 Cost. per questioni relative al valore dei lotti. Cass. 25 maggio 2001, n. 7129.

 

Qualora il giudice istruttore abbia delegato ad un notaio le operazioni di sorteggio e di rendiconto della divisione giudiziale, questa si realizza con il verbale mediante il quale lo stesso professionista dà atto dei risultato del sorteggio eseguito, mentre il provvedimento dei giudice istruttore previsto dall’art. 195 disp. att. c.p.c. per l’attribuzione delle quote diseguali, ma estensibile al caso analogo dell’assegnazione delle quote eguali, è privo di qualsiasi valore decisorio ed ha natura formale ed estrinseca di semplice controllo esterno, essendo volto a dare conto dei risultato di un atto che seppur caratterizzato dalla volontà degli interessati si inquadra tuttavia in un procedimento di divisione giudiziale. Cass. 29 ottobre 1992, n. 11758.

 

 

  1. Ipoteca su beni indivisi.

Ove il bene indiviso, gravato da ipoteca costituita sulla propria quota da uno dei partecipanti alla comunione, sia stato assegnato ad un compartecipe diverso dal debitore, il provvedimento giudiziale con cui si attua la divisione - sentenza od ordinanza - è titolo per disporre la cancellazione dell’ipoteca. Trib. Roma, 2 ottobre 2003.

 

 

  1. Rapporti fra divisione e processo esecutivo su beni indivisi.

Nel giudizio di divisione, in concomitanza del quale sia instaurata, ad iniziativa del comproprietario, procedura di pignoramento di quote, poi sospesa ai sensi dell’art. 101 c.p.c., i conguagli e le altre somme eventualmente dovute al comproprietario debitore non possono essere assegnati al creditore pignorante in pagamento del credito, ma il giudice dovrà ordinarne il deposito su libretto infruttifero intestato al debitore e vincolato all’ordine del giudice dell’esecuzione, il quale, una volta che il processo sia stato riassunto, provvederà a distribuire le somme fra i creditori secondo le forme ordinarie. Trib. Roma, 19 giugno 1999.

 

 

  1. Mutamenti nel valore dei beni intervenuti dopo l’approvazione del progetto.

Sono irrilevanti i mutamenti di valore che, nel corso del procedimento di divisione, siano sopravvenuti alla dichiarazione di esecutività del progetto di divisione, fatto salvo il caso di eventi straordinari che vengano a ridurre la consistenza obiettiva del patrimonio o a mutare l’entità fisica dei beni, attesa la necessità che, al momento della attribuzione definitiva delle quote a ciascuno dei condividenti, non vengano assegnati dei beni oggettivamente diversi da quelli che hanno formato oggetto della stima e del progetto. Cass. 8 febbraio 1983, n. 1045.

 

Una volta passata in giudicato la sentenza con la quale è stato disposto lo scioglimento della comunione e siano stati determinati i lotti, questi entrano da quel momento a far parte del patrimonio di ciascuno degli ex comunisti se pure, nel caso ne sia disposto il sorteggio, l’individuazione in concreto di costoro abbia luogo successivamente in concomitanza con tale adempimento di carattere puramente formale, onde qualsiasi evento si verifichi nel frattempo a vantaggio o in danno dei beni costituenti ciascun singolo lotto, si verifica a vantaggio od in danno dell’ex comunista cui lo stesso verrà assegnato in sede di sorteggio, senza che tali accadimenti possano più minimamente influire sulla determinazione della composizione dei lotti e dar luogo ad ulteriori aggiustamenti o conguagli. Cass. 25 maggio 2001, n. 7129.

 

 

  1. Effetti sul progetto dichiarato esecutivo della riforma della sentenza non definitiva che ha ordinato la divisione.

Qualora, a seguito di domanda di scioglimento di comunione immobiliare, sia stata emessa sentenza non definitiva dichiarativa dell’invocato scioglimento e della comoda divisibilità del bene immobile, con la conseguente proposizione di appello avverso tale sentenza, e, poi, il giudice istruttore abbia approvato con ordinanza il progetto divisionale per mancanza di contestazioni, divenuto perciò esecutivo, l’accoglimento del suddetto appello determinerebbe, ai sensi dell’art. 336, comma secondo, c.p.c., la caducazione di tutti gli atti ed i provvedimenti dipendenti dalla sentenza riformata e, quindi, nel caso prospettato, anche dell’indicato progetto divisionale dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 789, comma terzo, c.p.c., rinveniente il suo presupposto logico-giuridico proprio nella menzionata sentenza non definitiva. Pertanto, nel caso di rigetto del richiamato appello, deve ritenersi che l’appellante sia legittimato a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza a lui sfavorevole emanata dal giudice di appello, con la conseguente reiezione dell’eccezione (come proposta nella specie dai controricorrenti) basata sulla circostanza della precedente intervenuta esecutività del progetto divisionale. Cass. 16 febbraio 2007, n. 3636; conforme App. Roma, 8 marzo 2011.



 
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