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Codice proc. civile agg.  al  28 Gen 2015
 
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Art. 806 cod. proc. civile: Controversie arbitrabili

Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge.
Le controversie di cui all’articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro.


Giurisprudenza annotata

Controversie arbitrali.

 

 

  1. Controversie aventi ad oggetto diritti indisponibili; 1.1. Controversie che non possono formare oggetto di transazione; 2. Controversie di cui all’art. 409; 3. Questioni di giurisdizione; 4. Questioni di competenza; 5. Arbitrato rituale ed arbitrato irrituale; 5.1. Distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale; 5.2. Arbitrato irrituale; 5.3. Distinzione con la perizia contrattuale; 5.4. Distinzione con l’arbitraggio; 6. Eccezione di compromesso; 7. Arbitrato estero; 8. Varie; 9. Questione di legittimità costituzionale.

 

 

  1. Controversie aventi ad oggetto diritti indisponibili.

In tema di arbitrato, l’art. 806 c.p.c. pone la regola della generale arbitrabilità di ogni controversia, derogando espressamente solo per le controversie previste dagli articoli 409 e 422 dello stesso codice, per le questioni di stato e di separazione personale tra coniugi e per quelle relative a diritti indisponibili. L’eccezione al principio della generale arbitrabilità deriva, inoltre, dalla inderogabilità della funzione attribuita al giudice dall’ordinamento in particolari casi, a causa della peculiarità del contesto giuridico, come in materia fallimentare, laddove la necessità del simultaneus processus, che assicura la astratta possibilità del contraddittorio e la par condicio tra creditori, impone di risolvere in quella sede le relative controversie. Tale eccezione non può invece prospettarsi, in via generale, per le controversie riservate alla competenza per territorio inderogabile, non rilevando che tale competenza sia talvolta definita «funzionale», giacché tale definizione non si riferisce alla inderogabilità della funzione del giudice, ma alla volontà del legislatore di assicurare, per la specifica materia considerata, la rigidità del criterio di distribuzione della competenza tra i diversi giudici del medesimo settore giudiziario. Cass. 23 febbraio 2006, n. 3989.

 

Non può essere oggetto di compromesso la controversia riguardante l’impugnazione della delibera assembleare di un consorzio di urbanizzazione o di manutenzione per omessa convocazione del socio impugnante, atteso che oggetto del giudizio non è il diritto - disponibile - di partecipare all’assemblea (in concreto non sorto a causa dell’omessa convocazione), bensì la carenza di un requisito procedimentale - la convocazione, appunto, di tutti i soci - indispensabile per la formazione dell’assemblea e della deliberazione assembleare, e dunque un diritto indisponibile. Cass. 23 gennaio 2004, n. 1148.

 

La legge n. 218 del 1995, che fissa le regole comuni sull’esercizio della giurisdizione italiana, sebbene, con il disposto dell’art. 4, n. 2, ampli, rispetto al passato, gli spazi entro i quali le parti possono accordarsi, per accettare o derogare la giurisdizione interna a favore di un giudice straniero o di un arbitro estero, esclude, però, ogni possibilità di deroga alla giurisdizione italiana oltre che nei casi in cui la deroga non sia provata per iscritto anche nelle ipotesi in cui la causa verta sui diritti indisponibili, nel cui ambito vanno annoverate oltre le cause attribuite alla competenza esclusiva dei giudici italiani, anche quelle di cui all’art. 806 c.p.c., nonché quelle di cui all’art. 808 c.p.c., che statuisce testualmente, al secondo comma, prima parte, che le controversie di cui all’art. 409 c.p.c. «possono essere decise da arbitri solo se ciò sia previsto nei contratti e accordi collettivi di lavoro purché ciò avvenga, a pena di nullità, senza pregiudizio della facoltà delle parti di adire l’autorità giudiziaria». Tale conclusione è, peraltro, confortata dalla considerazione che la legge n. 218 del 1995, nel coordinare le sue norme di rinvio con il diritto sostanziale italiano, comporta l’applicazione di quelle norme interne non contingentemente legate al funzionamento della società italiana e caratterizzantesi come più tipicamente rivolte a garantire diritti fondamentali delle persone. Cass., Sez. Un., 4 maggio 2006, n. 10219.

 

Le controversie in materia societaria possono, in linea generale, formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi; peraltro, l’area della indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determini una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte, quali le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio; pertanto, non è compromettibile in arbitri l’azione di revoca per giusta causa di un amministratore di società in accomandita semplice ex art. 2259 c.c., in relazione agli artt. 2315 e 2293 c.c., non facendo eccezione - come invocato nella specie - la avvenuta insorgenza della controversia fra coniugi altresì soci in detta società. Cass. 12 settembre 2011, n. 18600.

 

La compromissione in arbitri delle controversie relative all’esecuzione del contratto non comprende di per sé le controversie aventi ad oggetto la domanda di pagamento dell’indennizzo per arricchimento senza causa, in quanto diverse per “causa petendi” e per “petitum”, riguardando entrambe diritti cd. eterodeterminati, per l’individuazione dei quali è indispensabile il riferimento ai relativi fatti costitutivi. Cass. 9 settembre 2011, n. 18567.

 

La previsione di una competenza territoriale inderogabile non è, di per sé, preclusiva della possibilità di deferire l’eventuale controversia ad arbitri, atteso che, secondo quanto disposto dall’art. 806, comma 1, c.p.c., le parti hanno la possibilità di far decidere da arbitri le controversie fra di loro insorte, purché le stesse non abbiano per oggetto diritti indisponibili e salvo espresso divieto di legge. Ne deriva che il discrimine è rappresentato dalla disponibilità, o meno del diritto, e non invece dalla previsione di un foro inderogabile innanzi al quale incardinare l’eventuale contenzioso giudiziario. Trib. Ivrea, 26 maggio 2010.

 

 

1.1. Controversie che non possono formare oggetto di transazione.

Ai sensi dell’art. 806 c.p.c. tutte le controversie sono compromettibili in arbitri tranne quelle che non possono formare oggetto di transazione, perché riguardanti diritti che per loro natura o per espressa disposizione di legge sono sottratti alla disponibilità delle parti (art. 1966 comma 2 c.c.); dall’art. 2393, ult. co., c.c., secondo cui l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può formare oggetto di rinuncia e transazione, si ricava il principio della compromettibilità in arbitri della relativa controversia, riguardante diritti patrimoniali disponibili all’interno di un rapporto di natura contrattuale. Trib. Bari, 2 novembre 2006.

 

Qualora l’ente pubblico territoriale si avvalga, per la redazione del progetto di un’opera pubblica, di un professionista privato, l’atto di affidamento del relativo incarico, come pure gli atti che vengono successivamente ad interferire sul rapporto, sono espressione non di poteri pubblicistici, ma di autonomia negoziale privatistica. Ne consegue che a tale rapporto è applicabile l’istituto della transazione e, quindi, la regola generale di cui agli artt. 806 ed 808 c.p.c., in virtù della quale tutte le questioni suscettibili di transazione, anche se riguardanti gli enti pubblici, purché non devolute alla cognizione di speciali giurisdizioni esclusive, possono formare oggetto di compromesso e clausola compromissoria. Cass. 30 agosto 1995, n. 9155.

 

L’art. 6, comma secondo, della legge 21 luglio 2000, n. 205, prevede la possibilità che le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo siano risolte mediante arbitrato rituale di diritto, mentre resta preclusa la compromettibilità in arbitri delle controversie su interessi legittimi. Cass., Sez. Un., 30 novembre 2006, n. 25508.

 

Qualora il servizio comunale della distribuzione del «gas» venga affidato in concessione ad una società privata, la clausola contrattuale, che fissi il canone della concessione medesima in misura percentuale del prezzo al pubblico di detto prodotto, non si pone in contrasto con le disposizioni dell’art. 265 del testo unico sulla finanza locale (R.D. 14 settembre 1931, n. 1175), che non escludono tale modalità di determinazione del corrispettivo, né configura violazione della disciplina «d’imperio» cui è soggetto il «gas», ove non implichi un superamento del limite massimo che viene contemplato in tale disciplina (con libertà per i contraenti di pattuire un prezzo inferiore). Ne consegue che la controversia che insorga fra il comune e la società concessionaria, in ordine all’applicazione della suddetta clausola, deve ritenersi suscettibile di transazione, e può essere quindi validamente devoluta alla cognizione di arbitri, a norma dell’art. 806 c.p.c. Cass. 13 settembre 1985, n. 4686.

 

Riguardo agli enti pubblici opera la regola generale (desumibile dagli artt. 806 e 808 c.p.c. nonché dalla correlazione tra giudizio arbitrale e giudizio ordinario) della compromettibilità di tutte le questioni patrimoniali suscettibili di transazione e non devolute alla cognizione di speciali giurisdizioni esclusive, in quanto l’ordinamento vigente, non solo non contiene alcuna norma limitativa della legittimazione di tali enti al compromesso ed alla clausola compromissoria, ma anzi espressamente prevede e regola detta legittimazione come per l’appalto. Cass., Sez. Un., 24 febbraio 1981, n. 1112.

 

 

  1. Controversie di cui all’art. 409.

La competenza del giudice del lavoro a conoscere della controversia tra un socio e la cooperativa di produzione e lavoro non è suscettibile di deroga a favore di arbitri se non in forza di clausola compromissoria prevista da contratti e accordi collettivi, sempre che, ai sensi dell’art. 808, comma secondo, c.p.c., ciò avvenga, a pena di nullità, senza pregiudizio della facoltà delle parti di adire l’autorità giudiziaria; non è pertanto valida una clausola compromissoria che sia contenuta soltanto nello statuto della società cooperativa di produzione e lavoro. Cass. lav., 21 agosto 2003, n. 12309.

La competenza del pretore in ordine alla controversia fra associante ed associato in partecipazione, rientrante, in considerazione dell’apporto di sola attività personale e continuativa del secondo, fra le controversie indicate dall’art. 409 c.p.c., non è suscettibile di deroga (a favore di arbitri) in forza di clausola compromissoria concordata dai soggetti suindicati, atteso che per le controversie predette l’art. 808, secondo comma, c.p.c. - senza che ciò autorizzi sospetti d’illegittimità costituzionale di tale norma e dell’art. 806 dello stesso codice in riferimento all’art. 3 Cost. - ammette la possibilità d’inserire la clausola compromissoria (con determinate limitazioni) solo nei contratti e negli accordi collettivi. Cass. lav., 23 maggio 1992, n. 6206.

 

La previsione da parte del contratto collettivo di lavoro di organismi a composizione paritaria (quale nella specie la Commissione paritetica contemplata nel contratto collettivo del 27 luglio 1989 per i dipendenti dell’ENEL) per l’individuazione delle mansioni e delle qualifiche corrispondenti non impedisce al lavoratore di adire l’autorità giudiziaria per il riconoscimento della qualifica superiore. Cass. lav., 10 febbraio 1997, n. 1236.

 

La possibilità di devolvere ad un collegio di probiviri, in via di arbitrato rituale, la decisione delle controversie relative a prestazioni di un socio di cooperativa di produzione e lavoro, rese in conformità alle previsioni del patto sociale e in correlazione con le finalità istituzionali della società, non incontra alcun ostacolo normativo, atteso che con riguardo alle prestazioni predette non è configurabile non solo un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo, ma nemmeno un rapporto di collaborazione ai sensi dell’art. 409, n. 3, c.p.c. Cass. lav., 22 luglio 1992, n. 8847.

 

Le controversie inerenti un rapporto di agenzia, per il caso in cui la qualità di agente venga assunta da una società di capitali, esulano dalla previsione dell’art. 409 n. 3 c.p.c., e quindi, non rientrano tra quelle per cui sussiste il divieto di compromesso, tenuto conto che la suddetta società postula un’organizzazione che trascende l’opera personale della singola persona fisica. Pertanto, ai sensi della Convenzione di New York del 10 giugno 1958 sull’esecuzione ed il riconoscimento delle sentenze arbitrali straniere, la quale trova applicazione anche quando uno solo degli Stati cui appartengono le parti contraenti abbia ad essa aderito, la giurisdizione del giudice italiano, in ordine alle suddette controversie, deve ritenersi validamente derogabile in forza di clausola compromissoria per arbitrato estero, purché la clausola stessa, che, in deroga all’art. 1341 c.c. non abbisogna di specifica approvazione per iscritto, risulti da un documento firmato dalle parti ovvero da uno scambio di lettere e telegrammi, secondo requisiti formali e da accertare in base alle disposizioni dell’art. 26 delle preleggi (artt. II e IV della citata convenzione). Cass., Sez. Un., 11 febbraio 1982, n. 836.

V., anche, Giurisprudenza sub § 1.

 

 

  1. Questioni di giurisdizione.

È inammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione rivolto a far valere la carenza di giurisdizione del giudice adito, così come di ogni altro giudice della Repubblica Italiana, a fronte della presenza di un compromesso, o di una clausola compromissoria, che prevedano il ricorso ad un arbitrato estero, determinandosi in tal caso l’insorgere di una questione, non già di giurisdizione (posto che il dictum arbitrale è un atto di autonomia privata, non esercitando gli arbitri funzioni giurisdizionali), ma di merito, inerente all’accertamento, da effettuarsi dal giudice fornito di giurisdizione secondo i normali criteri di sua determinazione, della validità del patto prevedente l’arbitrato estero, il quale comporta la rinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia essa italiana o straniera. Cass., Sez. Un., 28 gennaio 2005, n. 1735.

 

Le questioni riguardanti l’accertamento dell’esistenza e della portata di una clausola arbitrale, se fondate, non si risolvono in un’affermazione di giurisdizione, ma in una questione preliminare di merito. Anche nell’arbitrato rituale, infatti, la decisione arbitrale ha natura di atto di autonomia privata e correlativamente il compromesso si configura quale deroga alla giurisdizione. Pertanto, il contrasto sulla non deferibilità agli arbitri di una controversia, per essere questa devoluta, per legge, alla giurisdizione di legittimità o esclusiva del giudice amministrativo, costituisce questione non già di giurisdizione in senso tecnico, ma di me rito, in quanto inerente alla validità del compromesso della clausola compromissoria. Rispetto a siffatta questione, quindi, è, inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, sia nell’ambito del processo arbitrale che del giudizio di impugnazione ex articolo 828 del c.p.c., essendo tale mezzo proponibile con esclusivo riferimento alle questioni di giurisdizione in senso tecnico giuridico riconducibili al paradigma dell’articolo 37 del codice di procedura civile. Cass. 22 novembre 2003, n. 15783.

 

La questione circa la non deferibilità ad arbitri della controversia, per essere la stessa riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, proposta (non già in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, ma) come motivo di ricorso avverso la sentenza della corte d’appello che abbia pronunciato sull’impugnazione del lodo, si configura come questione di giurisdizione, e deve pertanto essere esaminata in quanto tale, atteso che l’espressione «motivi attinenti alla giurisdizione», di cui al numero 1 dell’art. 360 c.p.c., richiamato dall’art. 374 c.p.c. nella delimitazione di uno degli ambiti di competenza delle sezioni unite, deve ritenersi comprensiva dell’ipotesi in cui si tratti di risolvere un problema di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in funzione dell’accertamento della compromettibilità ad arbitri, e quindi della validità del compromesso o della clausola compromissoria. Cass., Sez. Un., 29 aprile 2004, n. 8212.

 

In presenza di un compromesso o di una clausola compromissoria che prevedano il ricorso ad un arbitrato estero, si pone una questione non di giurisdizione ma di merito, inerente all’accertamento, da effettuarsi dal giudice fornito di giurisdizione secondo i normali criteri, della validità del patto prevedente l’arbitrato estero, che comporta la rinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia essa italiana o straniera. Cass., Sez. Un., 5 gennaio 2007, n. 35.

 

 

  1. Questioni di competenza.

Lo stabilire se una controversia appartenga alla cognizione del giudice ordinario o sia deferibile agli arbitri - i quali, anche nell’arbitrato rituale, non svolgono comunque una forma sostitutiva della giurisdizione né sono qualificabili come organi giurisdizionali dello Stato - costituisce una questione, non già di competenza in senso tecnico, ma di merito, in quanto direttamente inerente alla validità o all’interpretazione del compromesso o della clausola compromissoria. Cass. 19 maggio 2006, n. 11857.

 

È inammissibile l’istanza di regolamento (necessario o facoltativo) di competenza proposta avverso la decisione con cui il giudice adito pronunci (accogliendola o respingendola) su eccezione relativa all’esistenza di compromesso o di clausola compromissoria per arbitrato rituale. Cass. 15 giugno 2004, n. 11301; conforme Cass. 27 maggio 2005, n. 11315; Cass. 19 maggio 2006, n. 11857.

L’inammissibilità del regolamento di competenza avverso la sentenza con cui il giudice adito pronunci, accogliendola o respingendola, su eccezione relativa all’esistenza di compromesso o di clausola compromissoria per arbitrato rituale o irrituale, non osta alla convertibilità del regolamento medesimo in ordinario ricorso per cassazione, ove ricorrano tutti i requisiti formali e sostanziali per tale impugnazione. Cass. 17 aprile 2003, n. 6165.

 

In tema di arbitrato - tanto rituale quanto irrituale - l’accertare se una controversia debba venir decisa dal g.o. o da un collegio arbitrale non integra in nessun caso gli estremi di una questione di competenza (con conseguente inammissibilità dell’istanza di regolamento di competenza, necessario o facoltativo) o di pregiudizialità, bensì una tipica questione di merito in ordine alla validità ed all’interpretazione della clausola compromissoria, ragion per cui la relativa disputa non può in alcun modo costituire valido motivo per una regressione processuale ovvero per la configurazione di una pregiudizialità necessaria rilevante ai fini dell’adozione dell’ordinanza di sospensione ai sensi dell’art. 295 c.p.c. Cass. 21 ottobre 2005, n. 20351.

 

La sentenza che declina la propria competenza trattandosi di controversia devoluta ad arbitri non contiene alcun accertamento vincolante in ordine alla giuridica esistenza e alla validità della clausola compromissoria, essendo rimessa agli arbitri la verifica della regolarità della loro investitura ad opera dei contraenti. Cass. 8 giugno 2007, n. 13508.

 

 

  1. Arbitrato rituale ed arbitrato irrituale.

 

 

5.1. Distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale.

Posto che sia l’arbitrato rituale che quello irrituale hanno natura privata - configurandosi sempre la devoluzione della controversia ad arbitri come rinuncia all’azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato e come opzione per la soluzione della controversia sul piano privatistico - la differenza tra l’uno e l’altro tipo di arbitrato non può imperniarsi sul rilievo che con il primo le parti abbiano demandato agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice, ma va ravvisata nel fatto che, nell’arbitrato rituale, le parti vogliono che si pervenga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.p.c., con l’osservanza del regime formale del procedimento arbitrale, mentre nell’arbitrato irrituale esse intendono affidare all’arbitro (o agli arbitri) la soluzione di controversie (insorte o che possano insorgere in relazione a determinati rapporti giuridici) soltanto attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti stesse, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà. Cass., Sez. Un., 3 ottobre 2002, n. 14223; conforme Cass. 13 aprile 2001, n. 5527; Cass., Sez. Un., 5 dicembre 2000, n. 1251; Cass. 10 novembre 2006, n. 24059; Cass. 30 maggio 2005, n. 11369; Cass. 20 luglio 2006, n. 16718; Trib. Bari, 14 marzo 2007; Cass. 2 luglio 2007, n. 14972; App. Genova, 19 settembre 2007; Trib. Bari 11 dicembre 2007; Cass. 12 ottobre 2009, n. 21585.

 

Ricorre un’ipotesi di arbitrato irrituale allorquando le parti affidano a un privato il compito di risolvere una controversia mediante il ricorso a strumenti esclusivamente negoziali; in tal caso il lodo può essere impugnato innanzi al giudice ordinariamente competente per vizi del negozio e non per nullità innanzi alla Corte d’appello ai sensi dell’art. 828 c.p.c. Cass. 1° febbraio 2007, n. 2213.

 

Per stabilire se le parti abbiano posto in essere un arbitrato rituale o irrituale, nessun valore sintomatico può essere attribuito né alla definizione degli arbitri quali amichevoli compositori, né alla previsione d’inappellabilità del giudizio, atteso che entrambi tali aspetti non sono automaticamente riconducibili ad un arbitrato irrituale, ma sono del tutto compatibili con l’arbitrato rituale. Cass. 8 febbraio 2005, n. 2531.

 

Al fine di accertare se una determinata clausola compromissoria configuri un arbitrato rituale o irrituale, deve aversi riguardo alla volontà delle parti desumibile dalle regole di ermeneutica contrattuale, ricorrendo l’arbitrato rituale quando è da ritenersi che le parti abbiano inteso demandare agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice e ricorrendo invece un arbitrato irrituale quando debba ritenersi che abbiano inteso demandare ad essi la soluzione di determinate controversie in via negoziale, mediante un negozio d’accertamento, ovvero strumenti conciliativi o transattivi. Nel caso in cui residuino dubbi sull’effettiva volontà dei contraenti, si deve optare per l’irritualità dell’arbitrato, tenuto conto che l’arbitrato rituale, introducendo una deroga alla competenza del giudice ordinario, ha natura eccezionale. Cass. lav., 24 gennaio 2005, n. 1398.

 

Non assume rilievo decisivo, ai fini della distinzione tra arbitrato rituale e arbitrato irrituale, la mera circostanza che le parti abbiano qualificato gli arbitri come «amichevoli compositori» ovvero che la loro decisione debba essere resa inappellabilmente, perché anche nell’arbitrato irrituale è ammesso il giudizio di equità ed è prevista la possibilità di stabilire la non impugnabilità del lodo, come si desume dall’ultimo comma dell’art. 829 c.p.c. Cass. 4 ottobre 1994, n. 8075.

 

Al fine di valutare se una clausola compromissoria preveda un arbitrato rituale o irrituale è irrilevante, nel senso di esclusione del primo, sia il conferimento agli arbitri del potere di decidere quali amichevoli compositori sia la previsione di esonero degli arbitri da formalità di procedura, mentre ciò che rileva è l’uso dell’espressione «giudicherà», la quale, rivelando l’attribuzione di poteri decisori, consente di riferire la clausola all’arbitrato rituale, quale procedimento che conduce alla risoluzione di un conflitto ovverosia ad un «giudizio» emesso da un soggetto super partes, escludendo la mera regolamentazione negoziale degli interessi contrapposti ovverosia il mero svolgimento di attività negoziale sostitutiva di quella delle parti, attività propria dell’arbitrato irrituale. Trib. Genova, 2 gennaio 2007.

 

 

5.2. Arbitrato irrituale.

Il campo di applicazione dell’arbitrato irrituale non va circoscritto alle controversie di natura economica, con esclusione di quelle giuridiche. potendo le clausole di previsione dello stesso riferirsi anche a questioni relative alla validità o esistenza del contratto. Cass. 27 febbraio 2004, n. 3975.

 

Anche nell’arbitrato irrituale si impone il rispetto del principio del contraddittorio, la cui operatività comporta che gli arbitri conoscano compiutamente i punti di vista degli interessati e che questi ultimi conoscano ciò che le altre parti hanno detto o fatto conoscere agli arbitri, nonché gli elementi di fatto esterni rilevanti per la controversia, che gli arbitri stessi abbiano acquisito. L’osservanza di detto principio non implica, peraltro, che le parti debbano essere poste a conoscenza degli elementi di valutazione e delle argomentazioni che gli arbitri intendano adottare a fondamento del loro giudizio. Cass. 27 febbraio 2004, n. 3975.

 

La natura irrituale dell’arbitrato, e la natura ad esso propria di composizione negoziale delle controversie insorte tra le parti, anche nella forma del negozio di accertamento, comporta l’impegno (id est: l’obbligo) delle parti stesse - che la clausola compromissoria abbiano stabilito - a riconoscere la decisione espressa dagli arbitri come propria volontà, ponendosi perciò all’esercizio della facoltà di impugnazione del lodo arbitrale una limitazione precisa, e volta esclusivamente al rilievo dei vizi della volontà - in forma di errore, violenza, dolo, incapacità - delle parti (conferenti l’incarico di arbitrato) o degli arbitri, dovendosi conseguentemente ritenere integralmente preclusa la facoltà di impugnazione del lodo per motivi di diritto. Trib. Bologna, 3 luglio 2006.

 

Stante la natura negoziale dell’arbitrato irrituale, i mezzi di impugnazione esperibili nei confronti del lodo conclusivo dello stesso sono gli stessi mezzi esperibili contro i negozi, ovvero incapacità delle parti, vizi della volontà, eccesso di mandato, contrarietà a norme imperative. L’inosservanza del principio del contraddittorio non comporta di per sé la nullità del lodo, ma la sua impugnabilità per errore essenziale ex articolo 1429 del codice civile. Al giudice chiamato a pronunciarsi sull’impugnazione del lodo è preclusa la possibilità di censurare l’errore di giudizio sia che riguardi la valutazione dei fatti e delle prove, sia che consista in errori di diritto. Trib. Bologna, 7 maggio 2004.

 

Ricorre un’ipotesi di arbitrato allorquando le parti affidano a un privato il compito di risolvere una controversia mediante il ricorso a strumenti esclusivamente negoziali;in tal caso il lodo può essere impugnato innanzi al giudice ordinariamente competente per vizi del negozio e non per nullità innanzi alla Corte d’appello ai sensi dell’art. 828 c.p.c. Cass. 1° febbraio 2007, n. 2213; conforme Cass. 14 giugno 2006, n. 13750.

 

Nel compromesso per arbitrato irrituale è insita la rinuncia delle parti alla tutela giurisdizionale dei diritti nascenti dal rapporto controverso. Tuttavia risorge per le parti il potere di esercitare le azioni derivanti dal contratto e di richiedere al giudice la decisione già rimessa agli arbitri quando, per qualsiasi ragione, il compromesso abbia esaurito la propria efficacia, per la sopravvenuta impossibilità di far regolare dagli arbitri il rapporto controverso, per essere il mandato rimasto ineseguito o per avere gli arbitri emesso un responso nullo. Cass. 10 novembre 2006, n. 24137.

 

Benché la P.A., nel suo operare negoziale, si trovi su un piano paritetico a quello dei privati, ciò non significa che vi sia una piena ed assoluta equiparazione della sua posizione a quella del privato, poiché l’Amministrazione è comunque portatrice di un interesse pubblico cui il suo agire deve in ogni caso ispirarsi; ne consegue che alla stessa è preclusa la possibilità di avvalersi, nella risoluzione delle controversie derivanti da contratti di appalto conclusi con privati, dello strumento del c.d. arbitrato irrituale o libero, poiché in tal modo il componimento della vertenza verrebbe ad essere affidato a soggetti (gli arbitri irrituali) individuati, nell’ambito di una pur legittima logica negoziale, in difetto di qualsiasi procedimento legalmente determinato e, perciò, senza adeguate garanzie di trasparenza e pubblicità della scelta. Cass., Sez. Un., 16 aprile 2009, n. 8987.

 

 

5.3. Distinzione con la perizia contrattuale.

Si ha arbitrato irrituale o libero quando la volontà delle parti è diretta a conferire all’arbitro (o agli arbitri) il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici, mediante una composizione amichevole, conciliante o transattiva, o mediante un negozio di mero accertamento, riconducibili alla volontà delle parti e da valere come contratti conclusi dalle stesse, poiché queste si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà. Si ha, invece, perizia contrattuale quando le parti devolvono al terzo, o ai terzi, scelti per la loro particolare competenza tecnica, non già la risoluzione di una controversia giuridica, ma la formulazione di un apprezzamento tecnico che preventivamente si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro determinazione volitiva. La distinzione tra arbitrato irrituale e perizia contrattuale (come quella tra detti istituti e l’arbitrato rituale) va ricercata con riguardo al contenuto obiettivo del compromesso ed alla volontà delle parti. La relativa indagine, pertanto, trattandosi di quaestio facti e quaestio voluntatis, rientra esclusivamente nei poteri del giudice di merito, il cui apprezzamento è insindacabile in cassazione, se motivato congruamente e immune da errori di diritto. Cass., Sez. Un., 21 maggio 1999, n. 4954; conforme Cass. 22 giugno 2005, n. 13436.

 

L’inquadramento del mandato conferito agli arbitri nell’una o nell’altra fattispecie non incide sul regime impugnatorio delle relative decisioni, restando nell’un caso e nell’altro la decisione degli arbitri sottratta all’impugnazione per nullità ai sensi dell’art. 828 c.p.c. Cass. 10 maggio 2007, n. 10705.

 

La clausola del contratto di assicurazione con cui le parti demandino ad un terzo, ed alla sua perizia (in specie un collegio medico), la determinazione dell’entità e qualità del danno, non costituisce una fattispecie di clausola compromissoria, né quindi una clausola che possa comunque dar luogo ad arbitrato (rituale o irrituale) e nemmeno alla figura dell’arbitraggio (o arbitramento), bensì una clausola che identifica una convenzione di perizia con la quale le parti, riferendo al terzo la definizione del quantum del danno e vincolandosi al giudizio di questi al riguardo, lasciano impregiudicato, con il loro accordo contrattuale, l’aspetto dell’an del diritto al risarcimento, in merito al quale non è formulata alcuna rinunzia all’azione processuale, la cui proponibilità e procedibilità avanti l’autorità giurisdizionale ordinaria è perciò indubbia ed indiscussa, escludendosi conseguentemente in radice che da alcuna delle parti possa essere fondatamente invocato il difetto di giurisdizione del giudice adito (ed in specie del tribunale). Trib. Bologna, 18 luglio 2006.

 

 

5.4. Distinzione con l’arbitraggio.

La differenza tra arbitrato ed arbitraggio deve essere ricercata nel contenuto del mandato conferito dalle parti al terzo (o ai terzi) perché mentre nell’arbitrato le parti demandano agli arbitri il compito di risolvere divergenze insorte in ordine ad un rapporto precostituito in tutti i suoi elementi, mediante l’esplicazione di una funzione essenzialmente giurisdizionale, in guisa che la decisione sia destinata ad acquistare efficacia simile a quella della sentenza del giudice (arbitrato rituale) oppure mediante la formazione, sul piano negoziale, di un nuovo rapporto riconducibile esclusivamente alla volontà dei mandanti, senza l’osservanza, per la natura non contenziosa dell’incarico, delle norme contenute negli artt. 806 e ss. c.p.c. (arbitrato cosiddetto libero), nell’arbitraggio, invece, le parti demandano ad altro soggetto la determinazione, in loro vece, del contenuto di un contratto già concluso ma non completo, in modo che l’arbitratore, con la propria attività volitiva ed autonoma, concorre alla integrazione ed alla formazione del contenuto del negozio stesso. Cass. 28 luglio 1995, n. 8289.

 

 

  1. Eccezione di compromesso.

È da escludersi che, tramite la clausola compromissoria contenuta in un determinato contratto, la deroga alla giurisdizione del giudice ordinario e il deferimento agli arbitri si estendano a controversie relative ad altri contratti, ancorché collegati al contratto principale, cui accede la predetta clausola. Cass. 7 febbraio 2006, n. 2598.

 

Nella proposizione della domanda diretta al giudice ordinario, contenuta nella citazione introduttiva del processo, ovvero nella comparsa di risposta e proposta perciò in via riconvenzionale, per la soluzione della medesima controversia compromessa in arbitri, è da ravvisare la volontà della parte di rinunciare all’eccezione di compromesso stante l’evidente incompatibilità tra la rinuncia all’azione giudiziaria e la proposizione della stessa. Perciò se la parte convenuta dinanzi al giudice ordinario per la soluzione di una controversia, compromessa in arbitri, propone una domanda riconvenzionale attinente al medesimo rapporto dedotto in giudizio senza subordinarne la richiesta di esame al rigetto dell’eccezione di arbitrato, pone in essere una condotta processuale che, risolvendosi, come quella omologa con cui l’attore ha fatto valere le sue pretese, in una richiesta al giudice ordinario di emettere una statuizione relativa a detto rapporto, configura rinuncia, implicita ma inequivocabile, ad avvalersi dell’arbitrato, a meno che detta domanda sia espressamente subordinata al rigetto della relativa eccezione preliminare. Cass. 5 dicembre 2003, n. 18643.

 

In materia di arbitrato, la questione conseguente all’eccezione di compromesso sollevata dinanzi al giudice ordinario, adito nonostante che la controversia fosse stata deferita ad arbitri, attiene al merito e non alla competenza in quanto i rapporti tra giudici ed arbitri non si pongono sul piano della ripartizione del potere giurisdizionale tra giudici, ed il valore della clausola compromissoria consiste proprio nella rinuncia alla giurisdizione ed all’azione giudiziaria; ne consegue che, ancorché formulata nei termini di decisione di accoglimento o rigetto di un’eccezione d’incompetenza, la decisione con cui il giudice, in presenza di un’eccezione di compromesso, risolvendo la questione così posta, chiude o non chiude il processo davanti a sé va riguardata come decisione pronunziata su questione preliminare di merito, impugnabile con l’appello e non ricorribile in cassazione con regolamento di competenza. Cass. 28 luglio 2004, n. 14234.

 

L’eccezione di compromesso non pone un problema di competenza ma di merito per ogni tipo di arbitrato, atteso che sia l’arbitrato rituale che quello irrituale costituiscono espressione della stessa autonomia negoziale, essendo liberi gli interessati di sottoporre la loro controversia su diritti ad uno o più privati, anziché ai giudici dello Stato, e differenziandosi tra di loro solo in ordine alla previsione dell’eventualità dell’omologazione del lodo, parametrata sulle regole di controllo di una sentenza civile. Ne consegue che tale eccezione, che nel nuovo rito è soggetta alla regola della sua proposizione non oltre la chiusura dell’udienza di trattazione di cui all’art. 183 c.p.c., nel vecchio, con riferimento ai processi pendenti alla data del 30 aprile 1995, poteva essere dedotta per la prima volta anche in appello, ai sensi dell’art. 345 c.p.c., nel testo anteriore alla novella di cui alla legge n. 353 del 1990, senza che rilevasse - in alcun modo - la natura rituale o irrituale del patto compromissorio. Cass. 30 dicembre 2003, n. 19865.

 

L’eccezione con la quale si deduca l’esistenza (o si discuta dell’ampiezza) di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale non pone una questione di competenza dell’autorità giudiziaria (come nel diverso caso di clausola compromissoria per arbitrato rituale), ma contesta la proponibilità della domanda per avere i contraenti scelto la risoluzione negoziale della controversia rinunziando alla tutela giurisdizionale. La suddetta eccezione non ha pertanto natura processuale ma sostanziale e introduce una questione preliminare di merito in relazione all’esistenza o meno della suddetta rinuncia, con la conseguenza che è da ritenersi inammissibile il motivo di ricorso per cassazione che censuri, qualificandola come error in procedendo, l’interpretazione, resa dal giudice di pace in controversia di valore inferiore ai due milioni, di una clausola compromissoria relativa all’individuazione di quanto devoluto agli arbitri irrituali, attesi i limiti del sindacato di legittimità in ordine alla sentenza del giudice di pace pronunziata secondo equità. Cass. 27 marzo 2007, n. 7525.

 

L’eccezione di arbitrato irrituale, che non è vincolata ai limiti dell’eccezione d’incompetenza, ma può essere fatta valere in ogni momento del giudizio, deve essere proposta sempre secondo le regole proprie delle eccezioni di natura sostanziale. Pertanto non è rilevabile d’ufficio, ma dalla parte interessata, la quale, vertendosi in materia di diritti disponibili, può rinunziare ad essa, anche tacitamente ponendo in essere comportamenti incompatibili con la volontà di avvalersi del compromesso. Cass. 12 ottobre 1998, n. 10086.

 

La questione circa la devoluzione della controversia ad arbitri, conseguente all’eccezione di compromesso, pone un problema non di competenza ma di merito per ogni tipo di arbitrato, sia rituale che irrituale ed è innegabile che trattasi di eccezione in senso stretto, riservata esclusivamente alla parte e soggetta alle preclusioni e alle decadenze proprie del rito del lavoro, di guisa che in ogni caso risulta tardiva la proposizione avvenuta soltanto a seguito della riassunzione del giudizio. Cass. lav., 1° marzo 2006, n. 4542.

 

La domanda riconvenzionale che il convenuto dinanzi al giudice ordinario proponga contestualmente alla formulazione dell’eccezione di compromesso in arbitri della causa è da ritenere proposta necessariamente in via subordinata al mancato accoglimento dell’eccezione che, se accolta, preclude la cognizione sia della domanda attorea che di quella riconvenzionale. Trib. Modena, 24 maggio 2006.

 

 

  1. Arbitrato estero.

L’art. 2, 3° comma, della Convenzione di New York del 1958 attribuisce al giudice adito il potere-dovere di verificare, preliminarmente, la validità, operatività ed applicabilità della clausola compromissoria per arbitrato estero, in via di delibazione sommaria, e, all’esito favorevole di tale verifica, di rimettere le parti dinanzi agli arbitri. Solo in caso di verifica negativa, il giudice si pronunzierà sulla giurisdizione propria o di altro giudice. La delibazione sommaria effettuata dal giudice adito sulla validità, operatività ed applicabilità della clausola compromissoria, non essendo idonea a formare il giudicato, non vincolerà né il collegio arbitrale né il giudice straniero, di cui sia stata ritenuta la giurisdizione. Cass., Sez. Un., 12 gennaio 2007, n. 412; conforme Cass. lav., 11 gennaio 2007, n. 403; Cass. lav., 1° marzo 2006, n. 4542.

 

In presenza di un compromesso o di una clausola compromissoria che prevedano il ricorso ad un arbitrato estero, si pone una questione non di giurisdizione ma di merito, inerente all’accertamento, da effettuarsi dal giudice fornito di giurisdizione secondo i normali criteri, della validità del patto prevedente l’arbitrato estero, che comporta la rinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia essa italiana o straniera. Cass., Sez. Un., 5 gennaio 2007, n. 35.

 

Il compromesso e la clausola compromissoria per arbitrato estero, che valgano a sottrarre al giudice italiano una determinata controversia, implicano, in mancanza di una diversa norma di legge o convenzione internazionale, la rinuncia alla giurisdizione anche sull’istanza di istruzione preventiva inerente alla medesima controversia, posto che tale istanza introduce un procedimento, di natura giurisdizionale, strettamente connesso con il successivo giudizio di merito ed esaurientesi in un’anticipata istruttoria, destinata ad essere inserita “ex post” nel giudizio stesso. Ne consegue che, ove la parte, nonostante la presenza di tale clausola, si rivolga al giudice italiano per la tutela non meramente cautelare dei diritti nascenti da un contratto, avanzando istanza di istruzione preventiva (nella specie ricorso per accertamento tecnico preventivo), compie un’attività processuale incompatibile con la volontà di avvalersi dell’eccezione di improponibilità della domanda fondata sulla clausola compromissoria di arbitrato estero e, pertanto, accetta implicitamente la giurisdizione italiana, ai sensi dell’art. 4 della legge 31 marzo 1995, n. 218, in relazione al futuro giudizio in cui richieda che sia acquisito l’atto di istruzione preventiva. Cass., Sez. Un., 21 ottobre 2009, n. 22236.

 

In presenza di un compromesso o di una clausola compromissoria per arbitrato estero, si pone una questione non di giurisdizione - posto che il “dictum” arbitrale é un atto di autonomia privata, non esercitando gli arbitri funzioni giurisdizionali - ma di merito, inerente all’accertamento, da effettuarsi dal giudice fornito di giurisdizione secondo i normali criteri di sua determinazione, della validità del patto prevedente l’arbitrato estero, il quale comporta la rinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia essa italiana o straniera. Cass., Sez. Un., 21 ottobre 2009, n. 22236.

 

 

  1. Varie.

In sede arbitrale non possono essere fatte valere ragioni di credito vantate verso una parte sottoposta a fallimento o ad amministrazione straordinaria, giacché l’effetto attributivo della cognizione agli arbitri, proprio del compromesso o della clausola compromissoria, è in ogni caso (si tratti cioè di arbitrato rituale o di arbitrato irrituale) paralizzato dal prevalente effetto, prodotto dal fallimento o dalla apertura della procedura di amministrazione straordinaria, dell’avocazione dei giudizi, aventi ad oggetto l’accertamento di un credito verso l’impresa sottoposta alla procedura concorsuale, allo speciale, ed inderogabile, procedimento di verificazione dello stato passivo. Cass., Sez. Un., 6 giugno 2003, n. 9070.

 

Il compromesso per arbitrato, anche irrituale, costituendo un atto negoziale riconducibile alla figura del mandato collettivo, o congiunto, e del mandato conferito nell’interesse anche di terzi, non è soggetto allo scioglimento nel caso di fallimento del mandante, non operando, rispetto ad esso, la regola dettata all’art. 78, l. fall. Cass. 17 aprile 2003, n. 6165.

 

In sede arbitrale non possono essere fatte valere ragioni di credito vantate verso una parte sottoposta ad amministrazione straordinaria, giacché l’effetto attributivo della cognizione agli arbitri, proprio del compromesso o della clausola compromissoria, è in ogni caso (si tratti, cioè, di arbitrato rituale o di arbitrato irrituale) paralizzato dal prevalente effetto, prodotto dal fallimento o dalla apertura della procedura di amministrazione straordinaria, dell’avocazione dei giudizi, aventi ad oggetto l’accertamento di un credito verso l’impresa sottoposta alla procedura concorsuale, allo speciale, ed inderogabile, procedimento di verificazione dello stato passivo. Cass. 17 febbraio 2011, n. 3918.

 

È compromettibile in arbitri l’impugnazione della delibera di approvazione del bilancio nullo per violazione dei principi di chiarezze e precisione. Trib. Milano, 22 aprile 2011.

 

 

  1. Questione di legittimità costituzionale.

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, del D.L. 30 dicembre 2009, n. 195, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 26 - il quale prevede che: “Al fine di assicurare risparmi di spesa, i compromessi e le clausole compromissorie inserite nei contratti stipulati per la realizzazione d’interventi connessi alle dichiarazioni di stato di emergenza ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e di grande evento di cui all’art. 5-bis del D.L. 7 settembre 2001, n. 343, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401, sono nulli. Sono fatti salvi i collegi arbitrali presso cui pendono i giudizi per i quali la controversia abbia completato la fase istruttoria alla data di entrata in vigore del presente decreto” - sollevata, in riferimento agli artt. 24, 25 e 41 Cost., in quanto la previsione della decadenza di giudizi ritualmente instaurati comporterebbe un’irragionevole lesione dell’autonomia privata. Infatti, la riconosciuta sussistenza di un rilevante interesse pubblico, di cui risulta permeata la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, consente di disattendere la censura riguardante un’asserita irragionevole limitazione dell’autonomia privata derivante dal divieto di devoluzione ad arbitri delle controversie in esame, poiché l’art. 41 Cost. espressamente riconosce che l’autonomia contrattuale può essere limitata per ragioni di utilità economico-sociale e, coerentemente, anche l’art. 806 c.p.c. prevede la possibilità di devoluzione ad arbitri delle controversie “salvo espresso divieto di legge”. Corte cost., 27 gennaio 2011, n. 31.



 
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