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Codice proc. penale agg.  al  9 Apr 2015
 
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Art. 39 cod. proc. penale: Concorso di astensione e di ricusazione

1. La dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta quando il giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi e l’astensione e’ accolta.

Art. 40.

Competenza a decidere sulla ricusazione

1. Sulla ricusazione di un giudice del tribunale o della corte di assise o della corte di assise di appello decide la corte di appello;

su quella di un giudice della corte di appello decide una sezione della corte stessa, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato. (90) ((90a))

2. Sulla ricusazione di un giudice della corte di cassazione decide una sezione della corte, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato.

3. Non e’ ammessa la ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla ricusazione.

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AGGIORNAMENTO (90)

Il D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 ha disposto (con l’art. 247, comma 1) che “Il presente decreto legislativo entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e diventa efficace decorso il termine stabilito dall’articolo 1, comma 1, lettera r), della legge 16 luglio 1997, n. 254, fatta eccezione per le disposizioni previste dagli

articoli 17, 33, comma 1, 38, comma 1 e 40, commi 1 e 3.”

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AGGIORNAMENTO (90a)

Il D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 come modificato dalla L. 16 giugno 1998, n. 188 ha disposto (con l’art. 247, comma 1) che “Il presente decreto legislativo entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e diventa efficace a decorrere dal 2 giugno 1999 , fatta eccezione per le disposizioni previste dagli articoli 17, 33, comma

1, 38, comma 1 e 40, commi 1 e 3.”

Art. 41.

Decisione sulla dichiarazione di ricusazione

1. Quando la dichiarazione di ricusazione e’ stata proposta da chi non ne aveva il diritto o senza l’osservanza dei termini o delle forme previsti dall’articolo 38 ovvero quando i motivi addotti sono manifestamente infondati, la corte, senza ritardo, la dichiara inammissibile con ordinanza avverso la quale e’ proponibile ricorso per cassazione. La corte di cassazione decide in camera di consiglio a norma dell’articolo 611. (90) ((90a))

2. Fuori dei casi di inammissibilita’ della dichiarazione di ricusazione, la corte puo’ disporre, con ordinanza, che il giudice sospenda temporaneamente ogni attivita’ processuale o si limiti al compimento degli atti urgenti. (90) ((90a))

3. Sul merito della ricusazione la corte decide a norma dell’articolo 127, dopo aver assunto, se necessario, le opportune informazioni. (90) ((90a))

4. L’ordinanza pronunciata a norma dei commi precedenti e’ comunicata al giudice ricusato e al pubblico ministero ed e’ notificata alle parti private.

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AGGIORNAMENTO (90)

Il D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 ha disposto (con l’art. 247, comma 1) che “Il presente decreto legislativo entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e diventa efficace decorso il termine stabilito dall’articolo 1, comma 1, lettera r), della legge 16 luglio 1997, n. 254, fatta eccezione per le disposizioni previste dagli

articoli 17, 33, comma 1, 38, comma 1 e 40, commi 1 e 3.”

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AGGIORNAMENTO (90a)

Il D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 come modificato dalla L. 16 giugno 1998, n. 188 ha disposto (con l’art. 247, comma 1) che “Il presente decreto legislativo entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e diventa efficace a decorrere dal 2 giugno 1999 , fatta eccezione per le disposizioni previste dagli articoli 17, 33, comma

1, 38, comma 1 e 40, commi 1 e 3.”


Giurisprudenza annotata

Ricusazione

L'istanza di ricusazione è lo strumento attribuito alla parte per denunciare l'esistenza di una delle situazioni che possono fondare il sospetto della parzialità del giudice ed ha carattere strumentale rispetto alla decisione di merito, sicché, qualora sia stata rimossa la causa sulla quale è fondata, l'istanza è inammissibile, in virtù di un principio generale ricavabile anche dall'art. 39 c.p.p., secondo il quale la ricusazione si considera non proposta quando il giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi e l'astensione è accolta; in detta ipotesi, il venire meno dell'interesse alla ricusazione fa escludere che la parte possa essere condannata al pagamento di un'ammenda ex art. 54, comma 3, c.p.c., nel testo modificato a seguito della sentenza della Corte cost. n. 78 del 2002 (Nella specie, proposta istanza di ricusazione, la Corte di cassazione aveva sollevato q.l.c. degli art. 52, 53 e 54 c.p.c., dichiarata manifestamente infondata da Corte cost. n. 115 del 2005; la causa era stata quindi chiamata innanzi ad un collegio del quale non faceva parte il giudice ricusato e, conseguentemente, la S.C., dopo avere escluso che nella precedente fase fosse stato pronunciato un provvedimento che impediva la modifica del collegio, ha enunciato il succitato principio).

Cassazione civile sez. I  09 settembre 2005 n. 18066  

 

È inammissibile l'istanza di ricusazione del giudice del quale sia stata, successivamente, accolta la dichiarazione di astensione. (In motivazione la Corte ha precisato che tale inammissibilità va dichiarata con ordinanza assunta in camera di consiglio ai sensi dell'art. 41, comma 1, c.p.p.). Dichiara inammissibile, App. Taranto, 07 novembre 2011

Cassazione penale sez. VI  15 febbraio 2013 n. 17940  

 

In base all'art. 39 c.p.p., la dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta in caso di accoglimento della dichiarazione di astensione presentata, anche successivamente, dal giudice ricusato. Ne consegue che, per effetto della legale retrodatazione degli effetti della dichiarazione di astensione rispetto alla ricusazione, si determina l'impossibilità giuridica di prendere in considerazione la dichiarazione di ricusazione, che si ha per non proposta. La caducazione della dichiarazione di ricusazione impone al giudice della impugnazione avverso il provvedimento che ha deciso (nella specie, rigettandola) la dichiarazione di ricusazione, di pronunciare ordinanza di non luogo a provvedere su detto gravame.

Cassazione penale sez. VI  16 aprile 1997 n. 1614

 

È manifestamente infondata la q.l.c. degli art. 36 comma 3 e 39 c.p.p., in riferimento agli art. 24 comma 1 e 3 comma 1 cost., dedotta in quanto tali norme non abilitano il giudice astenuto o ricusato ad impugnare con ricorso per cassazione il provvedimento che decide sulla dichiarazione di astensione. Infatti, il principio di cui al comma 1 dell'art. 24 cost., secondo cui tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, non esclude forme differenziate di tutela giurisdizionale, ovvero non richiede necessariamente che la tutela si eserciti con un solo mezzo; in particolare, il giudice che ha presentato istanza di astensione non può impugnare la decisione sulla astensione che abbia leso i suoi diritti o interessi legittimi, ma ha a disposizione altri mezzi di tutela di tipo amministrativo (cioè di tipo conforme al carattere del procedimento di astensione), nè può venire in rilievo il comma 2 dello stesso art. 24, secondo cui il diritto di difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo, giacché il giudice che dichiara di astenersi non diventa parte nel procedimento incidentale che ne deriva, sicché il medesimo non può ritenersi titolare del diritto di difesa processuale. Nemmeno può dirsi violato il principio di eguaglianza o ragionevolezza di cui all'art. 3 comma 1 poiché, in base alla natura giurisdizionale del procedimento di ricusazione e alla natura amministrativa interna del procedimento di astensione, appare logicamente giustificata la disparità di trattamento fra il giudice ricusato, il quale può ricorrere in Cassazione contro la decisione di merito, e il giudice astenuto, al quale non è attribuito il potere di impugnare la decisione sull'astensione. (Nella specie il pretore non si lamentava del provvedimento presidenziale che aveva accolto la sua dichiarazione di astensione, ma si doleva soltanto della motivazione con cui il presidente aveva ritenuto sussistere anche la causa di ricusazione di cui alla lettera b) dell'art. 37 c.p.p., per avere il pretore medesimo manifestato indebitamente il suo convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione. La S.C. ha osservato che questa proposizione era in effetti estranea alle necessità motivazionali, ma se il pretore voleva contestarla in quanto lesiva del suo onore o della sua reputazione professionale, aveva a disposizione mezzi giuridici diversi dal ricorso in cassazione contro il decreto presidenziale, che è un rimedio che l'ordinamento processuale non prevede e che la Carta costituzionale non impone).

Cassazione penale sez. III  10 ottobre 1996 n. 3438  

 

Il magistrato che sia stato oggetto di istanza di ricusazione non è legittimato a impugnare i provvedimenti del giudice della ricusazione emessi a norma degli artt. 41 commi 2 e 3 e 39 c.p.p., essendo principio fondamentale dell'ordinamento processuale che il giudice non può essere nello stesso tempo parte, nè divenire controinteressato rispetto alle istanze delle parti private, siccome portatore di esigenze personali, da far valere in sede del procedimento incidentale e, conseguentemente, in sede di gravame.

Cassazione penale sez. VI  23 aprile 1993



 
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