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Come fare per trasferirsi con i figli dopo la separazione

25 Ott 2015 | Autore:


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Cambio di residenza insieme ai figli da parte del genitore separato: quale la procedura se l’altro non lo approva? Conseguenze civili e penali derivanti dall’allontanamento attuato senza consenso dell’ex o del giudice.

Quando da una relazione nascono dei figli, la separazione della coppia è molto spesso fonte di contrasti legati al luogo in cui i minori resteranno ad abitare. Accanto al problema ricorrente di chi debba essere il genitore cui spetta la casa familiare, non di rado i conflitti scaturiscono dalla necessità del genitore collocatario o affidatario della prole di trasferire la propria residenza altrove.

Spesso le motivazioni del trasferimento sono legate al bisogno di ritornare nella propria città d’origine per poter godere del maggior sostegno da parte della famiglia oppure sono connesse ad una proposta di lavoro che consentirebbe al genitore di realizzarsi anche sul piano professionale.

Separazione: il trasferimento insieme al figlio è lecito?

Che il cambio di residenza sia dettato da una necessità effettiva o da un semplice desiderio poco importa; ogni cittadino ha, infatti, il pieno diritto (garantito dalla nostra Costituzione [1]) di libera circolazione e di scelta del luogo di residenza con lo scopo di realizzare le proprie aspirazioni lavorative e sociali, senza poter subire limitazioni da parte dell’autorità giudiziaria (fatta eccezione per quelle legate a motivi sanitari e di sicurezza).

Tale piena libertà, tuttavia, incontra dei limiti nella volontà dello stesso genitore di attuare il proprio trasferimento insieme ai figli. Il cambio di residenza del minore (detto in gergo tecnico “rilocazione”), appartiene, infatti, a quelle decisioni di maggior interesse che i genitori hanno il dovere di assumere di comune accordo proprio al fine di salvaguardare il benessere della prole.

Significativa appare, a riguardo, una pronuncia [2] che ha sottolineato come «dovere primario di un buon genitore affidatario e/o collocatario è quello di non allontanare il figlio dall’altra figura genitoriale: quali che siano state le ragioni del fallimento del matrimonio, ogni genitore responsabile, consapevole dell’insostituibile importanza della presenza dell’altro genitore nella vita del figlio, deve saper mettere da parte le rivendicazioni e conservarne l’immagine positiva agli occhi e nel cuore del minore, garantendo il più possibile le frequentazioni del coniuge con la prole minorenne. L’attitudine del genitore ad essere un buon educatore ed a perseguire primariamente il corretto sviluppo psicologico del figlio si misura alla luce della sua capacità di realizzare un siffatto risultato non a parole, ma in termini concreti».

La pronuncia, se pur riguardante una coppia di coniugi, ben può riferirsi agli obiettivi che qualsiasi genitore – a prescindere dal pregressa esistenza di un legame coniugale – dovrebbe sempre perseguire.

Trasferimento coi figli dopo la separazione: quando occorre l’accordo dei genitori?

Nel caso in cui un genitore, senza aver ottenuto il consenso dell’altro, trasferisca altrove la residenza insieme al figlio minore, egli viola perciò quelli che sono dei principi fondamentali in materia di affidamento, compiendo un atto illegittimo.

Ciò vale sia nel caso di affido condiviso [3] che di affido esclusivo [4], in quanto, anche in tale secondo caso, i genitori hanno il dovere di adottare insieme le decisioni di maggiore interesse per i figli, tra cui quella della residenza abituale [5]. Anche in caso di affido esclusivo, infatti, la responsabilità in capo ad un solo genitore incontra sempre un limite nella necessità che egli si attenga alle condizioni stabilite dal magistrato e nel diritto/dovere del genitore non affidatario di vigilare sull’istruzione ed educazione dei figli, con piena facoltà di rivolgersi al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

Che fare se l’altro genitore non autorizza il cambio di residenza?

Nel caso in cui, pertanto, l’altro genitore non approvi la scelta dell’ex di trasferirsi, l’interessato dovrà presentare una specifica domanda al giudice del luogo di residenza abituale del figlio al fine di ottenere l’autorizzazione alla rilocazione del minore tramite la modifica delle condizioni della separazione, del divorzio o dei provvedimenti assunti riguardo a minori nati fuori dal matrimonio [6].

La medesima domanda potrà essere presentata anche dal genitore che, conoscendo l’intenzione dell’ex di attuare il cambio di residenza del figlio, voglia appunto impedirlo.

Ciascun genitore potrà ovviamente opporsi a tale richiesta motivando le ragioni del dissenso.

Il tribunale dovrà decidere compiendo una serie di valutazioni finalizzate ad assumere la soluzione più rispondente all’interesse del fanciullo.

Con tale obiettivo, il giudice dovrà ascoltare entrambi i genitori nella prioritaria ricerca di una soluzione consensuale della questione. Ove questa non venga raggiunta, il giudice potrà nominare un esperto affinché, dopo aver ascoltato il minore, rediga una relazione indicando la soluzione, a suo avviso, più adeguata al caso.

Nell’assumere la sua decisione, il giudice, inoltre, dovrà compiere una serie di valutazioni meglio descritte in questo articolo: “Se un genitore chiede di trasferirsi coi figli: tutti i criteri per il giudice”.

Cambio di residenza col figlio senza autorizzazione: conseguenze sul piano civile

Se però il trasferimento sia comunque attuato, il genitore che sia stato forzatamente allontanato dal figlio potrà rivolgersi al giudice del luogo di residenza abituale del minore [7] affinché assuma gli opportuni provvedimenti a riguardo. Infatti, tra i requisiti di idoneità genitoriale richiesti ad un genitore affidatario della prole un ruolo assai importante è costituito dalla capacità di questi di riconoscere le esigenze affettive del minore, mostrandosi capace di “preservargli la continuità delle relazioni parentali attraverso il mantenimento, nella sua mente, della trama familiare, al di là di egoistiche considerazioni di rivalsa sul coniuge” [8].

L’allontanamento arbitrario, pertanto, costituisce una grave inadempienza a seguito della quale il giudice potrà [9]  decidere di:

– modificare i provvedimenti in vigore, anche tramite un’inversione dell’affidamento e/o collocamento dei figli (in favore del genitore ingiustamente allontanato dalla prole) [10] e, nei casi più gravi dichiarare la decadenza dalla responsabilità genitoriale;

ammonire il genitore inadempiente;

– disporre a carico di quest’ultimo un risarcimento sia nei confronti del genitore leso che della prole;

– sanzionare il genitore con un’ammenda.

Trasferimento coi figli dopo la separazione: quali rischi se trascorre troppo tempo?

Se quanto detto è senz’altro vero, non va però sottovalutato il fatto che, nella individuazione del genitore presso il quale sarà collocato il figlio, il criterio primario di riferimento per il giudice è sempre rappresentato dal benessere del minore, con specifico riferimento alle consuetudini di vita da questi acquisite.

Ciò significa, all’atto pratico, che qualora il trasferimento si già stato attuato senza consenso (né dell’altro genitore né del giudice) e, di conseguenza, il fanciullo si sia già radicato nel nuovo contesto abitativo, il magistrato – nel primario obiettivo di far prevalere l’interesse del figlio ad un corretto e sereno sviluppo della sua personalità – potrà comunque decidere di non allontanarlo dal nuovo luogo di abituale residenza; un nuovo trasferimento, infatti, rischierebbe di destabilizzare il minore che abbia già acquisito delle nuove consuetudini di vita. Tutto ciò, naturalmente, fermo restando il diritto dell’altro genitore di poter frequentare il figlio con regolarità [11].

A riguardo, la giurisprudenza [12] è costante nel ritenere che la residenza abituale del minore vada individuata nel luogo in cui il minore, per qualsiasi motivo e grazie ad una durevole e stabile permanenza (ancorché di fatto) trova e riconosce il centro dei suoi legami affettivi non solo parentali originati dalla sua quotidiana vita di relazione (si pensi al legame di amicizie connesso alla frequentazione scolastica). Pertanto, anche se il trasferimento sia stato deciso da un solo genitore, l’indugiare dell’altro nel rivolgersi al giudice al fine di ottenere il rientro del minore non può che favorire il consolidarsi della nuova situazione giuridica [13].

Ad esempio, con particolare riferimento ai casi di sottrazione internazionale (ossia di trasferimento illegittimo del minore attraverso una frontiera o di permanenza in un Paese diverso da quello di residenza abituale), per abitualità della residenza viene considerata, in caso di trasferimento lecito (cioè attuato previo consenso dell’altro genitore), la durata di tre mesi, e in caso di trasferimento illecito, la durata di un anno [14].

Il consiglio, quindi, in questi casi, è di non temporeggiare nel rivolgersi al tribunale (che dovrà essere quello del luogo di residenza abituale) affinché assuma le decisioni del caso; il rischio potrebbe essere infatti – al di là di possibili sanzioni comminate al genitore inadempiente – quello che il magistrato possa ritenere la nuova residenza una condizione maggiormente rispondente al bisogno di stabilità del minore.

Trasferimento coi figli senza consenso: conseguenze sotto il profilo penale

Ci sono poi situazioni in cui il trasferimento di residenza, attuato da uno dei due genitori (in genere, ma non necessariamente, quello presso cui sono collocati i figli in modo prevalente) in modo arbitrario (se non a volte anche in modo ingannevole) può essere punito dalla legge penale.

Nell’ambito dei delitti contro l’assistenza familiare, infatti, il codice penale disciplina una serie di figure di reato [15] che si caratterizzano proprio per la condotta della sottrazione di minore al genitore che ne esercita la responsabilità genitoriale (entrambi, quindi, nei casi più frequenti in cui l’affido è condiviso).

Le norme, nello specifico puniscono chiunque (e quindi anche uno dei genitori) sottrae un minore al genitore esercente la responsabilità su quest’ultimo:

– portandolo via con sé in modo da allontanarlo dal domicilio stabilito,

– o anche trattenendolo presso di sé.

La legge, infatti, vuole tutelare:

– da un lato il diritto del genitore alla libera e piena esplicazione della funzione genitoriale e

– e dall’altro quello della prole a veder garantito il suo interesse a ricevere le cure e l’educazione da parte di entrambi i genitori [16].

Viene punita, pertanto, la condotta che abbia l’effetto di impedire all’altro genitore di poter attuare le diverse manifestazioni connesse al proprio ruolo, quali le attività di cura e assistenza dei figli, la vicinanza affettiva, la funzione educativa.

Dunque, affinchè la sottrazione del minore sia punita non rileva tanto il fatto che l’altro genitore sia stato o meno avvertito del trasferimento ma che, nella pratica, egli sia posto nella condizione di non poter esercitare appieno il proprio ruolo genitoriale a causa della distanza che si frappone tra lui e il figlio.

Come chiarito, infatti dalla Suprema Corte [17] il reato non sussiste quando la sottrazione sia durata per un tempo limitato, tale da non compromettere in modo incisivo l’interesse delle parti alla reciproca frequentazione. Ad esempio, in un caso nel quale la sottrazione era durata due settimane la Corte ha ritenuto di non punire per il reato in questione una madre che si era allontanata con la figlia [18], mentre ha ritenuto punibile la condotta del genitore che si era allontanato per alcuni mesi a molti chilometri di distanza dalla città di residenza [19].

Inoltre tale condotta può subire in sede penale una doppia condanna perché, se operata quando già esiste un provvedimento del tribunale che disciplina la collocazione e l’affidamento dei figli, il genitore inadempiente potrà rispondere contestualmente del diverso reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice [20].  

Trasferimento coi figli dopo la separazione: basta comunicare all’ex la nuova residenza?

Ciò detto, vien da chiedersi, tuttavia, come debba leggersi la norma (di più recente introduzione [21]) secondo la quale, in presenza di figli minori:

– ciascuno dei genitori ha l’obbligo di comunicare all’altro l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio entro il termine perentorio di trenta giorni

– e la mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.

Si tratta di una sorta di autorizzazione al trasferimento di residenza da parte di un genitore subordinato alla comunicazione all’altro nei termini di legge?

In realtà non vi sono pronunce che possano far pensare che il legislatore abbia inteso avallare d’improvviso la condotta di uno dei genitori (senz’altro condannabile e tipica dei contesti di conflittualità di coppia) di escludere l’altro da decisioni importanti riguardo alla vita dei figli.

La nuova disposizione sembra, invece, riferirsi ai cambi di residenza (o domicilio) nell’ambito dello stesso comune o, in ogni caso, a distanze tali da non interferire sulla possibilità dell’altro genitore di partecipare pienamente alla vita dei figli.

Ove ciò non avvenga e il genitore attui un trasferimento del tutto arbitrario, l’altro avrà pieno diritto di rivolgersi al giudice per come poc’anzi illustrato.

Il consiglio rimane in ogni caso quello di segnalare all’altro genitore – in spirito di reciproca collaborazione e nel primario interesse dei minori – le subentrate esigenze sempre prima di attuare il cambio di residenza.

Se le due posizioni dovessero apparire inconciliabili e non rimanga altra strada che quella di di rivolgersi al giudice, potrà rivelarsi utile, nell’interesse di tutti e primariamente dei figli, avvalersi dell’aiuto offerto dalla mediazione familiare e/o della pratica collaborativa.

note

[1] Art. 16 Cost.

[2] Trib. Bari, decr. 10.03.09.

[3] Trib. Milano, decr. 17.06.14.

[4] Cass. Sez. Un., sent. n. 11915/14 del 28.05.14.

[5] Art. 316, co. 1 cod. civ.

[6] Art. 710 cod. proc. civ., art 337 quinquies cod. civ., art. 9 L.898/70.

[7] Art. 337-quater, co. 3, cod. civ.

[8] Cass. sent. n. 24907/08.

[9] Ai sensi dell’art. 709-ter cod. proc. civ.

[10] Trib. Ancona, 21.06.2017.

[11] Così Cass. sent. n. 13619/10.

[12] Cfr. Cass. sent. 3798/08; Cass. sent. n. 19544/03.

[13] Cfr. Decr. Trib. Milano del 5.06. 2015, Cass sent. n. 11915/2014; n. 18541/2014.

[14] Regolamento CE n. 2201/2003 del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale.

[15] Previste negli art. 573574 e 574 bis cod pen .

[16] Cass. sent. n. 17799 del 6.02.14.

[17] Cass. sent. n. n.33452 del 27.07.14.

[18] Cass., sent. n.. 22911/13.

[19] Cass. sent. n. 21441/2008.

[20] Art. 388 cod. pen.

[21] Art. 337 sexies cod. civ. introdotto dal decr. lgs n.154/13.


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