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L’affidamento del minore

26 Ottobre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 26 Ottobre 2015



L’affidamento del bambino nell’ambito della famiglia allargata, fondamento e differenze con l’affidamento ex art. 4 L. 184/1983.

 

L’art. 4 della L. adoz. parla dell’affidamento familiare, ma l’errore nel quale può essere facile incorrere è quello di prendere alla lettera le parole della legge, perché, nell’usare il termine «affidamento familiare», si può essere portati a pensare che si stia parlando dell’affido di minori nell’ambito della famiglia nucleare ovvero allargata, comprensiva cioè degli zii, nonni, cugini etc., mentre, in realtà, non è affatto così.

L’affido di un minore nell’ambito della famiglia allargata (zii, nonni etc.) non è disciplinato dalla legge adoz. la quale, però, di tale affido in famiglia d’origine, parla in alcune occasioni, come ad esempio nell’art. 10, co. 2, della citata legge, laddove parla di parenti entro il quarto grado.

La ragione per cui la legge non disciplina l’affido del minore ad esponenti della famiglia allargata entro il quarto grado di parentela, si ritrova nel fatto che, per questa tipologia di affidi, ove ovviamente consensuali, la legge lascia libertà piena ai genitori.

Se una famiglia ha molti figli e non riesce a occuparsi nel migliore dei modi di uno dei figli e lo affida alle cura di una zia, senza alcun limite di incontri tra minore e genitori, lo Stato non se ne occupa perché non vi è nulla di illecito e nulla deve essere controllato; del resto se qualcosa di patologico avviene in questi affidi, inizieranno le denunce alle Forze dell’Ordine, gli esposti ai Servizi Sociali, i ricorsi al Tribunale per i minorenni. Per tale via, pur senza dover arrivare, per assurdo, a regolamentare i rapporti zia-nipote, il nostro ordinamento giuridico finisce sempre per dar sfogo, attraverso uno sbocco giurisdizionale, alle più svariate questioni che possono sempre insorgere, pur nell’ambito dei parenti entro il quarto grado.

L’insidia terminologica sta nel fatto che l’affidamento familiare di cui al citato art. 4 si riferisce, contrariamente a quanto il termine usato lasci pensare, proprio ad eventuali affidatari non familiari e non parenti entro il quarto grado del minore. Trattasi, cioè, dell’affidamento di minori a famiglie estranee che decidono di venire incontro alle esigenze di altre famiglie bisognose o comunque in difficoltà, e danno la loro disponibilità a prendersi cura di un minore proveniente da famiglia diversa, attraverso un affidamento che, ai sensi dell’art. 4 della legge 184 citata, non è un affido ai veri familiari ma è un affido extrafamiliare; tuttavia, esso deve essere connotato da quello spirito d’amore, di pazienza e di tolleranza che contraddistingue un affidamento «di tipo familiare» e solo per questa connotazione, che suona più come un auspicio, l’art. 4 citato parla di affidamento familiare quando poi si tratta di affidamento ad estranei .

Che cosa si intende per famiglia?

Diceva Aldo Moro: «Dichiarando che la famiglia è una società naturale, si intende stabilire che la famiglia ha una sua sfera di ordinamento autonomo nei confronti dello Stato, il quale, quando interviene, si trova di fronte ad una realtà che non può menomare, né snaturare».

Ancora, Giorgio La Pira, un altro grande costituente si espresse in questi termini: «Con l’espressione «società naturale» si intende un ordinamento di diritto naturale che esige una Costituzione ed una finalità secondo il tipo di organizzazione familiare».

Per completare questi importanti riferimenti ricordiamo infine Costantino Mortati, il quale diceva: «famiglia come società naturale: analizzandone il significato, tale frase rivela il suo carattere normativo. Con essa si vuole, infatti, assegnare all’istituto familiare una sua autonomia originaria destinata a circoscrivere i poteri del futuro legislatore in ordine alla sua regolamentazione». Quindi, possiamo partire da alcune importanti e fondamentali sottolineature che vennero poste dai padri costituenti, per comprendere come la Costituzione esprime un favor per la famiglia fondata sul matrimonio, riconoscendo un valore preminente allo status familiare.

L’art. 29 Cost., oltre a dare forma e sostanza alla nozione di famiglia e di matrimonio, costituisce un vincolo per le forme di regolazione di altri tipi di unione; tuttavia, il favor e la preminenza della famiglia non possono impedire che dalla Costituzione emerga una diversa regolamentazione di altre comunità di vita e di affetti, fondate non sull’art. 29 bensì sugli artt. 2 e 3 della Costituzione stessa.

Oggi sappiamo che, con la riforma della filiazione (L. 219/2012 e D.Lgs. 154/2013), non vi è più differenziazione alcuna fra figli nati dentro e fuori del matrimonio. Difatti, l’art. 38 delle disp. att. del codice civile è stato riformulato dalla citata legge 219/2012 e dal cit. D.Lgs. 154/2013 ed il suo testo attuale è ora questo: «Sono di competenza del Tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 251, 330, 332, 333, 334, 335 e 371 ultimo comma, del codice civile. Per i procedimenti di cui all’articolo 333 resta esclusa la competenza del Tribunale per i minorenni nell’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario. Sono, altresì, competenza dl tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 251 e 317bis del codice civile».

Non riusciamo a non dire che questa è una riforma scritta male, dove tra l’altro si parla, in maniera primaria del trasferimento di competenze al G.O. degli interventi di minimo rilievo (quelli ex art. 333 c.c.) mentre si parla in maniera del tutto secondaria, con un semplice e banale rinvio (in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo spetta al giudice ordinario) del trasferimento dal Tribunale per i minorenni al Giudice Ordinario dei provvedimenti più devastanti per la famiglia e per il minore, ossia quelli previsti dall’art. 330 c.c. Ad ogni modo, nell’attesa che il legislatore trasferisca tutte le competenze del G.O in materia di diritto di famiglia nonché tutte le competenze del Tribunale per i minorenni al c.d. Tribunale della Famiglia (si tenga presente che, al momento, è in attesa di approvazione un D.D.L. che, tra le novità in materia di giustizia, prevede l’istituzione del Tribunale della famiglia e della persona; precisamente istituendo, presso tutte le sedi del Tribunale ordinario, sezioni specializzate per la famiglia e la persona, con competenza per tutte le controversie attualmente non rientranti nella competenza del Tribunale per i minorenni ex art. 38 disp. att. c.c.), noi oggi siamo sicuri che tutti i minori i cui genitori si stanno separando troveranno motivo per non soffrire troppo di tale evenienza ricordando che essi minori sono oggi più uguali di fronte alla legge perché vanno tutti dinanzi al Giudice Onorario e non dinanzi al Tribunale specializzato per i minorenni!

Il possibile contrasto per il minore fra il diritto alla famiglia d’origine e il diritto ad essere amorevolmente tutelato, istruito ed educato

Nei casi in cui sorge il contrasto per il minore fra il diritto alla famiglia d’origine e il diritto ad essere tutelato, istruito ed educato, è troppo semplice pensare alle ipotesi — di scuola — come quella in cui il padre sia alcolizzato e maltrattante e la madre sia succube e non tutelante; in queste ipotesi, infatti, la soluzione migliore per il minore, secondo i casi, sarà un affido entro la famiglia d’origine, ove possibile, altrimenti un affidamento familiare ex art. 4 L. 184/1983 o, nei casi più gravi, la procedura di adottabilità.

Domandiamoci, invece, quid juris se un minore ha urgente e vitale bisogno di una o più trasfusioni di sangue e i genitori, testimoni di Geova, non prestano il loro consenso? Nell’immediato, il sanitario potrà comunque procedere con le trasfusioni per stato di necessità collegato sia al pericolo di vita del minore sia ad una possibile imputazione, in capo al medesimo sanitario, del reato di concorso in omicidio volontario ove seguisse passivamente le proibizioni dei genitori e, in conseguenza di tanto, il minore decedesse.

Ancora; nell’immediato, con un provvedimento cautelare inaudita altera parte ex art. 336, co. 3, c.c., il Tribunale per i minorenni può sospendere dalla responsabilità genitoriale i genitori testimoni di Geova e nominare curatore speciale del minore il direttore sanitario del nosocomio ove il minore è ricoverato.

Tutto questo lo diciamo per assicurarvi che il bambino non morirà. E, tuttavia, quando tutto sarà finito, e il minore, ormai salvo, tornerà nella sua famiglia d’origine, cosa c’è da fare? Nulla? E se i genitori, in base alla loro fede, trattassero con diffidenza e distacco il loro figliolo poiché «segnato da Satana», colpevole per responsabilità oggettiva, di essere guarito per l’intervento malefico di persone di altra religione?

Altro esempio, molto più facile a realizzarsi nella pratica: famiglia di immigrati ovvero famiglia di nomadi rom senza lavoro, con una baracca fatiscente come abitazione, senza servizi igienici, inottemperanti a qualsivoglia legge sul dovere di secolarizzare i figli etc.

Certamente i figli minori di queste famiglie vivrebbero una vita completamente diversa e sicuramente con maggiori agi se venissero affidati oppure adottati da coppie di italiani in migliori condizioni culturali ed economiche; cosa devono fare le istituzioni? Che deve fare un assistente sociale che entra in una catapecchia del genere dove, per ipotesi, i topi sono saliti al rango di animali domestici?

Qui le questioni vanno a toccare problemi religiosi, filosofici, politici e sociologici. Per chi crede in Dio, dovrebbe essere chiaro che noi uomini occidentali, benestanti e di cultura superiore, non possiamo ergerci a giudici o peggio, ministri del vero ed unico culto, per chi è diverso da noi. Per chi è agnostico o ateo, dovrebbe essere ancora più chiaro che tali questioni non si risolvono con prese di posizione religiose o di bassa politica. In Italia, secondo l’ISTAT, vivono attualmente in maniera regolare poco meno di duecentocinquantamila famiglie immigrate, di cui quarantatremila nuclei monoparentali. A questi si aggiungono altre duecentomila coppie miste. Tali immigrati si caratterizzano per essere giovani, in pochi con un capitale culturale medio-alto, in molti in condizioni economiche medio-basse, posizionate nella fasce meno qualificate del mercato del lavoro, spesso monoreddito. Il ricongiungimento familiare, nonostante le difficoltà che la normativa impone per il suo ottenimento, esprime la volontà di un progetto migratorio che si realizza nella stabilità nel nostro Paese, trasformando la famiglia in un soggetto che costruisce legami sociali. Di pari a molte famiglie italiane, anche le famiglie migranti vivono condizioni di difficoltà economiche e di non soddisfazione delle esigenze primarie. Esprimono il desiderio di un miglioramento economico, di crescita professionale, di un’opportunità lavorativa migliore e di accesso a un alloggio più confortevole. Tra gli ulteriori bisogni segnalati, la famiglia migrante spera di avere opportunità per un’appropriata formazione linguistica, quale strumento per un’integrazione adeguata e un protagonismo effettivo. Così come la speranza di un futuro migliore per i propri figli nella società italiana che passa attraverso l’inserimento di percorsi di cittadinanza attiva, che ne determini una reale uguaglianza con i cittadini italiani.

La famiglia immigrata, dunque, con la sua ormai acquisita propensione alla stabilizzazione e le sue inevitabili relazioni, ha reso ancor più manifesta la situazione di pluralità culturale e religiosa, che caratterizza attualmente la società italiana. Le istituzioni sono chiamate a lavorare, anche tramite la valorizzazione della mediazione, perché si creino i presupposti per l’incontro dei vari soggetti che danno vita a questa pluralità di culture e religioni, e perché assicurino il collegamento dei vari spazi in cui si realizza la socializzazione: la scuola, il quartiere, il lavoro, il tempo libero. In tal senso, il lavoro delle istituzioni è sotteso da una progettualità politica che evidenzia il graduale passaggio da società pluriculturale a società interculturale. Nella società interculturale, gli intenti della società ricevente, la maggioranza, e della variegata popolazione immigrata, la minoranza, devono convergere verso punti focali intorno ai quali costituire il consenso sociale: partecipazione, uguaglianza, libertà. Perché questo, però, possa avvenire, bisogna operare per superare quegli ostacoli che potrebbero impedire la partecipazione, quali la disuguaglianza e il non riconoscimento di un ruolo nella società.

L’antropologo libanese Sélim Abou diceva che «il migrante nel suo percorso di vita affronta tre privazioni mortificanti: la prima: partendo crede di andare verso la terra promessa, e invece si trova in una terra altrui; la seconda, nella nuova terra si accorge che lui non sarà mai riconosciuto, ma che potrà esserlo soltanto tramite i figli, che di questa terra sono parte; infine, terza cosa, si rende conto che i propri figli saranno riconosciuti nella nuova terra a condizione che assomiglino sempre meno al padre».

In Italia ci sono circa cinquecentomila minori di origine straniera, di cui oltre la metà nata in Italia, inserita nelle nostre scuole. La vita dei minori italiani e stranieri si divide tra scuola, casa, famiglia, attività parascolastiche o del tempo libero. Sono questi i luoghi in cui è possibile vivere relazioni sociali tra famiglie italiane e famiglie straniere e condividere problemi comuni, dall’accesso all’asilo nido, all’assistenza sanitaria, all’infanzia, dalla vita scolastica a quella associativa, che hanno come obiettivo la crescita armoniosa dei figli.

Nel frattempo che una buona e fattiva integrazione avvenga, torniamo al problema iniziale: quid juris se un assistente sociale, entrando in una catapecchia, trova in condizioni di scarsa igiene e di mancata scolarizzazione un minore, per giunta malnutrito? A questa domanda si deve rispondere, almeno in questa sede, nell’unica maniera possibile, ossia guardando alla nostra Costituzione.

È la Costituzione che indica che il minore deve vivere nella sua famiglia biologica. L’art. 30 della Cost., infatti, stabilisce il diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli ed è sempre la Costituzione, nel medesimo articolo, al secondo comma, a dire che è la legge a provvedere all’assorbimento dei compiti dei genitori quando vi sia una loro incapacità.

L’art. 31 Cost. stabilisce, poi, che la Repubblica agevola, anche con misure economiche, la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti ad essa assegnati.

La legge 184/1983, proprio in ossequio alla Costituzione, all’art. 1, afferma che il minore ha il diritto ad essere educato nella propria famiglia d’origine. Con la L. 149/2001, poi, questi concetti sono stati ribaditi e rafforzati: infatti, nella relazione parlamentare al disegno di legge n. 130 del 9 maggio 1996 si mise in luce che, troppo spesso, si era abusato degli affidi extrafamiliari. A conferma di tanto, la giurisprudenza, in particolare, quella della Cassazione , sin dai primi anni di applicazione della normativa in esame, ha sostenuto la necessità di verificare con particolare attenzione l’impossibilità per il minore di vivere e crescere nella sua famiglia d’origine. La Suprema Corte, infatti, tenne a sottolineare, sia pur esprimendosi non in tema di affidamento bensì in tema di adozione che: «La dichiarazione di adottabilità del minore, la quale integra un sacrificio della sua esigenza primaria di crescere nell’ambito della propria famiglia, risulta giustificabile solo in presenza di uno stato di abbandono morale e materiale e non può mai discendere dal mero riscontro della inadeguatezza dell’apporto materiale dei genitori e, quindi, della preferibilità, per un sano equilibrio psicofisico della persona, di una vita presso terzi, occorrendo invece che la vita offerta dalla famiglia di origine superi la soglia di una assistenza incompleta e si traduca nella mancanza di assistenza cioè si traduca nel suddetto stato di abbandono tale da evidenziare l’inevitabilità dell’indicato sacrificio di evitare al minore medesimo un più consistente pregiudizio».

Su questa linea, come appena specificato, l’art. 1 L. adoz., nel testo novellato dalla L. 149/2001, attribuisce al diritto del minore di crescere nell’ambito della propria famiglia un carattere prioritario in modo tale che, nelle situazioni di difficoltà e di emarginazione della famiglia di origine, il recupero di questa, considerata come ambiente naturale, costituisce il metodo preferenziale per garantire la crescita del bambino ed impone ai Servizi Sociali di non limitarsi a registrare passivamente le insufficienze delle situazioni in atto ma di costruire, con gli opportuni strumenti di intervento, aiuto e sostegno, nella famiglia di sangue, relazioni umane più significative e idonee al benessere del bambino.

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1 Commento

  1. “Condivido, pur con qualche riserva, l’analisi dei redattori sull’affidamento familiare dei minori. Se il legislatore non ha ritenuto esprimersi largamente sul significato e/o sull’applicazione di “affidamento familiare” ciò è dovuto ad una semplice “legge” di natura: i parenti più stretti sono “la famiglia”. Tanto è vero, come da voi confermato, che troviamo traccia di ciò nell’art. 10, comma 2 della suddetta legge dell’affidamento. Certo, se nella cerchia familiare, naturalmente sempre entro il recinto del quarto grado massimo, non emergessero elementi di buona condotta che garantiscano al minore il diritto a crescere in un ambiente che possa soddisfare le sue esigenze educative e affettive, in grado di rispettare i suoi bisogni e tutto quello che è rappresentato dal termine “famiglia”, il legislatore dà la possibilità dell’affidamento familiare a persone estranee che manifestano quel grado di affidabilità genitoriale.
    L’articolo, che presenta l’esempio del bambino, figlio di testimoni di Geova, bisognoso di una trasfusione di sangue, lasciatemelo dire, è povero di contenuti. Il potere di dare o rifiutare il consenso a un determinato trattamento sanitario spetta ai genitori nell’esercizio del dovere-diritto di mantenere, istruire ed educare i figli, sancito dall’art. 30 della Costituzione. Nel caso sia richiesta dai medici l’imposizione forzata ai minori della trasfusione contro la volontà dei genitori, è soltanto l’autorità giudiziaria demandata a esaminare la questione e a imporre eventualmente il trattamento. Il giudice minorile, che non è un medico o per meglio dire, non essendo provvisto di una preparazione specifica nel campo medico tale da consentirgli l’esame critico dei casi sottopostigli, si è quasi sempre limitato a dare il suo placet. Oltretutto, in base alle vigenti norme (artt.330 e 333 del Cod. civile), il giudice dovrebbe essere molto cauto nel valutare se “il genitore viola o trascura” i doveri inerenti alla sua potestà e se in concreto la sua condotta appare comunque pregiudizievole al figlio, quando decide sull’applicazione al figlio stesso di cure alternative alle emotrasfusioni, che potrebbero avere uguale efficacia. L’articolo trascura un fatto oggettivo: molto spesso sono stati imposti trattamenti emotrasfusionali non urgenti e non necessari con conseguente soppressione della libertà religiosa senza che essa confliggesse col diritto costituzionale della salute del minore.
    Detto ciò, trovo alquanto semplicistico con orli di puro pregiudizio queste affermazioni: “tutto questo lo diciamo per assicurarvi che il bambino non morirà”. In questo caso si trascurano i gravi rischi delle emotrasfusioni. Anche il legislatore ha preso atto di questo aspetto attestato dalla legge 25 febbraio 1992, n.210.
    “E, tuttavia, quando tutto sarà finito, e il minore, ormai salvo, tornerà nella sua famiglia d’origine, cosa c’è da fare? Nulla? E se i genitori, in base alla loro fede, trattassero con diffidenza e distacco il loro figliolo poiché «segnato da Satana», colpevole per responsabilità oggettiva, di essere guarito per l’intervento malefico di persone di altra religione”?
    Il rispetto per certe affermazioni prive di riscontri oggettivi in questo caso non credo sia dovuto. Se il riferimento è legato all’esempio “del bambino figlio di testimoni di Geova”, l’affermazione è blasfema e piena di pregiudizio. Naturalmente, l’asserzione, che lascia il tempo che trova, è possibile leggerla solo in qualche libro polveroso dimenticato in una vecchia scrivania di un oscuro quanto ampolloso e tronfio fattucchiere pronto a guarire tutti i mali del mondo.

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