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L’affidamento del minore: presupposti, forme e procedura

28 ottobre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 28 ottobre 2015



L’affidamento familiare ex art. 4 L. 184/1983, come modif. dalla L. 149/2001 e dal D.Lgs. 154/2013.

L’istituto dell’affidamento familiare, disciplinato, come accennato in precedenza, dall’art. 4 L. adoz., ha subìto modifiche prima ad opera della L. 149/2001 e, di recente, ex D.Lgs. 154/2013, di attuazione della legge delega 219/2012.

Il legislatore del 2001 ha inteso dettare misure tali da rendere pienamente operativo il diritto del minore ad una propria famiglia, da intendersi sia quella d’origine sia quella cui sia eventualmente affidato a causa delle difficoltà della famiglia d’origine. Come la dottrina ha fatto giustamente notare, ciò emerge a chiare lettere dallo stesso titolo I della legge 149/2001 che reca come titolo «Diritto del minore alla propria famiglia». Con la legge in commento, infatti, al minore è esplicitamente riconosciuto il diritto a «crescere e ad essere educato nell’ambito della propria famiglia» a favore della quale sono previsti interventi di sostegno e/o aiuti da parte dello stato, delle regioni e degli enti locali, al fine di superare eventuali difficoltà connesse a situazioni di indigenza dei genitori o del genitore che eserciti la responsabilità genitoriale in via esclusiva.

Va qui ricordato che il D.Lgs. 154/2013 ha rafforzato il principio del diritto del minore a crescere e ad essere educato nella propria famiglia inserendo, tra le norme finali della legge 184/1983, l’art. 79bis, ove si prevede che, nell’ambito di tutte le procedure dinanzi ai Tribunali per i minorenni è obbligo del giudice segnalare tutte le situazioni di indigenza dei nuclei familiari che richiedono interventi di sostegno, per consentire al minore di essere educato nell’ambito della propria famiglia.

Vediamo, ora in sintesi, i presupposti per l’applicazione dell’istituto dell’affidamento familiare.

Allorché la famiglia d’origine, nonostante gli aiuti di cui sopra, non riesca a garantire il concreto diritto del minore ad essere cresciuto ed educato in maniera adeguata, sorge la necessità di offrire un valido aiuto al minore attraverso l’istituto dell’affidamento familiare il quale, da un lato, si pone come un diretto supporto al minore, attraverso il suo temporaneo affidamento ad altra famiglia o a anche ad una singola persona e, dall’altro, rappresenta un aiuto indiretto alla famiglia d’origine allo scopo di superare il suo temporaneo stato di difficoltà che può dipendere da varie cause come, ad esempio, situazioni di difficoltà economiche o psicologiche o logistiche o di necessità di assentarsi per lavoro o per cercare lavoro e per altri svariati motivi degni di apprezzamento.

Con l’istituto dell’affidamento familiare, i genitori affidatari non potranno essere considerati come genitori diretti del minore.

L’affidamento non rappresenta una sostituzione legale e/o sociale alla famiglia d’origine ma un aiuto parallelo nel superare le problematiche e ritrovare un ambiente familiare idoneo per lo sviluppo del minore, un istituto che, dunque, per il tempo necessario, supplisca alle funzioni della famiglia «disfunzionale».

I protagonisti dell’affidamento

I protagonisti dell’affidamento sono:

Il minore

un bambino dai primi anni di nascita fino ai diciotto anni; esso non è un oggetto e difatti ha diritto a essere ascoltato, informato e preparato prima di procedere per l’affidamento; ha diritto a mantenere i rapporti con la propria famiglia e a mantenere i rapporti con la famiglia affidataria anche al termine dell’affido, quando non vi siano controindicazioni.

La famiglia d’origine

qualunque persona che, singolarmente o in coppia, abbia il compito di accudire, allevare, educare un minore, in tutta la sua integrità fisica, psichica ed emotiva e che, a una valutazione tecnica psico-sociale, appaia impossibilitato e/o inadeguato a svolgerlo (primi fra tutti, il padre e la madre, ma anche, come accennato, gli altri familiari fino al quarto grado di parentela). La famiglia d’origine innanzitutto, in mancanza di condotte pregiudizievoli valutabili ex art. 330 e 333 c.c., ha il diritto di ancorare tale procedura al suo consenso : tale consenso espresso dei genitori muove dalla coscienza che essi hanno di intraprendere un progetto di recupero di natura assistenziale, di sostegno, educativo – riabilitativo e, dunque, dalla condivisione dell’affido come uno degli strumenti per consentire questo recupero; poi, ha diritto a essere informata sulle finalità dell’affidamento e ad essere coinvolta in tutte le fasi del progetto; ha diritto ad avere un sostegno individuale in merito al percorso di affido e ad essere coinvolta in un progetto di aiuto per superare le proprie difficoltà.

A carico della famiglia di origine del minore vi è, come principale obbligo, quello di collaborare con gli organi socio-assistenziali locali in vista del reinserimento del minore nella suddetta famiglia nonché l’obbligo di osservare tutte le modalità stabilite dal Tribunale per i minori per quanto concerne il diritto di visita e di frequentazione con il minore affidato;

La famiglia affidataria

qualunque persona che, singolarmente o in coppia, a una valutazione tecnica psico-sociale risulti in grado di accudire, educare e mantenere un minore rispondendo a tutte le caratteristiche richieste per una famiglia affidataria come la disponibilità nella collaborazione con le istituzioni, un forte temperamento nel tollerare le diverse situazioni problematiche, solidarietà verso altre etnie e culture sociali. Possono offrire la disponibilità all’affidamento sia coppie coniugate con figli o senza, sia persone non coniugate.

La legge non stabilisce vincoli di età rispetto al bambino affidato né vincoli di reddito. Vi sono, dunque, altri tipi di requisiti essenziali che si possono riassumere in: uno spazio nella propria vita e nella propria casa per accogliere un’altra persona; la disponibilità affettiva e le capacità educative per accompagnare per un tratto di strada più o meno lungo un bambino o un ragazzo senza la pretesa di cambiarlo, ma aiutandolo a sviluppare le sue potenzialità e valorizzando le sue risorse; la consapevolezza della presenza e dell’importanza della famiglia d’origine nella vita del bambino. Compito importante è appunto quello di curare e mantenere i rapporti con la famiglia d’origine affinché si possa favorire il reinserimento del minore.

Chiunque, se in possesso dei requisiti, può avere informazioni e avere un minore affidato a esso, e deve, per questo, rivolgersi ai servizi sociali territoriali di residenza e offrire la propria disponibilità e il proprio desiderio di far parte di questo progetto.

I servizi sociali territoriali effettueranno incontri e colloqui di conoscenza con le famiglie o con le singole persone disposte e disponibili all’affidamento, al fine di poter recuperare informazioni circa l’effettiva corrispondenza tra le caratteristiche e l’idoneità di tali persone e le caratteristiche del bambino bisognoso di cure morali, affettive e materiali. In questo modo, s’incomincia a intraprendere un percorso di preparazione, che si conclude con l’inserimento degli affidatari idonei in un apposito elenco ufficiale tenuto dal servizio sociale stesso. La famiglia affidataria ha diritto a essere informata sulle finalità dell’affidamento e a essere coinvolta nelle fasi del progetto; ha diritto ad avere un sostegno individuale e di gruppo; ha diritto inoltre ad avere un contributo mensile svincolato dal reddito e ad avere facilitazioni per l’accesso ai servizi sanitari, educativi e sociali.

Tra i principali obblighi a carico dell’affidatario vi è quello di provvedere al mantenimento, educazione ed istruzione del minore affidato. A carico dell’affidatario vi è anche l’obbligo di favorire i rapporti tra il minore affidato e la sua famiglia di origine, allo scopo di favorire il suo reinserimento nella stessa, salvo il caso in cui il suddetto reinserimento sia pregiudizievole per il minore o nel caso in cui l’autorità giudiziaria abbia posto a carico della famiglia d’origine vincoli di non frequentazione con il minore (ciò accade in concreto quando i genitori del minore abbiano tenuto una condotta pregiudizievole per lo stesso tale da sfociare in provvedimenti di dichiarazione di decadenza dalla responsabilità genitoriale ex art. 330 c.c.);

I Servizi Territoriali

i servizi territoriali esprimono una diagnosi psico-sociale approfondita della situazione familiare, anche reperendo da altre fonti eventuali elementi di conoscenza. Con la diagnosi, controllano le condizioni di rischio nello sviluppo del minore, le capacità genitoriali attuali e quelle potenzialmente sviluppabili della coppia, il tipo e la qualità dei legami fra genitori e figli. Successivamente, formulano una proposta di progetto mirato in cui sono specificati gli obiettivi a breve, medio e lungo termine. Alla fine prevedono un possibile abbinamento, avendo già individuato le caratteristiche necessarie di una famiglia affidataria espresse secondo una scala di priorità. Il loro compito è anche seguire lo svolgimento dell’affido con verifiche periodiche fra tutti gli operatori coinvolti nel progetto, attraverso colloqui e visite domiciliari a cadenza periodica svolti con la famiglia affidataria. Altri incarichi svolti dai Servizi Territoriali si incentrano su interventi psicoterapeutici sul bambino ove le verifiche di cui sopra ne evidenzino l’esigenza; accompagnamento continuo del bambino durante tutto il periodo dell’affido; interventi di aiuto/recupero della famiglia d’origine. Questi incarichi sono svolti da un’équipe interdisciplinare costituita almeno da una coppia di operatori pubblici (assistente sociale e psicologo);

I Servizi Affidi nella comunità

contribuiscono a creare una cultura dell’affido familiare e a diffondere la conoscenza delle problematiche che intende affrontare, la tipologia degli interventi che vengono realizzati e le modalità di funzionamento dei servizi competenti. A tal fine, utilizzano tutti i canali e i mezzi possibili, anche in collaborazione con il volontariato. Attuano iniziative di sensibilizzazione e pubblicizzazione volte al reperimento di famiglie sensibili e disponibili all’affido per costituire una banca di risorse a cui attingere per realizzare i progetti di protezione e tutela del minore. Con queste famiglie, attuano percorsi di informazione — formazione individuale e/o di gruppo sugli aspetti giuridici, sociali e psicologici dell’intervento. Sul territorio nazionale le competenze dei Servizi Territoriali e dei Servizi Affidi sono realizzate attraverso organizzazioni e strutture differenti corrispondenti alle diverse necessità, possibilità territoriali o amministrative. Per dare inizio a un percorso di affido il rapporto minore — famiglia d’origine deve svolgersi in una situazione disfunzionale: la famiglia non svolge, o svolge in maniera insufficiente, i suoi compiti di accudimento e/o educazione del minore rischiando di lasciarlo in balia delle sue ridotte capacità o addirittura di altri, in maniera consapevole o inconsapevole; la famiglia distorce i compiti suddetti assegnando al minore ruoli non adatti, imponendogli comportamenti non adeguati all’età e/o non rispettando le necessarie capacità generazionali. Le relazioni minore — famiglia affidataria e famiglia affidataria — famiglia d’origine, si devono avviare solamente dopo un intervento del livello istituzionale e, nel caso in cui si siano attuate spontaneamente, l’istituzione deve farsi immediatamente carico della qualità di questi rapporti.

La relazione disfunzionale minore-famiglia d’origine, quindi, apre il rapporto con il livello istituzionale da cui derivano le relazioni Servizi Territoriali-minore e Servizi Territoriali-famiglia d’origine che devono realizzare la prima fase fondamentale del processo: l’identificazione del bisogno.

Questa fase avvia due relazioni a livello istituzionale: la relazione Servizi Territoriali-Autorità Giudiziaria e quella Servizi Territoriali-Servizi Affidi. La prima vede coinvolto, nella fase di identificazione del bisogno, il Giudice Tutelare quando la relazione Servizi Territoriali – famiglia d’origine si svolge senza conflitti; vede coinvolto, invece, il Tribunale per i Minorenni quando la relazione Servizi Territoriali — famiglia d’origine non perviene a un accordo sul progetto. La seconda relazione Servizi Territoriali — Servizi Affidi innesca la successiva fase del processo: l’identificazione della risorsa.

Questa ulteriore fase vede coinvolti i due Servizi sopraindicati per l’individuazione, all’interno della «Banca famiglie», del nucleo familiare più indicato per la specifica situazione in esame. Le due relazioni appena individuate danno avvio, a livello processuale, alla fase definitiva: la presa di decisione.

Si tratta del momento in cui avviene l’abbinamento minore — famiglia affidataria. Si aprono le relazioni famiglia affidataria — famiglia d’origine e famiglia affidataria — minore come previsto dal progetto; queste relazioni si realizzeranno sempre secondo l’intervento del servizio competente. La funzione di gestore e mediatore del Servizio competente costituisce la base dell’ultima fase del processo, quella della valutazione e verifica. Questo momento fondamentale apre nuovamente la relazione tra il servizio di territorio e il servizio affidi per la revisione dei criteri di selezione e abbinamento delle famiglie e può portare alla chiusura dell’affidamento familiare, riportando il minore alla famiglia di origine nel momento in cui sia diventata nuovamente funzionale;

L’Autorità Giudiziaria

esegue i compiti previsti dalle leggi vigenti, ossia dà esecutività al provvedimento disposto e affida all’Ente Locale il minore per un idoneo collocamento, compiendo successivamente delle verifiche. Inoltre, su proposta del Servizio Sociale, emette un decreto di affido a una specifica famiglia, prescrivendo al Servizio suddetto l’obbligo del sostegno e della vigilanza.

L’art. 4 L. 184/1983 prevede una prima ipotesi di affidamento, per così dire «consensuale», che si realizza allorché vi sia il consenso della famiglia d’origine; una seconda ipotesi di affidamento, «giudiziale», disposto d’ufficio dall’autorità giudiziaria allorquando manchi il consenso dei genitori del minore.

Nel primo caso, la competenza all’emanazione del provvedimento di affido appartiene al servizio sociale locale del comune in cui si trova il minore; nel secondo caso, sarà invece il Tribunale per i minori territorialmente competente ad adottare d’ufficio il provvedimento, valutando in maniera rigorosa le ragioni della mancanza del consenso dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale ai fini dell’adozione della misura de qua. Tuttavia, anche nel primo caso, vi è l’intervento dell’autorità giudiziaria , anche se tale intervento, atteso l’intervenuto consenso della famiglia di origine, è piuttosto formale .

Il giudice tutelare, infatti, deve limitarsi a controllare la regolarità formale del provvedimento amministrativo emanato dal servizio sociale locale del comune, soprattutto in riferimento al rispetto del termine massimo di scadenza della misura, per cui, riscontrata l’esistenza dei presupposti previsti dalla legge, rende esecutivo con decreto il provvedimento di affido emesso dall’ente locale. Il decreto di esecutorietà dell’affido familiare emesso dal giudice tutelare è, a sua volta, sottoposto al visto di controllo da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minori territorialmente competente .

Il Giudice tutelare (cd. giudice unico del Tribunale) renderà esecutivo l’affidamento procedendo eventualmente a rendere esecutivi eventuali provvedimenti successivi di proroga dell’affidamento sempre che non si superi il termine complessivo di anni due, termine oltre il quale la competenza all’eventuale ulteriore proroga appartiene al Tribunale per i minorenni.

Il Giudice tutelare verificherà, prima di rendere esecutivo il provvedimento di affidamento, l’esistenza di una serie di requisiti, ovvero: adeguata motivazione del provvedimento di affidamento; indicazione delle modalità di esercizio dei poteri riconosciuti all’affidatario; indicazione delle modalità attraverso le quali i genitori della famiglia di origine possano intrattenere rapporti con il minore affidato; individuazione del servizio sociale locale cui è attribuita la responsabilità del programma di assistenza nonché la relativa vigilanza durante l’affidamento stesso; indicazione del periodo di presumibile durata dell’affidamento da rapportarsi alla complessità degli interventi di recupero della famiglia d’origine (cfr. art. 4, co. 4, L. adoz.).

Per quanto concerne poi la documentazione relativa alla richiesta di esecutorietà del provvedimento di affido familiare, l’accertamento del giudice tutelare è volto alla verifica dell’esistenza della seguente documentazione:

– dichiarazione di consenso dei genitori della famiglia d’origine;

– dichiarazione di disponibilità della famiglia affidataria (cd. atto d’impegno);

– relazione socio-ambientale dei servizi sociali locali.

Il giudice tutelare sarà, inoltre, costantemente informato dal servizio sociale locale sull’evoluzione del programma di assistenza alla famiglia di origine oltre ad essere informato celermente in merito ad ogni evento di una certa rilevanza che possa influire sull’affidamento stesso.

Si ricorda infine che, a carico del servizio sociale locale, vi è anche l’obbligo di presentare al giudice tutelare o al Tribunale per i minorenni (a seconda che si tratti di provvedimento emesso ai sensi dei commi 1 o 2 dell’art. 4 cit.), una relazione semestrale sull’andamento del programma di assistenza, sulla sua presumibile ulteriore durata e sull’evoluzione delle condizioni di difficoltà del nucleo familiare di provenienza (art. 4, co. 3, L. 184/1983).

Il giudice tutelare ha, inoltre, anche poteri che si esplicano in sede di cessazione dell’affidamento che può avvenire:

– per il venir meno delle condizioni di difficoltà della famiglia di origine del minore;

– per un sopravvenuto pregiudizio per il minore derivante dall’affidamento;

– avvenuto decorso del termine di durata del provvedimento di affidamento temporaneo.

In riferimento ai suddetti provvedimenti, il giudice tutelare potrà chiedere al Tribunale per i minori i provvedimenti previsti dagli artt. 330 e ss. del c.c. come, ad esempio, eventuale decadenza della responsabilità genitoriale.

 

 

Le varie forme di affidamento

L’affidamento familiare può essere distinto in affidamento sociale e affidamento istituzionale.

Il primo è quello che si determina per libera volontà delle parti ed avviene fra parenti entro il quarto grado così che, come si è già detto, esso non è regolamentato e non necessita di alcun provvedimento da parte dell’autorità giudiziaria.

L’affidamento familiare istituzionale, invece, si differenzia a seconda della legislazione di riferimento che lo prevede.

Innanzitutto, vi è l’affidamento previsto dagli articoli 337quater e 337quinquies e 316 ss. c.c.: questo riguarda la crisi della famiglia, sia essa fondata sul matrimonio oppure di fatto, ed è relativo all’affidamento dei figli ad entrambi i genitori oppure, se non è possibile, ad uno solo di essi. In tale caso, l’affidamento ha lo scopo di regolamentare la vita dei figli in relazione a due genitori che non vivono più insieme e che, tuttavia, mantengono l’esercizio della responsabilità genitoriale.

In secondo luogo, vi è poi l’affidamento quale conseguenza della sospensione o della decadenza dalla responsabilità genitoriale ai sensi degli artt. 330 333 c.c.; in questi casi, l’affidamento viene disposto al fine di sottrarre il minore ad una condotta pregiudizievole da parte dei genitori e permane fino a che non si ripristini un corretto esercizio della responsabilità genitoriale: se tale corretto esercizio non viene ripristinato, allora si farà luogo alla declaratoria dello stato di a adottabilità.

In terzo luogo, vi è la affidamento derivante dall’intervento ex art. 403 c.c., che si determina in caso di abbandono e che permane fino a quando non si possa provvedere in modo definitivo alla sua protezione.

Vi è poi un’ulteriore ipotesi di affidamento che è regolata dall’art. 252 c.c.; esso si determina ad opera del giudice quando il figlio nato fuori del matrimonio viene riconosciuto durante il matrimonio. In tale ipotesi, il giudice decide in ordine all’affidamento di questi quando necessita il consenso del coniuge o dell’altro genitore.

Infine, vi è l’affidamento vero e proprio previsto dall’art. 4 della legge adoz. ossia quell’affidamento che, come si è già detto, il legislatore definisce affidamento familiare ma che, in realtà, è un affidamento etero familiare che, tuttavia, deve avere le caratteristiche di impegno e di amore tipiche di un ambiente familiare; d’ora in poi, quando parleremo di affidamento senza ulteriori specificazioni, ci riferiremo a questo tipo di affidamento.

Tale affidamento, deciso dai Servizi Sociali e omologato dal Giudice Tutelare, può durare al massimo 24 mesi ed è prorogabile solo per una volta dal Tribunale per i minorenni.

Questi termini ristretti sono stati imposti, come ricorda parte della dottrina , perché un periodo prolungato innesca il rischio del consolidamento degli affetti che porta poi o ad aggirare le leggi sull’adozione o a traumi irreversibili per il minore, ma di questo argomento parleremo più diffusamente oltre.

Natura giuridica del provvedimento del giudice tutelare

 

Molto spesso, affrontando il tema in esame si cade in un errore; difatti, poiché l’articolo 4 L. 184/1983, come specificato, parla sia di affidamento consensuale sia di affidamento disposto dal Tribunale, si può ritenere che la norma preveda due forme di affidamento. In realtà non è così; la legge, all’articolo citato, stabilisce solo le regole dell’affidamento consensuale, poiché si ritiene scontato che la fonte giuridica che lo determina sia il consenso espresso dai genitori; se invece questo consenso manca, non ci troviamo affatto davanti ad un secondo tipo di affidamento bensì, al contrario, vorrà dire che il Tribunale, valutando l’incapacità genitoriale dei genitori e provvedendo a sospenderli o a dichiararli decaduti dalla responsabilità genitoriale, necessariamente dovrà, poi, per conseguenza dell’applicazione di tali provvedimenti ablativi, affidare il minore a persona tutelante .

L’affidamento familiare consensuale si concretizza in un intervento di sostegno al minore e alla sua famiglia ed ha natura amministrativa. Difatti, viene disposto dal servizio sociale che dovrà, poi, trasmettere il provvedimento al giudice tutelare del luogo di residenza del minore il quale, a sua volta, dovrà renderlo esecutivo. Poiché il giudice tutelare non ha un vero potere di controllo sull’ affidamento operato dei servizi sociali mentre un tale controllo poteva essere meglio effettuato dal tribunale dei minorenni, ci si è chiesto come mai il legislatore abbia preferito affidare al giudice tutelare il compito di rendere esecutivo il provvedimento di affido effettuato dai servizi sociali.

La giurisprudenza ha ritenuto che l’intervento del giudice tutelare abbia funzione solo «di omologazione», anzi, la Cassazione ha ritenuto che l’intervento del giudice tutelare abbia carattere esclusivamente amministrativo; tuttavia, se fosse proprio così il provvedimento del giudice tutelare non dovrebbe essere soggetto a gravame giurisdizionale; invece esso è reclamabile davanti al Tribunale per i minorenni ai sensi dell’articolo 45 delle disposizioni di attuazione del codice.

La legge prescrive che il minore degli anni 12 debba essere sentito prima dell’adozione del provvedimento; in ogni caso, in linea anche con quanto previstolo con la convenzione di New York del 1989 e con la convenzione di Strasburgo 1996, il Tribunale potrà sentire minori di qualunque età purché in possesso di un’adeguata anche se minimale capacità di discernimento.

La temporaneità dell’affidamento

 

La caratteristica essenziale dell’affidamento c.d. familiare ma, di fatto, etero-familiare di cui all’art. 4 legge L. adoz., è la sua temporaneità; difatti, l’art. 2, co. 1, della citata legge afferma che il minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo nonostante gli interventi di sostegno e di aiuto dei servizi sociali, è affidato ad una famiglia, preferibilmente con figli minori, ovvero anche ad una persona singola, in grado di assicurare al minore il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive di cui egli ha bisogno.

Non deve stupire questo carattere della temporaneità poiché, se così non fosse, vorrebbe dire che il disagio familiare non era temporaneo e risolvibile, nel qual caso non vi sarebbe stata alcuna ragione per procedere all’affidamento ma, al contrario, avrebbe dovuto essere contestato lo stato di abbandono permanente cui doveva conseguire la declaratoria dello stato di adottabilità.

L’affidamento familiare presuppone sempre che le due famiglie, quella di origine e quella affidataria, mantengano costanti rapporti e si aiutino e si sostengano a vicenda.

Il comma quattro dell’articolo in esame prevede che, nel provvedimento di affido, debba essere indicato il periodo di presumibile affidamento del minore che non può superare la durata di ventiquattro mesi, anche se tale periodo, come già accennato, è prorogabile ma solo dal Tribunale per i minorenni quando quest’ultimo accerti che l’interruzione dell’affidamento provochi un pregiudizio minore.

Si ritiene, comunque, pur nel silenzio della legge, che il Tribunale per i minorenni possa prorogare una sola volta i termini di legge e per una durata non superiore ad ulteriori 24 mesi.

Sapere che il tempo dell’affido è solo di 24 mesi rappresenta una indicazione quantitativa e qualitativa perché, quel tempo, si dice , «deve essere rapportabile all’intervento di recupero della famiglia; ciò può realisticamente aiutare i Servizi a realizzare affidamenti precoci in situazioni ancora non degradate, ove esista la possibilità dei minori e della famiglia di origine di recuperare le mancanze, risolvere i problemi e di contenere i danni dei traumi da distacco». È da considerarsi, invece, un errore l’uso dell’affidamento etero-familiare consensuale nei casi di famiglia ormai degradata con condotte pregiudizievoli verso i figli che lambiscano o superino l’abbandono; in tal caso, occorrerà o un provvedimento ex art. 403 c.c. o un provvedimento giurisdizionale ex art. 330 c.c.

Poteri e doveri degli affidatari; quante persone esercitano la responsabilità genitoriale?

Gli affidatari hanno l’obbligo di accogliere il bambino presso di sé, provvedendo al suo mantenimento, alla sua istruzione e alla sua educazione; in questo ambito, si esercitano i poteri che la legge riconosce agli esercenti la responsabilità genitoriale.

D’altra parte, occorre ricordare che quando si parla di affido consensuale, vuol dire che non ci sono provvedimenti di sospensione o decadenza dalla responsabilità genitoriale e questo significa che sul minore potrebbero scontrarsi gli affidatari dotati di responsabilità genitoriale per legge ed i genitori dotati di responsabilità genitoriale per natura e non privati della stessa da provvedimenti limitativi del Tribunale per i minorenni.

Il problema, talora, si pone soprattutto per le scelte religiose; poiché, come più volte abbiamo detto, la famiglia affidataria si affianca a quella affidante, dovrà rispettare, in questo ambito in particolare, le indicazioni della famiglia di origine, che dovrà gestire nell’ambito del progetto elaborato dal servizio sociale; infatti, il progetto non deve snaturare quelle che sono le caratteristiche socio culturali della famiglia affidataria.

Quanto all’assistenza sanitaria, gli affidatari svolgono da soli l’ordinaria amministrazione come ad esempio le vaccinazioni e le cure mediche.

Al contrario, il consenso informato per quegli interventi sanitari che possono mettere a rischio l’integrità fisica del minore deve essere espresso sempre dai genitori e non dagli affidatari, ovviamente a meno che i primi, nel frattempo, non siano stati dichiarati sospesi o decaduti dalla responsabilità.

La legge 149/2001, più volte citata, consente che, su disposizione del giudice, gli assegni familiari, le prestazioni previdenziali e i benefici relativi all’astensione dal lavoro vengano riconosciuti agli affidatari; ovviamente, poi, sugli affidatari grava il dovere di vigilare al quale consegue la eventuale responsabilità prevista dagli artt. 2047 e 2048 c.c.: dunque, sarà onere degli affidatari dimostrare di aver vigilato sul minore in modo tale da impedire il verificarsi dell’evento che ha arrecato danno.

Anche ai genitori affidanti che non sono stati sospesi né dichiarati decaduti, devono essere fornite tutte le informazioni sui figli di esso sull’andamento dell’affidamento e devono essere coinvolti nel progetto elaborato dai servizi sociali.

In caso di contrasto tra la volontà della famiglia affidataria e quella dei genitori, il contrasto stesso dovrà essere portato all’attenzione del Tribunale per i minorenni che deciderà a norma dell’articolo 316 del codice civile.

L’affidamento patologico; un modo per aggirare i problemi e le lungaggini dell’adozione

Chi, con l’adozione, non espleta un atto d’amore verso il prossimo ma tende ad ottenere una maternità negata da leggi biologiche, può anche arrivare a tentare di aggirare le leggi sull’adozione (che comportano valutazioni di idoneità, tempi non brevi e quant’altro) con affidamenti che poco hanno a che vedere con l’affido ex art. 4 L. 184/1983.

Coniugi italiani senza figli improvvisamente incontrano e fanno amicizia con una donna straniera in dolce attesa. Con visto turistico o per studio, la suddetta partoriente, poco dopo il parto, deve lasciare il nostro paese per tornare nel suo ed affida momentaneamente il figlio alla coppia di coniugi italiani; il momentaneamente diventa per sempre e quando sono trascorsi quattro o cinque anni sono gli stessi coniugi a far scoppiare la bomba chiedendo alle istituzioni i permessi ed i nulla osta per l’iscrizione a scuola del minore.

In questi casi, risulta evidente la «truffa» e, a norma di legge, il minore dovrebbe essere portato via ai coniugi e dato in adozione a coppia idonea. Puntualmente, in tali casi, scoppia il dramma; il minore vuole giustamente rimanere con chi egli ritiene siano da sempre i suoi genitori e con i quali ha ormai una fitta rete di emozioni, sentimenti e feeling.

I Servizi Sociali, dopo più visite domiciliari, sia pur obtorto collo, sono costretti ad ammettere — spesso — che, per quanto «truffaldini», i coniugi sono diventati davvero dei genitori esemplari e hanno coperto d’amore il bambino così che non possono esimersi dal raccomandare all’ A.G. di prendere in esame il trauma che verrebbe inflitto al minore se, a norma di legge, venisse a loro strappato e dato a coppia idonea all’adozione .

In tal modo, purtroppo, per non arrecare un altro grande trauma al minore, lo si lascia in affido sine die ai coniugi che, poi, quasi sempre, provvedono a chiedere l’adozione ex art. 44 legge adozione, così saltando a piè pari il periodo di valutazione, l’affido preadottivo e tutte le leggi in materia.

Ovviamente, è anche possibile provvedere secondo legge; se il rapporto che si è creato tra coniugi e minore non appare particolarmente significativo (perché avvenuto per pochi anni o comunque prima del compimento del terzo anno di età) più facilmente potrà ricostituirsi l’ordine violato e dare in adozione il minore ad altra coppia, ritenuta idonea.

La procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo: evoluzione giurisprudenziale e legislativa; la sentenza 162/2014 della Corte costituzionale

Il caso appena descritto è molto diverso dalle ipotesi di procreazione medicalmente assistita; infatti, mentre nel caso appena preso in esame vi è un «aggiramento» della legge sull’adozione più volte citata in questo capitolo, la procreazione medicalmente assistita è disciplinata dalla L. 40/2004 che stabilisce a quali condizioni e in quali casi la stessa è ammessa.

Premesse queste considerazioni e riservandoci di chiarire a breve la differenza tra alcuni tipi di tecniche di procreazione, ai fini dell’analisi di due importanti sentenze in materia, occorre tenere presente che la legge italiana ha sempre vietato ogni tipo di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, senza, però, mai distinguere tra le varie tecniche cd. «eterologhe» e senza mai, quindi, specificare quali di esse fossero da intendere come vietate . Il legislatore era stato cioè molto chiaro laddove, nell’art. 4, co. 3, L. 40/2004 si era così espresso: «È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo». Si noti, però, che non a caso si parla al passato, attesa la pronuncia di incostituzionalità di tale disposizione, e quindi di tale divieto, ad opera della Corte costituzionale con sentenza 162/2014, di cui a breve parleremo. Soffermiamoci ora un attimo sui problemi affrontati dalla giurisprudenza prima di questa sentenza del 2014.

Nonostante il divieto legislativo, infatti, i giudici si sono talvolta trovati a dover esaminare casi di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, a volte autorizzandola, altre volte confermando il divieto legislativo.

In tal senso, può prendersi in esame in primo luogo un caso rimasto famoso in materia: si tratta di quello di una donna affetta da sindrome di Rokitansky-Kuster, una patologia caratterizzata da una malformazione dell’apparato genitale; la donna cioè non aveva l’utero, ma poteva produrre ovociti. Con il marito desiderava un figlio e, prima di decidere per l’adozione, provò a percorrere la via della fecondazione artificiale.

I coniugi si rivolsero per la prima volta ad una clinica specializzata; esclusa la possibilità di un intervento chirurgico risolutore, ricorsero ad una fecondazione in vitro; effettuata la fecondazione degli ovociti in provetta, diventò necessario dare luogo alla crio-conservazione degli embrioni.

Nel 1999, i coniugi ebbero la disponibilità di un’amica di famiglia che, animata da intento solidaristico, senza nessun compenso, acconsentì a portare a termine la gravidanza; il medico rifiutò, però, di eseguire l’intervento di trasferimento degli embrioni nell’utero della donna perché, nel frattempo, era entrato in vigore il codice deontologico che vietava espressamente l’accesso a pratiche di maternità surrogata.

In questo contesto, viene pronunciata l’ordinanza in esame (Trib. Roma 14-2-2000) , che autorizzò il procedimento di fecondazione assistita mediante l’uso di embrione congelato attraverso il c.d. utero in affitto.

L’ordinanza s’inseriva, peraltro, in un panorama giurisprudenziale e di proposte legislative alquanto articolato, di cui, per comprendere appieno il ragionamento dell’organo giudicante, è opportuno fare menzione, in quanto il problema, giuridico ed etico, della maternità surrogata, rappresenta uno dei temi più attuali e dibattuti della bioetica.

Inoltre, come accennato, l’incertezza principale per il giurista e per l’operatore del diritto è, ancora oggi, quello della mancanza di una disciplina specifica del settore e, quindi, della necessità in qualche modo di richiamarsi ad una normativa già esistente.

Risulta opportuno distinguere tra «maternità surrogata», tecnica in base alla quale una donna si impegna su commissione (senza corrispettivo) a portare a termine una gravidanza e a consegnare il figlio dopo il parto ai «committenti» (in questa ipotesi, la donna incaricata «presta», per così dire, sia il materiale genetico sia la funzione di gestazione) e «locazione d’utero», fattispecie nella quale, invece, una donna si limita a portare avanti la gravidanza, ma il materiale genetico impiegato è dei soggetti «committenti».

Il primo problema in questi casi è giuridico: come è noto, il contratto deve necessariamente realizzare un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale; ripugna, però, all’etica diffusa a livello sociale definire la prestazione della madre surrogata come una vendita o concessione in godimento di beni del valore inestimabile, quali la vita di un figlio e l’affetto di una madre. Il contratto di maternità surrogata è una forma di fecondazione artificiale eterologa che si concreta nell’intervento di una donna estranea alla coppia nel processo procreativo. Tale intervento determina la rottura dell’unità dell’elemento naturalistico individuativo della maternità, con ciò mettendo in crisi i principi fondamentali che fino ad oggi sono stati alla base del nostro ordinamento familiare per quanto attiene ai rapporti di filiazione.

Anche a livello terminologico, non vi è uniformità nelle definizioni della metodica in esame.

Dal punto di vista giuridico, il problema è di gran lunga superiore ad una previsione di un futuristico affidamento di feto, poiché i dubbi insorgono già sulla titolarità della maternità tra la madre sociale e quella uterina.

Questa problematica è stata chiarita da un’altra importante sentenza del 1998 del Tribunale di Monza che, nell’affrontare la problematica della maternità surrogata (cfr. il caso in nota), ha anche affrontato il problema della titolarità della maternità in questi casi. Secondo la citata sentenza, orientamento avallato anche dalla dottrina prevalente, madre deve essere colei che ha partorito il figlio.

La soluzione si fonda sulla convinzione della maggiore rilevanza e intensità del rapporto che si instaura tra la donna e il bambino nel periodo della gestazione, trovando giustificazione nella responsabilità sociale assunta dalla partoriente rispetto al nato e nell’art. 269 c.c., secondo il quale la prova della maternità si basa sul parto .

I precetti-guida in tal senso sarebbero costituiti:

– dal combinato disposto degli artt. 2 e 30 Cost., che viene interpretato nel senso che lo stesso «assume a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò ritenuto più idoneo, da ravvisarsi in primis nella famiglia di origine»;

– dall’art. 30, co. 2, Cost. e precisamente, dal dovere del legislatore e dell’autorità pubblica in generale di predisporre quegli interventi che pongano rimedio nel modo più efficace al mancato svolgimento da parte dei genitori di sangue dei loro compiti e, cioè, alle funzioni connesse al dovere-diritto di mantenere, istruire ed educare i figli; «ne deriva il carattere funzionale del diritto dei genitori di sangue, che sta e viene meno in relazione alla capacità di assolvere i compiti previsti nel primo comma dell’art. 30 Cost.: il carattere di effettività che deve rivestire l’assolvimento dei compiti stessi, non delegabili ad altri e, dunque, da svolgersi con impegno personale e diretto; infine, il carattere di adeguatezza che deve presiedere all’individuazione della famiglia sostitutiva, quando trovi applicazione l’art. 30, 2° comma, Cost.».

– dall’art. 31, co. 2, Cost. che prevede la tutela del concepito quale fondamento costituzionale in quanto la tutela del minore si colloca fra gli interessi costituzionalmente garantiti.

Da tali principi discende che: i doveri dei genitori di sangue sono infungibili; il minore ha il diritto di crescere nella famiglia composta dai genitori di sangue, i quali possono essere sostituiti da altri soltanto in caso di oggettiva necessità; il minore ha il diritto di identificare i propri genitori biologici e di vedersi riconosciuto, nella famiglia, lo stesso status filiationis degli altri figli; non esiste alcun «diritto alla procreazione» garantito dalla Costituzione.

Inoltre, seguendo il ragionamento del collegio monzese, ricco di riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, si è ritenuto che l’art. 30 Cost. considera «la ricerca della paternità come una forma fondamentale di tutela giuridica dei figli nati fuori del matrimonio, ma stabilisce che la legge ordinaria, nel disciplinare la materia pone i limiti per la detta ricerca: limiti che potranno derivare dall’esigenza, affermata nel terzo comma, di far sì che la tutela dei figli nati fuori del matrimonio sia compatibile con i diritti della famiglia legittima e dall’esigenza di salvaguardare i fondamentali diritti della persona, tutelati anch’essi dalla Costituzione, dai pericoli di una persecuzione in giudizio temeraria e vessatoria». Ed ancora, la «tutela del concepito ha fondamento costituzionale nell’art. 31, 2° comma, Cost. (e più in generale nell’art. 2 Cost.)» e la «tutela dei minori» «si colloca fra gli interessi costituzionalmente garantiti».

Per concludere, a parere del Tribunale monzese, quindi, deve affermarsi :

– che la Costituzione non riconosce un vero e proprio diritto alla procreazione come aspetto particolare del più generale diritto della personalità, non potendosi desumere da alcuna disposizione che il desiderio o anche solo l’interesse alla prole, pur legittimo, sia stato elevato alla dignità di diritto soggettivo o, comunque, che sia emerso nella considerazione del costituente un concetto di paternità o di maternità meramente negoziali, disgiunte, cioè, da un qualche fondamento biologico;

– l’infungibilità dei doveri personali ed economici connessi alla responsabilità dei genitori c.d. «di sangue»;

– il diritto del minore di crescere nella famiglia formata da questi ultimi e di avere una famiglia sostitutiva soltanto in caso di oggettiva incapacità od inadeguatezza dei medesimi;

– il diritto di qualunque figlio ad un unico, comune status filiationis e, perciò, ad un’indifferenziata tutela giuridica, con il solo limite generale dell’irriconoscibilità e con il limite particolare ed eventuale della salvaguardia (in caso di situazioni confliggenti fino

all’incompatibilità) dell’esistenza e dell’unità della famiglia del proprio genitore;

– il diritto del figlio all’identificazione dei propri genitori biologici.

A conclusione di queste considerazioni, ricordiamo che, come accennato all’inizio del paragrafo, e per quel che in questa sede interessa, la Corte costituzionale, con sentenza 10-6-2014, n. 162, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il divieto di procreazione medicalmente assistita eterologa (il comma terzo dell’art. 4 L. 40/2004, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3»), qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili, in quanto «cagiona una lesione della libertà fondamentale della coppia destinataria della L. n. 40 del 2004 di formare una famiglia con dei figli, con incidenza sul diritto alla salute, inteso nel significato, proprio dell’art. 32 Cost., comprensivo anche della salute psichica oltre che fisica, e la cui tutela deve essere di pari grado a quello della salute fisica, senza che la sua assolutezza sia giustificata dalle esigenze di tutela del diritto del nato all’identità genetica, poiché l’ordinamento ammette a determinate condizioni la possibilità per il figlio di accedere alle informazioni relative all’identità dei genitori biologici».

La Corte ha inoltre dichiarato costituzionalmente illegittimi anche:

– il primo e terzo comma dell’art. 9 L. 40/2004, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3», che vietavano al coniuge o al convivente consenziente che avevano fatto ricorso a PMA eterologa l’esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità e dell’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità e stabiliva che il donatore di gameti non acquisiva alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non poteva far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi;

– il primo comma dell’art. 12, che prevedeva una sanzione amministrativa pecuniaria per chiunque utilizzava a fini procreativi gameti di soggetti estranei alla coppia.

 

La giurisprudenza sull’affidamento familiare

La cd. locazione d’utero o utero in affitto è un contratto atipico, meritevole di tutela e lecito qualora esso realizzi il diritto alla procreazione di un soggetto a ciò impossibilitato e purchè l’utilizzazione dell’utero sia determinato da ragioni dei solidarietà e concesso per spirito di liberalità. (Nella specie è stato emesso un provvedimento ex art. 700 che ha accertato l’esigibilità della prestazione nei confronti del medico ed avente ad oggetto il trasferimento di embrioni crio – conservati ed ottenuti mediante fusione del materiale spermatico dei coniugi ed il loro impianto nell’utero di un altro soggetto resosi disponibile) (Trib. Roma 14-2-2000; tratta da Ipsoa).

In tema di competenza territoriale nei procedimenti di affidamento eterofamiliare di minori, qualora il provvedimento iniziale di affidamento, di regola soggetto a durata non superiore ai ventiquattro mesi, necessiti di essere seguito da un’ulteriore proroga o, viceversa, da una cessazione anticipata, queste ultime vicende integrano provvedimenti camerali nuovi, per i quali il principio della perpetuatio deve essere temperato con quello di prossimità, sicché il giudice competente per territorio deve essere individuato nel Tribunale per i minorenni del luogo in cui il minore legittimamente si trova, in tal modo dando rilievo ad eventuali sopravvenuti cambiamenti di residenza (nella specie, le S.U. hanno dichiarato la competenza del Tribunale per i minorenni del distretto ove risiedeva la famiglia cui il minore era stato affidato con provvedimento di un altro Tribunale per i minorenni, nel cui distretto originariamente il minore risiedeva con la propria madre) (Cass. civ., Sez. Un. 9-12-2008, n. 28875).

Non contrasta con l’ordine pubblico l’atto di nascita redatto all’estero e relativo ad un minore nato con la tecnica della procreazione assistita eterologa (nella specie maternità surrogata), e pertanto ne va ordinata la trascrizione in Italia (Trib. Napoli 1-7-2011; tratta da Ipsoa).

Non può essere rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse di minore cittadino extracomunitario, affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di «kafalah», pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano, ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito. (Principio enunciato ai sensi dell’art. 363 cod. proc. civ.) (Cass. civ., Sez. Un., 16-9-2013, n. 21108).

Il decreto che decide il reclamo avverso il decreto di affidamento di un soggetto minorenne ai servizi sociali, pronunciato dal Tribunale per i minorenni ai sensi dell’art. 2, commi primo e secondo, e dell’art. 4, commi secondo e settimo, della legge 4 maggio 1983, n. 184, essendo privo dei caratteri della decisorietà e definitività, non può essere impugnato con ricorso straordinario per cassazione (Cass. civ., Sez. I, 4-4-2011, n. 7609).

È costituzionalmente illegittimo per violazione degli artt. 2, 3, 29, 31 e 32 Cost., l’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui stabilisce per la coppia di cui all’art. 5, comma 1, della medesima legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili. È, altresì, costituzionalmente illegittimo l’art. 9, comma 1, della legge n. 40 del 2004, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3», nonché l’art. 9, comma 3, della legge n. 40 del 2004, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3» ed, infine, l’art. 12, comma 1, della stessa legge n. 40 (Corte cost. 10-6-2014, n. 162; tratta da Ipsoa).

Pronunciandosi su due casi riguardanti il rifiuto di concedere il riconoscimento legale in Francia di una filiazione legalmente riconosciuta negli Stati Uniti a dei minori nati a seguito del trattamento denominato come «maternità surrogata» per le coppie che vi si erano sottoposte, la Corte di Strasburgo ha osservato come le autorità francesi, pur essendo consapevoli del fatto che i bambini erano stati riconosciuti negli Stati Uniti come i figli delle coppie, avevano tuttavia loro negato il riconoscimento secondo il diritto francese. Tale diniego, per i giudici di Strasburgo, ha minato l’identità dei bambini nella società francese; inoltre la Corte ha rilevato che i giudici hanno completamente precluso l’instaurazione di un rapporto giuridico tra figli nati a seguito di un trattamento di «maternità surrogata» all’estero e il loro padre biologico. Ciò ha oltrepassato l’ampio margine di apprezzamento lasciato agli Stati in materia di decisioni in materia di «maternità surrogata» (Corte europea diritti dell’uomo 26-6-2014, n. 65941; tratta da Ipsoa).

 

Gli Stati Ue non sono tenuti a riconoscere un diritto al congedo di maternità a una lavoratrice/«madre committente», che abbia avuto un figlio grazie ad un contratto di «maternità surrogata», nemmeno quando, dopo la nascita, essa effettivamente allatti, o possa allattare, al seno il bambino (Omissis) (Corte giustizia Unione Europea Grande 18-3-2014, n. 363; tratta da Ipsoa).

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