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Adozione: minore adottabile e stato di abbandono

28 Ottobre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 28 Ottobre 2015



Adozione nazionale, principi, condizioni, minore, situazioni che escludono lo stato di abbandono: la causa di forza maggiore e la presenza tutelante di parenti entro il quarto grado disposti all’affido.

Minore adottabile e stato di abbandono

Il primo comma dell’art. 8 della legge 184/1983, come riformato dalla legge 149/2001, prevede che sono dichiarati in stato di adottabilità dal Tribunale per i minorenni del distretto nel quale si trovano i minori di cui sia accertata la situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o parenti tenuti a provvedervi, purché la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore o abbia carattere transitorio .

Il terzo comma dell’articolo citato, però, prevede che non sussiste causa di forza maggiore quando siano state rifiutate le misure di sostegno offerte dai servizi sociali locali e tale rifiuto sia ritenuto ingiustificato dal giudice.

Nel rispetto del diritto del minore a vivere nella sua famiglia di origine, la norma ha però sottolineato che può parlarsi di stato di abbandono solo quando la mancanza di assistenza morale e materiale sia determinata non solo dai genitori del minore, ma anche da tutti coloro che, facendo parte della famiglia allargata, parenti entro il quarto grado, non provvedono a sostenerlo nella sua crescita armonica. Naturalmente, come richiede la norma, la mancata assistenza morale o materiale non deve essere determinata né da forza maggiore né deve essere di carattere transitorio.

In questo caso, infatti, si tratterebbe di una momentanea difficoltà che deve essere affrontata attraverso, eventualmente, l’affido familiare previsto dalla stessa legge e di cui in precedenza si è già parlato.

Tale affermazione trova la sua giustificazione se si considera che la dichiarazione dello stato di abbandono non ha lo scopo di sanzionare un comportamento manchevole da parte degli esercenti la responsabilità, quanto, piuttosto, di prendere atto di una situazione che non soddisfa il diritto del minore a vivere nell’ambito di una famiglia che sia in grado di assicurargli un corretto sviluppo.

Ciò che rileva, quindi, non è la posizione del genitore, colpevole o incolpevole, quanto la oggettiva condizione di privazione dell’assistenza morale e materiale del minore.

Ma cosa s’intende per stato di abbandono?

Nella legge non vi è una definizione di questa situazione e tale assenza è stata ritenuta da parte della dottrina opportuna perché è consentita al giudice una valutazione non stereotipa e astratta, ma legata al singolo caso concreto.

Naturalmente la giurisprudenza, con ripetute sentenze della Cassazione, ha tentato di fornire delle linee guida che, in ogni caso, fornissero dei parametri oggettivi che, pur senza nulla togliere all’analisi del caso concreto, fossero adattabili a tutte le situazioni.

La Cassazione, in proposito, ha affermato che: «Il principio ispiratore della disciplina dell’adozione, secondo cui il minore ha diritto ad essere educato nella propria famiglia di origine, incontra i suoi limiti là dove questa non sia in grado di prestare, in via non transitoria, le cure necessarie, né di assicurare l’obbligo di mantenere, educare ed istruire la prole, con conseguente configurabilità dello stato di abbandono, il quale non viene meno per il solo fatto che al minore siano prestate le cure materiali essenziali da parte dei genitori o di taluno dei parenti entro il quarto grado, risultando necessario, in tal caso, accertare che l’ambiente domestico sia in grado di garantire un equilibrato ed armonioso sviluppo della personalità del minore, senza che, in particolare, la valutazione di idoneità dei medesimi parenti alla di lui assistenza possa prescindere dalla considerazione della pregressa condotta degli uni in relazione all’altro, come evidenziato dall’art. 12 della legge adoz., che espressamente richiede il mantenimento di rapporti significativi con il minore .

Secondo la dottrina, poi, al fine di valutare quale sia la compromissione della crescita del minore che può determinare la dichiarazione di adottabilità e, quindi, il distacco dalla famiglia di origine, il riferimento deve essere «non ad un minore astratto, né a tutti i minori di quell’età o di quell’ambiente sociale ma a quel minore particolare, con la sua storia, il suo vissuto, le sue caratteristiche fisiche e psicologiche, la sua età, il suo sviluppo».

Si è, tuttavia, osservato da parte di altri autori che «l’analisi individuale del minore non può prescindere da un parametro minimo di assistenza morale e materiale che, qualunque sia l’appartenenza sociale del nucleo familiare, non può e non deve venire a mancare. Tale soglia è rappresentata da quegli elementi fondamentali di cura materiale del minore e di vicinanza affettiva che non ne compromettano in modo grave e permanente la crescita armonica».

Si tratta di un accertamento rigoroso, attraverso il quale è necessario valutare sia la non transitorietà della condizione di disagio della famiglia del minore sia che lo Stato abbia attivato tutti i presidi di sostegno richiamati dall’articolo 1 della legge 184/1983 e che questi non abbiano sortito alcun effetto.

Va sottolineato che l’articolo in esame, anche se fa riferimento alla condizione di abbandono, parla di mancanza di assistenza morale e materiale.

Perché si ritenga sussistente la condizione di abbandono, come sottolineato dalla maggioranza della dottrina e dalla giurisprudenza non solo di legittimità, la dizione della norma non deve essere intesa come la necessaria contemporanea presenza di carenze sia morali sia materiali.

La disposizione deve essere interpretata come l’analisi della condizione del minore che non deve mancare di quel minimo di cure e affetto che devono essere presenti perché quest’ultimo possa crescere serenamente e, come più volte detto, in modo armonico.

Ove si determini la mancanza anche della sola assistenza morale che, da sola, non permetta lo sviluppo del minore, è evidente che deve ritenersi concretizzata la condizione di abbandono.

Non deve, infatti, dimenticarsi che il non far mancare il cibo o i soldi ad un minore non significa offrirgli quella assistenza che un genitore deve al proprio figlio garantendogli quell’appoggio affettivo e morale che lo aiuti a superare quelle difficoltà che, soprattutto in alcune fasi della vita giovanile, appaiono al minore insuperabili o, comunque, drammatiche.

Dunque, «il concetto di abbandono non può legarsi solo alla quantità di assistenza prestata oggettivamente al ragazzo ma deve radicarsi anche sulla qualità di questa assistenza e sulla capacità di agevolare o meno il processo evolutivo del ragazzo, di soddisfare o meno le sue fondamentali esigenze di vita, di aiutarlo o meno a superare tutte le sue fondamentali esigenze di vita, di aiutarlo o meno a superare tutte quelle situazioni di carenza che provocano sofferenza e possono incrinare il processo formativo» .

Le situazioni che escludono lo stato di abbandono: la causa di forza maggiore e la presenza tutelante di parenti entro il quarto grado disposti all’affido

Come accennato, la situazione di abbandono non deve dipendere da cause di forza maggiore e non deve trattarsi di una condizione «abbandonica» di carattere transitorio.

Quanto al carattere transitorio, deve ritenersi che il fatto che lo ha determinato sia di tale intensità da determinare il mancato corretto esercizio della responsabilità ma che può essere superato o perché la condizione verificatasi tende naturalmente ad esaurirsi o perché, attraverso una corretta attività di sostegno alla genitorialità e alla famiglia, è possibile ristabilire un corretto rapporto genitore figlio.

Ma cosa s’intende per forza maggiore? La forza maggiore è determinata da tutti quegli accidenti della vita imprevedibili ed irresistibili a cui non si riesce a far fronte con le proprie forze secondo il codificato parametro della diligenza del buon padre di famiglia.

Dunque, alla luce di queste considerazioni, la povertà incolpevole non può certamente determinare la sussistenza della condizione di abbandono dovendo, invece, dare immediato luogo agli interventi di natura assistenziale.

La necessità di un’approfondita verifica che la condizione abbandonica non dipenda dalla volontà dei genitori è sottolineata sia da quanto previsto dall’articolo 14 della legge 184/1983 sia da quanto previsto dal terzo comma dell’art. 8 legge cit.

L’articolo 14 prevede, sempre nella logica di preferire la vita del bambino nella sua famiglia biologica, che il Tribunale per i minorenni, prima della dichiarazione di adottabilità, può disporre, per il massimo di un anno, la sospensione del procedimento comunicando ai servizi sociali la disposta sospensione perché questi adottino tutte le iniziative opportune.

Deve ritenersi che, nell’ambito della previsione dell’art. 14 della legge, debba ritenersi operativo anche l’obbligo che grava sul giudice, ai sensi dell’art. 79bis, di comunicare ai comuni le situazioni di indigenza che richiedono interventi di sostegno.

La dizione utilizzata dal legislatore nell’art. 14 cit., «iniziative opportune», sottolinea come sia demandata ai servizi assistenziali l’analisi del caso concreto e l’elaborazione di un progetto di aiuto e sostegno che, tenendo conto delle peculiarità proprie di quel nucleo familiare, e non di un astratto stereotipo, possa rimettere in moto quelle dinamiche genitore-figlio che siano in grado di assicurare a quest’ultimo la sua corretta crescita.

Qualora i genitori non si mostrino, concretamente, disposti a collaborare, senza giusta causa, al progetto elaborato dal servizio, verrà ritenuta insussistente l’ipotizzata causa di forza maggiore.

Se, infatti, una coppia genitoriale in difficoltà non accetta un ragionevole aiuto da parte dei servizi, risulterà evidente che non ha intenzione di assolvere in modo corretto, secondo ciò che corretto intende lo Stato, la funzione genitoriale così determinando la concreta sussistenza del venir meno dell’assistenza morale o materiale del minore. Ma che si intende per ragionevole aiuto? Significa che le proposte del servizio sociale devono prevedere un programma di recupero che, come tutti i programmi, tenendo conto della situazione specifica, preveda un percorso di cambiamento senza pretendere di ottenere tutto e subito.

La condizione di abbandono, come detto, poi, non sussiste tutte le volte in cui provvedono alle cure morali e materiali del minore i parenti tenuti a provvedervi. Il legislatore, cioè, ha inteso sottolineare che, se nell’ambito della famiglia si è sviluppata quella solidarietà che ha determinato anche il concretizzarsi di rapporti affettivi del minore, non vi è alcun motivo di non dare rilievo al concetto di famiglia allargata che, al di là degli obblighi legislativi, è in grado di tutelare il bambino senza lo sradicamento dello stesso dal suo habitat.

Naturalmente, l’azione di sostegno dei parenti non deve essere nè teorica nè occasionale; è compito del Tribunale quindi verificare che, effettivamente, vi sia volontà e capacità da parte dei parenti. Non è, infatti, infrequente, che vi siano parenti assolutamente disponibili a farsi carico del minore ma che, per condizioni per esempio legate all’età avanzata o alla propria condizione socio-economica, di fatto, non siano in grado di assicurare quell’assistenza e attenzione necessarie a sovrintendere al percorso di crescita di un fanciullo .

Precisati questi concetti, deve qui però darsi conto del dibattito dottrinario sorto intorno alla diversa dizione che viene utilizzata dall’articolo 8 della legge 184 in esame che, ai fini dell’esclusione dello stato di abbandono, fa riferimento ai «parenti tenuti a provvedervi» e quella degli articoli 10, 11 e 12 della medesima legge i quali, in relazione al procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, fanno riferimento ai parenti entro il quarto grado che abbiano avuto rapporti significativi con il minore.

Da un lato, si sostiene che il diritto del minore a vivere nella sua famiglia di origine è tale che lo stato di abbandono debba ritenersi escluso anche qualora vi siano parenti tenuti a provvedere che, pur essendosi disinteressati della condizione del minore fino all’intervento dell’autorità, abbiano manifestato concretamente la volontà di dare corso al loro obbligo.

Altra corrente di pensiero ha ritenuto, invece, che la dizione dell’articolo 8 debba essere integrata da quella delle norme successive che, accanto a disposizioni di carattere processuale, contengono anche disposizioni di carattere sostanziale, in relazione ai provvedimenti urgenti, facendo riferimento esclusivo ai parenti che abbiano avuto rapporti significativi con il minore.

Non vi è dubbio che questa seconda interpretazione sia più rispondente sia allo spirito della legge che ai bisogni del minore. L’armoniosa crescita del minore, infatti, non è assicurata solo dalle cure materiali, cibo, vestiario, tetto sotto cui dormire; la cura di un bambino è fatta anche di tutti quegli aspetti di amore, attenzione, e comprensione, che lo aiutano ad affrontare la vita in un ambiente che lo protegge, lo sostiene e lo stimola.

Appare, quindi, evidente che, ai fini della declaratoria dello stato di abbandono, la verifica deve essere fatta con riferimento a parenti che abbiano avuto rapporti significativi con il minore e che intendano farsi carico della sua crescita.

Un’interpretazione formalistica e linguistica della norma non sarebbe rispondente allo spirito della legge ma, soprattutto, alle esigenze e ai diritti del bambino.

Naturalmente per rapporti significativi deve intendersi l’aver instaurato con il bambino quella relazione affettiva e di confidenza che caratterizza un ambiente familiare e che non può determinarsi a seguito di incontri occasionali. Non deve escludersi, inoltre, che un rapporto significativo possa essere mantenuto anche nel caso di una relazione parentale a distanza in quanto, come è noto, non sempre le buone relazioni sono determinate dalla quantità delle frequentazioni quanto, piuttosto, dalla qualità delle relazioni instaurate .

In tema di dichiarazione di adottabilità, cioè, qualora sì manifesti, da parte di figure parentali sostitutive, la disponibilità a prestare assistenza e cure al minore, essenziale presupposto giuridico per escludere lo stato di abbandono è la presenza di siffatti rapporti dello stesso con dette persone, giacché alla parentela la L. adoz. attribuisce appunto rilievo, ai fini della sopraindicata esclusione, solo se accompagnata dalle relazioni psicologiche ed affettive che normalmente la caratterizzano, a maggior ragione dopo le modifiche introdotte alla richiamata L. n. 184 del 1983, dalla L. 149/2001, il cui art. 11, nel condizionare espressamente la declaratoria di adottabilità, in caso di decesso dei genitori, all’inesistenza di simili rapporti tra il minore ed i parenti entro il quarto grado, rende irragionevole una diversa disciplina con riferimento all’ipotesi di inidoneità dei genitori .

Dalle considerazioni sin qui fatte, risulta dunque evidente che la legge predilige, ai fini della tutela del minore, l’affidamento a parenti, in quanto vi è preferenza per il mantenimento del minore nell’ambito del suo habitat di origine sociale ed affettivo.

Si discute, invece, del ruolo che deve attribuirsi agli affini. Secondo parte della dottrina anche questi devono essere considerati mentre, da altri, si ritiene che, poiché l’art. 78 c.c. parla di affinità mentre la parentela è prevista da altri articoli, questi non dovrebbero essere considerati. Si osserva che è strano come la norma in esame, con evidenza, contempla la famiglia allargata proprio quando è lo stesso concetto di famiglia che va riconsiderata, soprattutto se si tiene conto delle famiglie nucleari o monoparentali e, spesso, senza alcun legame tra i componenti di questi ed altri parenti. Va ribadito, comunque, che i parenti entro il quarto grado devono essere disposti a assistere moralmente e materialmente il minore .

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