Professionisti Dalla licenza edilizia al permesso di costruire: evoluzione legislativa

Professionisti Pubblicato il 15 novembre 2015

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Licenzia edilizia, concessione edilizia e il permesso di costruire: la pianificazione urbanistica comunale.

La licenza edilizia

Nell’assetto originario della legge 17-8-1942, n. 1150 il controllo pubblico delle attività costruttive dei privati era demandato alla licenza edilizia, strumento attraverso il quale l’amministrazione accertava la conformità del progetto rispetto alla normativa edilizia.

Tale istituto era gratuito e non riguardava tutto il territorio comunale, ma essenzialmente il centro urbano, con riferimento alla mera disciplina edilizia ed al controllo della sola attività edificatoria, in una prospettiva di corretta espansione dell’aggregato urbano medesimo.

Soltanto con la legge 6-8-1967, n. 765 venne imposto l’obbligo della pianificazione urbanistica di tutto il territorio e la necessità della licenza edilizia venne estesa appunto a tutto il territorio comunale, in una nuova ottica di correlazione della programmazione al coacervo dei complessi rapporti e delle interdipendenze che si creano e si sviluppano fra tutte le attività suscettibili, in modo diretto o indiretto, di produrre modificazioni territoriali, allo scopo di guidarne l’evoluzione verso gli obiettivi e gli equilibri voluti.

La concessione edilizia

L’art. 1 della legge 28-1-1977, n. 10 introdusse nel nostro ordinamento l’istituto della concessione edilizia, sostituendolo a quello della licenza edilizia, per tutte le attività comportanti la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale.

Venne prescritto, inoltre, che tali attività di trasformazione del territorio dovessero partecipare agli oneri ad esse relativi, assoggettandole al pagamento di un contributo commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione ed al costo di costruzione dell’opera.

La prima lettura di questa norma — tenuto anche conto delle dichiarazioni d’intento del legislatore — condusse parte della dottrina (BRUNETTI, CUTRERA, DI GIOIA, MORBIDELLI, PALLOTTINO, PREDIERI) ad affermare che il sistema introdotto dalla legge n. 10/1977 aveva sancito la scissione definitiva dello «jus aedificandi» dal diritto di proprietà, trasformando la licenza edilizia, da «autorizzazione» rilasciata come riconoscimento dell’esercizio di un diritto del proprietario del suolo, in «concessione» del diritto (appartenente alla collettività) di operare le trasformazioni richieste: l’Amministrazione, cioè, avrebbe conferito al privato qualcosa che esso prima non aveva.

Altri Autori (ALESSI, BENVENUTI, DELFINO) affermarono — al contrario — che la «concessione di costruire» costituiva una innovazione soltanto nominalistica, una «etichetta» apposta ad una realtà giuridica immutata ed ancorata alla precedente normativa.

Detto contrasto interpretativo venne, però, superato in seguito all’intervento della Corte Costituzionale, che — con la sentenza n. 5 del 30 gennaio 1980 (che dichiarò l’illegittimità del sistema di determinazione degli indennizzi di esproprio configurato dalle leggi nn. 865/1971 e 10/1977) — affermò che «il diritto di edificare continua ad inerire alla proprietà» (o alle altre situazioni che comprendono la legittimazione a costruire).

Secondo la Corte, è vero che il sistema normativo che disciplina l’edificabilità dei suoli demanda alla pubblica autorità ogni determinazione sul se, sul come e sul quando edificare, ma la concessione edilizia — non essendo attributiva di diritti nuovi — presupponeva facoltà preesistenti e adempiva all’identica funzione dell’antica licenza edilizia, avendo lo scopo di accertare l’esistenza delle condizioni previste dalla legge per l’esercizio del diritto, nei limiti in cui l’ordinamento ne riconosce e tutela la sussistenza.

Risultavano, tuttavia, «compressi e limitati portata e contenuto» del diritto di edificare, «nel senso che l’avente diritto può solo costruire entro i limiti, anche temporali, stabiliti dagli strumenti urbanistici».

Venne ribadito e rafforzato, in tal modo, il principio che il provvedimento di legittimazione del privato a costruire (come rilevato dalla stessa Corte Costituzionale) non era più limitato ad un controllo puramente edilizio, e quasi morfologico, riferito ai singoli elementi dell’agglomerato urbano, ma si rapportava alle previsioni degli strumenti urbanistici in una valutazione complessiva delle relazioni tra tutti gli elementi della città e del territorio (cd. definizione dello statuto urbanistico dell’opera).

 

La natura giuridica della concessione edilizia

Difficile apparve subito una precisa classificazione giuridica del provvedimento definito «concessione edilizia»:

—        atipico come «concessione»: poiché riferito ad una attività privata, svolta utilizzando beni di proprietà privata e non riguardante beni della pubblica amministrazione o servizi a questa riservati in via esclusiva;

—        ma atipico anche come «autorizzazione»: poiché non rivolto soltanto a rimuovere un limite all’esercizio dello jus aedificandi (di cui il privato viene ritenuto titolare), ma altresì ad imporre precisi doveri riferiti all’attività di esecuzione.

Le maggiori perplessità derivavano dalla mancata attribuzione alla concessione edificatoria di alcune caratteristiche tipiche delle fattispecie concessorie, quali la discrezionalità della pubblica amministrazione, la revocabilità, la rilevanza dell’«intuitus personae». Tali caratteristiche, infatti, non era dato rinvenire nella concessione edilizia: atto dovuto in conformità delle previsioni urbanistiche, irrevocabile e trasferibile unitamente alla proprietà dell’area.

 

Il permesso di costruire

Il T.U. n. 380/2001 definisce permesso di costruire il provvedimento legittimante le trasformazioni urbanistiche ed edilizie, superando (sotto il profilo lessicale) le questioni di classificazione dianzi accennate.

Il Consiglio di Stato, in proposito, aveva suggerito di «adottare un termine che per un verso non denoti una recessione del diritto del proprietario e che per converso non disconosca la funzione sociale del diritto a edificare, affermata dalla Costituzione. Un termine, cioè, che lasci intendere che lo ius aedificandi non discende dall’autorità che lo concede, essendo connaturato alla proprietà (o diritto equipollente), ma che al tempo stesso non revochi in dubbio che quel diritto è sottoposto, nell’interesse comune e per la salvaguardia di valori superiori, a un regime di governo e controllo amministrativo, ancorché significativamente snellito e semplificato dalle riforme introdotte».

La qualificazione giuridica dell’atto non si ricollega, comunque, alla mera definizione lessicale, dovendo piuttosto correlarsi alla funzione che esso svolge ed alla natura degli interessi alla cui realizzazione è rivolto.

La «dovutezza» del titolo che abilita a costruire deve essere valutata nel contesto dell’intero procedimento di pianificazione del territorio, per cui il controllo sull’attività edilizia:

a) nei Comuni sprovvisti di piano generale, costituisce pur sempre espressione di un potere discrezionale, non trovando limite alcuno in precedenti atti programmatori.

All’amministrazione, pertanto, è rimessa la valutazione dei progetti in relazione ai limiti imposti dalla legislazione vigente;

b) nei Comuni dotati di piano, invece, non può implicare nuove valutazioni di carattere urbanistico, ma deve limitarsi ad un apprezzamento (prevalentemente tecnico) delle relazioni fra i singoli insediamenti da autorizzare ed il contesto territoriale in cui devono inserirsi (concreta idoneità del suolo alla edificazione).

In giurisprudenza:

—              «Il privato non ha, neppure di fronte a strumenti urbanistici che prevedono determinate edificabilità, un diritto soggettivo al rilascio della concessione edilizia, potendo comunque la p.a. discrezionalmente determinare le concrete modalità di esercizio del richiesto “diritto”» (Cass., sez. un., 5 marzo 1993, n. 2667, in Foro it., 1993, I, 3062).

Deve porsi in rilievo, pertanto, che il permesso di costruire ripete i propri caratteri distintivi dalla normativa urbanistica e — continuando ad avere come presupposto le scelte discrezionali confluite nella pianificazione urbanistica — costituisce momento di accertamento e di attuazione del dimensionamento in concreto del potere edificatorio e di uso del territorio, sotto il profilo tecnico e con l’apporto partecipativo del privato, proprio al fine di realizzare compiutamente le scelte degli strumenti urbanistici.

Diritto-Urbanistico


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