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Il trasferimento di cubatura

21 Novembre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 21 Novembre 2015



Diritto urbanistico: la disciplina del permesso di costruire.

Nella pratica si procede talvolta alla stipulazione di accordi tra confinanti, in forza dei quali un proprietario «cede» una quota di cubatura edificabile sul suo fondo per consentire all’altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà.

La possibilità di stipulare convenzioni in materia di trasferimento di cubatura è stata talora disciplinata in leggi regionali o in strumenti urbanistici, ma è opinione corrente, riconosciuta anche dalla giurisprudenza, che ad essa possa farsi ricorso pure in mancanza di un riconoscimento espresso da parte di fonti normative.

È opportuno porre in rilievo che trasferimenti di cubatura possono aversi non soltanto in sede di rilascio del permesso di costruire (ipotesi di cui ci occupiamo nel presente articolo) ma anche in occasione della stipula di convenzioni di lottizzazione tra Comune e privati, qualora si preveda in esse, ad esempio, da un lato l’asservimento di un’area di proprietà privata ad un uso pubblico non edificatorio e dall’altro una contestuale concentrazione di cubatura in un’altra area.

Viene altresì prospettata la possibilità di stipulazione di contratti ad oggetto pubblico, relativi a varianti da introdurre nello strumento urbanistico, con spostamenti di potenzialità edificatoria da una parte all’altra del territorio comunale.

È stato evidenziato in dottrina (LIBERTINI) che il fenomeno in esame non lede, di norma, alcun interesse pubblico in quanto generalmente non si riconnettono conseguenze negative al solo fatto che la densità edilizia massima fissata dallo strumento urbanistico venga sfruttata dal proprietario di un’ampia estensione di terreno, o da più proprietari associati, o da uno dei proprietari che abbia ottenuto la cessione di facoltà edificatorie dei suoi vicini, purché comunque sia impedito il superamento, nella zona complessivamente considerata, degli standards consentiti dal piano. L’accorpamento di cubatura potrebbe avere, anzi, addirittura un significato urbanisticamente positivo, quale stimolo per la ricerca di soluzioni progettuali più elaborate e impegnative (così GAMBARO).

Diverso è, però, il caso in cui lo strumento urbanistico contenga specifiche limitazioni in ordine a tipologie edilizie o alla densità abitativa, poiché in presenza di limitazioni siffatte il trasferimento di cubatura deve ritenersi non consentito.

In giurisprudenza:

—  «L’indice di densità fondiaria rappresenta il limite invalicabile per lo sfruttamento edilizio della singola area, anche quando vi sia un accordo tra due o più proprietari per asservire nella medesima zona, quanto al diritto di cubatura, un fondo a favore di altro dove l’intervento edilizio deve essere eseguito» (C. Stato, sez. V, 13 agosto 1996, n. 918, in Cons. Stato, 1996, I, 1172).

Quanto alle condizioni ed ai limiti del trasferimento di cubatura deve ricordarsi che esso può avvenire solo tra fondi:

—  compresi nella medesima zona urbanistica ed aventi la stessa destinazione urbanistica

in quanto, se così non fosse, nella zona in cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico;

— contigui

requisito ritenuto necessario affinché le costruzioni da realizzare risultino armonicamente distribuite sul territorio, a garanzia di esigenze estetiche, igieniche ed ambientali.

Secondo parte della dottrina (LIBERTINI) la continuità fisica dell’area non sarebbe indispensabile ma la compatibilità della cessione di cubatura tra fondi non confinanti, rispetto all’interesse urbanistico, dovrebbe essere apprezzata in concreto dall’amministrazione comunale caso per caso.

                Le leggi regionali e gli strumenti urbanistici, in ogni caso, possono consentire anche l’accorpamento di fondi tra i quali vi è una certa distanza.

In giurisprudenza:

—  «La volumetria edificabile su un determinato fondo resta nella disponibilità giuridica ed economica del suo proprietario, che la può utilizzare a fini di edificabilità anche cedendola a favore di un proprio fondo contermine o di proprietari di fondi contermini affinché questi possano avere un maggiore volume edificabile» (C. Stato, sez. IV, 15 luglio 1999, n. 1246, in Cons. Stato, 1999, I, 1120).

—  «In base all’art. 4 legge 28 gennaio 1977, n. 10 (e salve le disposizioni delle leggi regionali e dei piani urbanistici), si può ammettere che il proprietario di un’area trasferisca ad altri la propria posizione legittimante, sulla base di un contratto conforme alle leggi civili: pertanto, in base al principio dell’autonomia negoziale, ben può un proprietario trasferire ad un altro l’utilizzabilità edificatoria del proprio fondo, consentendo che essa possa essere sommata a quella del fondo dell’acquirente di tale facoltà e tale contratto «di asservimento» ben può costituire il presupposto del rilascio di una concessione edilizia che tenga conto anche della potenzialità edificatoria del fondo asservito, il quale ovviamente non può essere più considerato edificabile, proprio perché tale potenzialità è già stata utilizzata e trasferita al titolare del fondo in cui favore ha avuto luogo l’asservimento» (C. Stato, sez. V, 26 novembre 1994, n. 1382, in Riv. giur. edilizia, 1995, I, 183).

—  «L’asservimento della volumetrbia realizzabile su un lotto in favore di un altro, per consentire in quest’ultimo una maggiore edificabilità, è consentito solo per lotti aventi la medesima destinazione urbanistica, in quanto l’opposta soluzione comporterebbe un’evidente alterazione delle norme urbanistiche che mirano a realizzare determinate caratteristiche tipologiche della zona» (C. Stato: sez. IV, 30 settembre 2008, n. 4708; sez. V: 22 ottobre 2007, n. 5496; 3 marzo 2003, n. 1172).

—  «In materia edilizia, il trasferimento di cubatura può avvenire esclusivamente fra fondi contigui compresi nella medesima zona urbanistica e con uguale destinazione, ma resta escluso allorché lo strumento urbanistico contenga specifiche limitazioni in ordine alle tipologie edilizie o alla densità abitativa, in quanto in questo caso il detto trasferimento si porrebbe in contrasto con il prefigurato regime di edificazione (in applicazione di tale principio la Corte ha ritenuto inammissibile il trasferimento di cubatura nel caso di una norma di piano che non ammetteva costruzioni in zone agricole in lotti inferiori a un limite minimo fissato dal piano medesimo)» (Cass. pen., sez. III, 12 luglio 2006, Ferrara).

—  «Per raggiungere la cubatura desiderata, la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti» (C. Stato, sez. IV, 4 maggio 2006, n. 2448; sez. V: 20 agosto 2013, n. 4195, in Riv. giur. edilizia, 2013, I, 1113; 30 ottobre 2003, n. 6734; 1° aprile 1998, n. 400, in Foro amm., 1998, 1042).

—  «Di regola, l’asservimento di aree ha luogo tra fondi contigui, anche se le leggi regionali e gli strumenti urbanistici possono consentire l’accorpamento di fondi tra i quali vi è una certa distanza» (T.a.r. Sicilia, sez. Catania, 23 settembre 1997, n. 1846, in Giust. amm. sic., 1997, 1308).

—  «In carenza di prescrizioni contrarie è legittimo l’asservimento, allo scopo di raggiungere una certa volumetria edificabile, di un’area contigua a quella direttamente interessata dalla costruzione e da quest’ultima separata soltanto da una strada e/o quindi, a maggior ragione, da uno scolo d’acqua» (C. Stato, sez. V, 4 gennaio 1993, n. 26, in Riv. giur. edilizia, 1993, I, 328).

—  «L’asservimento di un’area ad un’altra ai fini della determinazione della volumetria edificabile non è ammissibile ancorché vi sia identità di destinazione urbanistica, ove difetti il requisito della continuità dei due terreni, eccetto i casi in cui le aree considerate siano separate da una strada» (C. Stato, sez. V, 19 marzo 1991, n. 291, in Cons. Stato, 1991, I, 443).

—  «La circostanza della contiguità di aree ai fini dell’asservimento per scopi edificatori ad altre aree va considerata non soltanto come contiguità di aree nel senso di coincidenza di confini ma anche nel senso che le aree che debbono essere utilizzate ai fini della costituzione del rapporto area-superficie siano contigue, tali potendo anche essere considerate aree che siano separate da una strada vicinale o provinciale» (C. Stato, sez. V, 26 ottobre 1987, n. 671, in Riv. giur. edilizia, 1987, I, 1018).

Il fenomeno viene inquadrato attualmente dalla giurisprudenza in una concezione pubblicistica, secondo la quale la volontà del proprietario «cedente» deve manifestarsi espressamente, all’interno del procedimento amministrativo di rilascio del permesso di costruire, mediante un atto di asservimento con cui egli compie una vera e propria disposizione traslativa, avente efficacia erga omnes (assimilata, anche ai fini della legge di registro, al trasferimento di un diritto reale immobiliare).

L’atto medesimo ha carattere definitivo ed irrevocabile e produce, per i terreni che ne costituiscono l’oggetto, una permanente minorazione della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.

L’accordo intervenuto tra le parti o il diverso atto con il quale un privato ha assentito il trasferimento di cubatura costituisce il presupposto del conforme provvedimento amministrativo che opera il trasferimento e sostanzialmente realizza l’avvio di una fattispecie progressiva che si conclude con il provvedimento dell’autorità comunale (vedi C. Stato, Ad. plen. 23 aprile 2009, n. 3).

Il provvedimento amministrativo è irrevocabile ed è completamente autonomo rispetto alle pattuizioni private stabilite dalle parti per la concessione dell’asservimento.

In tale prospettiva l’eventuale contratto di cessione di cubatura intercorso tra le parti:

— sarebbe un contratto ad effetti obbligatori, comportante l’impegno del cedente a collaborare a porre in essere gli atti necessari, all’interno del procedimento amministrativo, perché il cessionario ottenga il permesso di costruire (CECCHERINI, GAZZONI);

—  ovvero costituirebbe un atto di rinunzia del proprietario rivolto verso la pubblica Amministrazione (COSTANZA);

—  o ancora configurerebbe un negozio plurilaterale, al quale dovrebbe necessariamente partecipare anche il Comune, finalizzato a «disciplinare una micropianificazione di iniziativa privata» (GAMBARO).

L’inadempimento di una delle parti contraenti, conseguentemente, non conferisce all’altra parte la possibilità di fare ricorso all’art. 1453 cod. civ. per il ripristino dello «status quo ante», poiché la caducazione del permesso di costruire non può farsi dipendere dalla volontà dei privati.

L’atto unilaterale dunque, proprio in quanto tale, non è soggetto alla disciplina della risoluzione e, in caso di inadempimento, il contraente adempiente non potrà mai ottenerne la revoca, avendo soltanto la possibilità di conseguire l’adempimento coattivo della controparte ed il risarcimento del danno.

La concezione pubblicistica dianzi delineata — che è ormai prevalente — è stata condivisa dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione per la quale si rinvia alle sentenze 8 ottobre 1976, n. 3334, in Riv. not., 1977, II, 1006; 29 giugno 1981, n. 4245, in Giur. it., 1981, I, 2, 685; 22 febbraio 1996, n. 1352, in Notariato, 1996, 417; 12 settembre 1998, n. 9081; 24 settembre 2009, n. 20623 in Riv. giur. edilizia, 2010, I , 72.

Si distingue, in sostanza, tra l’atto di asservimento ed il vincolo dell’asservimento. Quest’ultimo è determinato dal provvedimento amministrativo, tenuto conto dell’efficacia costitutiva del rilascio del permesso di costruire.

Quanto all’atto di asservimento, invece, viene affermata la libertà delle forme, con l’unico limite dell’idoneità dell’atto stesso a rendere edotta l’amministrazione della volontà di trasferire la volumetria. In tal modo la giurisprudenza ha riconosciuto la legittimità del ricorso non soltanto alle forme caratteristiche, ma anche alla rinuncia abdicativa, alla comunicazione del cedente all’amministrazione, alla contestuale sottoscrizione della richiesta di permesso di costruire a volumetria maggiorata.

—  «La cessione di cubatura da parte del fondo confinante, al fine di consentire il rilascio della concessione a costruire nel rispetto del rapporto area-volume, non necessita di atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente l’adesione del cedente, che può essere manifestata o sottoscrivendo l’istanza e/o il progetto del cessionario, o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi, o notificando al Comune tale sua volontà, mentre il cosiddetto vincolo di asservimento rispettivamente a carico ed a favore del fondo si costituisce, sia per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario sul suolo attiguo, con la conseguenza che nessun risarcimento è dovuto al cedente» (Cass. civ., sez. II: 22 febbraio 1996, n. 1352, 12 settembre 1998, n. 9081; 24 settembre 2009, n. 20623).

Risulta attualmente superata, pertanto, la precedente concezione privatistica, secondo la quale il trasferimento di cubatura sarebbe stato l’effetto diretto di un valido contratto tra privati, esterno al procedimento amministrativo di rilascio del permesso di costruire, che di per sé solo avrebbe costituito titolo per l’ottenimento di questo.

Nella pratica, per realizzare trasferimenti di cubatura, si è fatto ricorso:

— alla costituzione di un diritto di superficie attraverso un contratto fiduciario accompagnato da un patto obbligatorio che impegna il superficiario a sfruttare solo indirettamente ed unicamente sul fondo di cui è pieno proprietario la facoltà edificatoria che complessivamente gli spetta (a diverso titolo) sui due fondi;

— alla costituzione di una servitù di non edificare «finalizzata», in cui il peso gravante sul fondo servente non consiste solo in un non facere (non edificare) ma anche in un pati (sopportare che sul fondo dominante insista una costruzione di volume superiore agli indici di densità fondiaria stabiliti dallo strumento urbanistico).

Deve rilevarsi che il permesso di costruire rilasciato in seguito a cessione di cubatura è definitivo (salvo le normali cause di decadenza e di illegittimità) e l’inedificabilità dell’area asservita o accorpata costituisce una qualità obiettiva del fondo, nel senso che essa è opponibile anche nei confronti degli aventi causa dell’originario richiedente il titolo abilitativo e degli aventi causa di chi ha ceduto le potenzialità edificatorie.

Ne consegue che i frazionamenti o le successive alienazioni di una parte più o meno estesa dell’area asservita o accorpata lasciano immutata la disciplina urbanistica per essa applicabile, permanendo anche per gli acquirenti delle parti non edificate il divieto di utilizzare le potenzialità edificatorie dell’area, definitivamente perdute per il semplice fatto che di esse già si è disposto (C. Stato, sez. V: 26 novembre 1994, n. 1382, cit.; 30 marzo 1998, n. 387, in Cons. Stato, 1998, I, 40; 7 novembre 2002, n. 6128, in Riv. giur. edilizia, 2003, I, 400).

In giurisprudenza:

—  «L’asservimento di un fondo ad un altro, in caso di edificazione di quest’ultimo, provocando la perdita definitiva ed irrevocabile delle potenzialità edificatorie dell’area asservita, crea una relazione pertinenziale, che costituisce una qualità oggettiva del fondo asservito; permanendo a tempo indeterminato, l’asservimento continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva, essendo pertanto opponibile ai terzi e a chiunque ne sia il proprietario (nella specie, questi aveva acquistato la proprietà del terreno asservito in sede di vendita giudiziaria nell’ambito di una procedura fallimentare)» (C. Stato, sez. V, 27 giugno 2011, n. 3823, in Vita not., 2011, 916).

—  «Un’area edificabile già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile non può esser tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione edilizia nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni; pertanto, in caso di sopravvenuta variazione degli indici edificatori, si deve fare sempre riferimento all’indice attuale.

Nell’ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita od accorpata, l’intera estensione interessata deve essere considerata già utilizzata ai fini edificatori, con l’effetto che anche l’area asservita od accorpata non è più edificabile, pur se sia oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto.

Il rapporto tra concessioni edilizie e successiva inedificabilità di aree tenute in conto per il rilascio della singola concessione può creare, col trascorrere del tempo, vincoli di destinazione del territorio non apparenti, efficaci erga omnes; pertanto, è auspicabile che il legislatore disponga forme di pubblicità idonee indicando, tra l’altro, gli esatti confini di ogni area» (C. Stato, sez. V, 10 febbraio 2000, n. 749, in Cons. Stato, 2000, I, -296).

—  «È illegittimo il provvedimento di revoca di concessione edilizia motivata dal fatto che i titolari abbiano alienato a terzi parte del fondo interessato con conseguente violazione degli impegni assunti attraverso la sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo qualora l’assunzione di detti impegni da parte degli acquirenti sia puntualmente prevista nell’atto di compravendita; infatti trattandosi (nella specie) di vincolo propter rem, gravante sui fondi unitariamente considerati, per la sua validità resta completamente indifferente che i fondi stessi appartengano a proprietari diversi oppure pervengano ad acquirenti diversi, anche per successione a titolo particolare; in sostanza, qualora la concessione non sia violata o alterata, resta nella facoltà dei proprietari interessati alienare in tutto o in parte il terreno asservito purché il vincolo permanga in capo agli aventi causa a qualsiasi titolo del primo obbligato» (C. Stato, sez. V, 13 agosto 1996, n. 898, in Riv. giur. urbanistica, 1997, 233).

—  «L’atto negoziale unilaterale, qual deve qualificarsi l’asservimento del proprio terreno al fine del computo urbanistico dello stesso, può essere revocato dal suo autore, ancorché recettizio, fino a quando non si sono realizzati i suoi effetti nella sfera giuridica del destinatario della dichiarazione» (C. Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3778).

L’area asservita ad altra al fine del rilascio del permesso di costruire non perde per intero la propria capacità edificatoria ma solo quella parte che occorre al lotto adiacente in relazione agli indici di densità edilizia: permangono pertanto i diritti edificatori eventualmente non ancora utilizzati (C. Stato, sez. V, 16 marzo 1995, n. 413).

Nell’ipotesi in cui tale area venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica dell’intera area permane invariata, con la conseguenza che i proprietari dei vari terreni risultanti dal frazionamento hanno a disposizione solo la volumetria che residua previa decurtazione di quella già realizzata nell’intero lotto ed in proporzione alla rispettiva quota di acquisto.

Il lotto asservito non potrà più essere edificato utilizzando la cubatura ceduta, ma la intervenuta cessione non ne comporta l’inedificabilità assoluta, sicché sarà ivi consentito l’utilizzo della cubatura residua nonché di quella eventualmente acquisita da un altro fondo (C. Stato, sez. IV, 4 maggio 2006, n. 2488, in Urbanistica e appalti, 2006, 941).

L’amministrazione potrà, con una nuova pianificazione urbanistica, aumentare o diminuire l’indice edificatorio ed in tal caso la volumetria ancora assentibile sarà data dall’eventuale differenza tra quella calcolata sul nuovo indice e quella già consumata con l’edificazione.

Secondo la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, però, le aree già utilizzate per effetto dell’asservimento non possono essere destinatarie di eventuali incrementi o riduzioni degli indici edificatori previsti da un nuovo strumento urbanistico. La sentenza 9 luglio 2011, n. 4134 della sez. IV (in Riv. giur. edilizia, 2011, I, 1233) ha affermato che “l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico … le sole aree libere [non fisicamente edificate e non asservite allo sviluppo volumetrico di un fabbricato] con esclusione quindi di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino fisicamente libere da immobili”.

Tale orientamento è stato ribadito dalla stessa sez. IV con la sentenza 20 luglio 2011, n. 4405 e successivamente ripreso dalla sentenza 29 agosto 2012, n. 4643.

L’art. 5, comma 3, del D.L. 13-5-2011, n. 70, convertito dalla legge 12-7-2011, n. 106, ha modificato l’art. 2643 cod. civ. prescrivendo la necessità della trascrizione presso le conservatorie immobiliari dei «contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali ovvero da strumenti di pianificazione territoriale». Trattasi di una disposizione assai opportuna, che introduce una forma di pubblicità efficace sia per tutelare l’affidamento di terzi eventuali acquirenti sia per consentire la verifica, in occasione della richiesta del rilascio di un permesso di costruire, della capacità edificatoria di un’area della quale è stata utilizzata (anche solo parzialmente) la volumetria edificabile.

Diritto-Urbanistico


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