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Lo sai che? Separazione e divorzio: i figli scelgono il genitore?

Lo sai che? Pubblicato il 31 gennaio 2018

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> Lo sai che? Pubblicato il 31 gennaio 2018

Separazione e divorzio: affido condiviso e scelta del coniuge prevalente, figli minori e capacità giuridica nello stabilire la propria residenza.

La separazione dei coniugi è sicuramente un evento assai spiacevole, con enormi conseguenze da un punto di vista morale e affettivo, ma anche con molteplici questioni giuridiche da risolvere. Tra le più importanti, c’è la scelta del cosiddetto coniuge affidatario prevalente dei figli minori, di regola affidati ad entrambi i genitori, in virtù del regime dell’affido condiviso (Quest’ultimo può essere escluso soltanto qualora il giudice ritenga che sia contrario all’interesse del minore [1]). In ogni caso deve essere individuato il genitore prevalente, che in pratica è quello dove i figli andranno a vivere. A questo punto, la domanda a cui vogliamo rispondere è la seguente: con la separazione e il divorzio, i figli scelgono il genitore con cui abitare?

Separazione e divorzio: i maggiorenni scelgono il genitore?

Questa ipotesi è sicuramente quella meno complicata da risolvere. Abbiamo di fronte un soggetto pienamente capace di agire giuridicamente e pertanto totalmente in grado di decidere con quale genitore abitare. La descritta capacità di scelta non rileva rispetto alla capacità economica del maggiorenne: questa potrebbe essere carente. Fate attenzione, pertanto, alla questione del mantenimento. Essere dei figli maggiorenni, non significa assolutamente non avere diritto al mantenimento. Ne abbiamo parlato più diffusamente nell’articolo mantenimento: devo mantenere mio figlio maggiorenne?. Detto ciò, la scelta del genitore per il figlio minorenne è sicuramente una questione più complessa.

Separazione e divorzio: i minorenni scelgono il genitore?

Incominciamo a dire che la legge [2] prevede che il giudice, prima di stabilire chi è il genitore prevalente, dispone l’ascolto dei figli minori di anni dodici e, eventualmente, anche di età minore se dotati di particolari capacità di giudizio e maturità. Si tratta di un passaggio obbligato [3], nel momento in cui occorre disciplinare l’affidamento del minore, che può essere evitato soltanto se palesemente superfluo o contrario agli interessi del medesimo [4]. La necessità dell’ascolto è inoltre prevista anche nel caso in cui si tratti di figli di genitori conviventi, allorquando gli stessi si separano [5]. Pertanto, il colloquio col minore è, inevitabilmente, importante nella scelta, operata dal Giudice, del genitore affidatario prevalente e della conseguente residenza del figlio. Tuttavia, la giurisprudenza chiarisce che la valutazione del Giudice in tal senso, potrebbe non coincidere con le opinioni espresse dal minore. In questo caso, sarà, però, dovere motivare adeguatamente la decisione in senso contrario, ad esempio, rilevando la ridotta capacità di giudizio del minore stesso [6].

Genitore prevalente: la capacità di scelta del minore

La capacità di scelta del minore dipende dalla sua capacità di giudizio. Lo chiarisce la Cassazione appena citata in nota [6] secondo la quale… in tema di audizione del minore infradodicenne, il riscontro della sua capacità di discernimento in relazione alla sua età ed al suo grado di maturità, quale necessario presupposto, è devoluto al libero e prudente apprezzamento del giudice e non necessita di specifico accertamento positivo, d’indole tecnica specialistica, anticipato rispetto al tempo dell’audizione. Ne consegue che tale capacità non può essere esclusa con mero riferimento al dato anagrafico del minore, se esso non sia, di per sé solo, univocamente indicativo in tale senso, mentre può presumersi, in genere, ricorrente, anche considerati temi e funzione dell’audizione, quando si tratti di minori, per età, soggetti ad obblighi scolastici e, quindi, normalmente in grado di comprendere l’oggetto del loro ascolto e di esprimersi consapevolmente…In sostanza, anche il minore di dodici anni potrebbe risultare decisivo nella scelta genitoriale, alla luce della sua capacità di giudizio e della sua maturità accertate in concreto.

Genitore prevalente: la scelta del minore dipende dall’età

Sintetizzando, quanto detto in precedenza, è possibile affermare che il figlio, se non è maggiorenne, non ha un potere diretto di scelta del genitore con cui vivere, ma la sua opinione in tal senso è necessaria, importante e anche decisiva. Quanto maggiore sarà l’età del minore, tanto più sarà difficile contestare la sua capacità di giudizio e quindi le opinioni espresse a riguardo, senza che le stesse siano prese in considerazione nella scelta del genitore prevalente. In sostanza possiamo affermare che non tutti i minori sono uguali. Ad esempio, un ragazzo sedicenne, difficilmente, potrà essere reputato dal Giudice come incapace a stabilire quali sono le sue esigenze morali e affettive e quindi non in grado di scegliere il genitore con cui vivere. In tal caso, infatti, la capacità di discernimento del figlio non potrà essere contestata, e il Giudice dovrà prendere in considerazione le opinioni espresse dal medesimo [7].

note

[1] Art. 155 bis cod. civ.

[2] Art. 155 sexies cod. civ.

[3] Cass. sent. n. 16658/2014 del 22.07.2014.

[4] Art. 336 bis cod. civ.

[5] Cass. sent. n. 19007/2014 del 10.09.2014.

[6] Cass. sent. n. 16658/2014 del 22.07.2014 – 752/2015 del 19.01.2015.

[7] CassCiv. sent. n. 7773/2012 del 17.05.2012.

Autore immagine: 123rf com


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