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Lo sai che? Abuso dei permessi legge 104: sì controlli e licenziamento

Lo sai che? Pubblicato il 29 novembre 2015

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> Lo sai che? Pubblicato il 29 novembre 2015

Legge 104/1992: illegittimo utilizzo da parte del dipendente dei tre giorni di permesso destinati all’assistenza di familiari con handicap e invalidità grave; licenziamento, controlli e pedinamento.

L’abuso nell’utilizzo dei permessi della legge 104 – permessi destinati all’assistenza di familiari portatori di handicap e con invalidità grave – è causa di licenziamento in tronco del dipendente (ossia per giusta causa), senza quindi il normale preavviso: questa interpretazione è ormai sposata da tutti i giudici, Cassazione compresa. Ad essere punita non è tanto la ragione dell’allontanamento da casa del dipendente che, invece, ha dichiarato al datore di lavoro di assentarsi per assistere il parente, quanto piuttosto la bugia in sé, che lede il rapporto di fiducia con l’azienda. Sicché, salvo valide e urgenti motivazioni (si pensi al caso di acquisto di medicinali urgenti per l’invalido), il comportamento è sanzionabile nel più rigoroso dei termini.

Secondo tuttavia una sentenza della Suprema Corte dell’anno scorso [1], comunque, ad incidere sul giudizio di proporzione tra comportamento del lavoratore e la conseguente sanzione disciplinare non è solo l’allontanamento dalla casa del familiare, quanto anche le motivazioni per cui ciò avviene. Così è stato considerato legittimo il licenziamento del dipendente che, nel giorno di permesso, prende la valigia e parte con gli amici per una gita fuori porta, oppure di colui che si assenta poche ore, sebbene di notte quando il familiare già dorme, per recarsi in discoteca [2]. Anche volendo ritenere che le residue ore del permesso vengono utilizzate per assistere il parente disabile, resta il fatto che una parte del permesso utilizzata per scopi diversi rispetto a quelli per cui è stato riconosciuto rende passibile di licenziamento il dipendente.

Abuso permessi legge 104 e reato di truffa

Non solo. Secondo alcuni giudici scatterebbe anche il reato di truffa. In un precedente del tribunale di Pisa [3] si legge che costituisce “condotta truffaldina” utilizzare i permessi retribuiti chiesti ai sensi della legge 104/1992, non per assistere il familiare disabile, ma per attività personali, proprie del lavoratore. Anche in questo caso, il lavoratore aveva utilizzato i permessi per un lungo ponte destinato a un viaggio di piacere.

Non è corretta neanche l’interpretazione di chi ritiene che i permessi della legge 104 possano essere destinati al recupero delle energie psico-fisiche spese nell’impegno della costante cura e assistenza nei confronti del disabile.

Peraltro, sempre la Cassazione ha precisato che chi abusa dei permessi della legge 104 compie un danno nei confronti del Stato e, in particolare, del Servizio Sanitario Nazionale sul quale gravano le relative indennità, solo provvisoriamente anticipate dall’azienda ma poi rifuse dall’Inps.

I controlli difensivi dell’azienda: pedinamenti e fotografie

Non viola né la privacy, né lo Statuto del lavoratore il controllo dell’azienda nei confronti del dipendente che stia usufruendo dei giorni di permesso della legge 104, controllo che potrebbe avvenire tramite investigatori privati o anche tramite la testimonianza (sia pure documentata da fotografie) di colleghi di lavoro. Il divieto dei cosiddetti controlli a distanza del lavoratore riguarda, infatti, solo il luogo di lavoro (non l’esterno) e, comunque, per i casi in cui l’indagine viene svolta per controllare la qualità della prestazione lavorativa. Diverso invece il caso della difesa del patrimonio aziendale.

Il ricorso all’attività di investigatori è giustificato quando vi siano sospetti dell’azienda sul comportamento del lavoratore [4].

Secondo la giurisprudenza, infatti, il datore di lavoro può controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica o anche attraverso personale esterno (costituito da dipendenti di una agenzia investigativa) l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o in corso di esecuzione, e ciò indipendentemente dalle modalità del controllo, che può avvenire anche occultamente, ad esempio tramite pedinamento [5]. Non si tratta quindi di un controllo su un mero inadempimento della prestazione lavorativa ma di condotte che incidono sul patrimonio aziendale [6]. Difatti, il dipendente che utilizza i permessi della legge 104 solo per finalità proprie danneggia l’azienda costringendo il datore di lavoro ad organizzare diversamente il lavoro interno, individuando sostituti del soggetto assente e sottraendoli, così, alle loro tipiche mansioni.

Il report dell’investigatore può assumere valore di prova all’interno del processo civile, nella causa di licenziamento, se non contestato dal dipendente (la contestazione, tuttavia, non può essere generica, ma deve essere fondata su elementi tali da far ritenere inaffidabile la documentazione fotografica depositata dal detective). In ogni caso lo 007 può sempre essere sentito come testimone, così integrando la portata probatoria della sua relazione con le dichiarazioni orali rese davanti al giudice.

Abuso della legge 104 e sanzioni dell’INPS

Nel caso di illegittimo utilizzo dei giorni di permesso della legge 104, non c’è solo la sanzione disciplinare (eventualmente il licenziamento) del datore di lavoro, ma l’Inps provvede anche a:

  • – revocare i permessi retribuiti dal momento in cui sia accertata la decadenza;
  • –recuperare le prestazioni erogate prima di tale accertamento.

I permessi retribuiti della legge 104 del 1992

In via generale, possono beneficiare di permessi retribuiti, se sono lavoratori dipendenti:

  • – i genitori (naturali, adottivi ed affidatari) del disabile;
  • – determinati familiari del disabile (parenti ed affini entro il 2° grado, salvo le eccezioni esaminate nella tabella sottostante).

I permessi possono essere accordati ad un unico lavoratore per assistere lo stesso disabile (cosiddetto referente unico). Quest’ultimo s’identifica in colui che beneficia dei permessi mensili per tutti i mesi di assistenza alla persona con handicap grave.

Il diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza dello stesso disabile. Pertanto, il familiare disabile deve presentare all’INPS un’autodichiarazione in cui risulta la scelta del lavoratore suo familiare da cui vuole essere assistito [7]. Se il disabile assume il domicilio, anche solo per un determinato periodo di tempo, presso la residenza di diversi parenti (entro il 2° grado), è necessario che ciascun avente diritto presenti, di volta in volta, l’istanza per ottenere il riconoscimento dei permessi retribuiti per prestare legittimamente la dovuta assistenza [8].

Un’eccezione a tale regola generale del “referente unico” è prevista nel caso dei genitori, che possono fruire alternativamente dei permessi per l’assistenza dello stesso figlio con handicap in situazioni di gravità [9].

Il diritto ai permessi retribuiti è concesso anche se:

  • – nell’ambito del nucleo familiare del disabile si trovano conviventi familiari non lavoratori idonei a prestare assistenza;
  • – sono presenti altre forme di assistenza pubblica o privata (ricorso alle strutture pubbliche, al cosiddetto “non profit” e al personale badante [10]).

I permessi spettano a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno (per le intere 24 ore) presso strutture ospedaliere o simili (pubbliche o private) che assicurino assistenza sanitaria continuativa.

Tuttavia, i permessi vanno concessi in caso di ricovero a tempo pieno:

  • – del minore disabile se i sanitari certificano il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare;
  • – del disabile in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine.

I permessi sono, altresì, concessi quando il disabile si deve recare al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite specialistiche e terapie certificate. Tale ipotesi, infatti, interrompe il tempo pieno del ricovero e determina l’affidamento del disabile all’assistenza del familiare [12].

Il lavoratore ha diritto al permesso retribuito quando l’assistenza è caratterizzata della sistematicità e dall’adeguatezza rispetto alle concrete esigenze del disabile grave; non è necessario che essa sia quotidiana.

I familiari decadono dal diritto di fruire dei permessi quando il datore di lavoro o l’INPS accertano l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste [13].

note

[1] Cass. sent. n. 4984/2014.

[2] Cass. sent. n. 8784/2014.

[3] Trib. Pisa sent. n. 258/2011.

[4] Cass. sent. n. 13789/2011; n. 3590/2011; n. 19053/2005; n. 10313/1998.

[5] Cass. sent. n. 8388/2002.

[6] Cass. sent. n. 25674/2014; n. 1423/2012.

[7] Mess. INPS 25 gennaio 2011 n. 1740.

[8] Risp. Interpello Min. Lav. 9 agosto 2011 n. 32.

[9] Risp. Interpello Min. Lav. 17 giugno 2011 n. 24.

[10] Cass. sent. n. 27232/2014.

[12] Risp. Interpello Min. Lav. 20 febbraio 2009 n. 13.

[13] Circ. INPS 3 dicembre 2010 n. 155.

Autore immagine: 123rf com


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9 Commenti

  1. Mi permetto di commentare esponendo il mio caso vissuto pochi anni fa con i miei genitori con l’Alzheimer.
    Io al mattino lavoravo, al pomeriggio andavo a fare assistenza ai miei, e a volte, p. es. quando dovevo girare per uffici (riconoscimento di un peggioramento, ricerca di un istituto, colloqui con medici, ecc.), dovevo fare la notte per poter girare al mattino, e fare assistenza ai miei di pomeriggio. E l’assistenza dovevo farla TUTTI I GIORNI, e non solo i tre giorni riconosciuti dalla legge 104.
    Quindi quando riuscivo ad avere finalmente un giorno libero (magari anche per il fatto che avevo trovato qualcuno che mi sostituiva nell’assistenza), non mi vergogno di dire che lo utilizzavo per fare camminate sui monti vicino a Genova, proprio per recuperare quell’equilibrio mentale che giorno per giorno rischiavo di perdere.
    Chi fa la legge, e chi è preposto al controllo della sua applicazione, evidentemente non ha problemi economici, e non conosce il problema di dover giorno per giorno, dopo il suo turno di lavoro, dopo i vari problemi famigliari che comunque non mancano, dover fare assistenza a qualche parente: loro hanno i soldi per pagare badanti, infermiere, factotum vari… Ma un semplice operaio questo non se lo può permettere. Non può permettersi un giorno di riposo. E poi il padrone (scusi, io lo continuo a chiamare così, perché così è sempre stato quando lavoravo nel privato) si chiede perché rendi poco!
    Ebbene, io non mi vergogno a dirlo, come non mi vergognavo a dire ai miei capi come utilizzavo i miei permessi della 104: li utilizzavo in modo da non finire poi io in un ricovero! È un reato questo? È qualcosa di cui vergognarsi? È un disvalore? Io non credo proprio!

  2. credo che oltre al danno arrecato alla collettività , il vero danno e da considerarsi ai singoli ammalati bisognosi

  3. Quindi Sig Bianchini a suo avviso è corretto che IO debba pagare il Suo bisogno di staccare la spina? Non sarebbe più corretto da parte Sua usare un permesso o unouno dei suoi preziosi giorni di Ferie?

  4. E per chi fa dei turni?Quando è in permesso quale parte della giornata deve coprire?E se il turno non è ancora uscito come si fa a dire dovevi stare con il disabile.Ma quando?La mattina,il pomeriggio o la notte?E’ stato fatto solo per poter licenziare chi usufruisce della legge 104.

  5. Io sono una insegnante, quest’anno nella mia scuola c’è stato un soprannumerario, ho notato sin da subito animi inquieti, sono rientrata a scuola a settembre e ho saputo che le mie colleghe che stavano tutte dopo di me nella graduatoria d’istituto ben sei si erano tutte attrezzate con la 104
    Lascio commentare a voi questa storia.

  6. chi ha la 104, ha oltre una persona disabile sulle spalle,anche un’autorizzazione delle commissioni degli invalidi x poterla usufruire.Chi ha una persona invalida in casa, va a farsi fottere, le notti, i sabati le domeniche e le giornate di festa nelle quali i colleghi si rilassano, dormono e vivono…quindi a meno che uno qualsiasi con la 104 ci vada a fare viaggi di piacere oppure s’infortuni mentre scia a 500 km da casa, dovrebbe gestire il suo permesso senza che la gente additi la spesa al supermercato, la passeggiata sotto casa ecc…inoltre si ricorda che la copertura e’ x l’orario di lavoro. se un dipendente lavora dalle 6/2 oppure 14/22 nell’altro orario potra’ vivere oppure no? e levatela la 104 e mettete piu’ sociale.

    1. PIU CHE UN COMMENTO UNA DOMANDA
      MA I CONTROLLI E QUANT’ALTRO SONO INERENTI AL SOLO ORARIO LAVORATIVO?
      SE IO LAVORO DALLE 8 ALLE 14 DOPO NON SONO PIU’ PASSIBILE DI CONTROLLI GIUSTO?

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