Professionisti Permesso di costruire in deroga e diritti dei terzi

Professionisti Pubblicato il 8 dicembre 2015

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> Professionisti Pubblicato il 8 dicembre 2015

Diritto urbanistico, permesso di costruire in deroga, concessione edilizia.

 

Il permesso di costruire assolve la funzione di legittimare l’esercizio dello «jus aedificandi» nei confronti della pubblica Amministrazione, ma non attribuisce al soggetto a favore del quale è stato rilasciato diritti soggettivi verso i terzi, discendenti direttamente dallo stesso provvedimento amministrativo. Ne consegue che, rispetto ai terzi, la legittimità dell’attività edilizia autorizzata deve essere sempre verificata con riferimento alla disciplina fissata dal diritto comune (come integrato dalla normativa edilizia) in ordine al diritto di proprietà ed ai relativi limiti e limitazioni, legali o convenzionali. È sempre azionabile, pertanto, davanti al giudice ordinario, la eventuale lesione di diritti soggettivi riconducibile a tale attività ed è irrilevante, in proposito, che essa si sia svolta conformemente al provvedimento permissivo.

La questione, invece, si pone in termini diversi nel caso di rilascio di permesso di costruire in deroga, di fronte al quale — secondo la costante interpretazione giurisprudenziale — i diritti soggettivi dei terzi (sempreché la facoltà di deroga sia stata esercitata correttamente e nell’ambito della legittimità dell’azione amministrativa) hanno natura di diritto affievolito. La giustificazione viene fornita sull’assunto che le prescrizioni del provvedimento in deroga sostituiscono la normativa generale ed introducono in sostanza una disciplina specifica e speciale della fattispecie concreta, che esplica i propri effetti non soltanto nei riguardi del titolare ma anche dei soggetti che in qualunque modo siano titolari di posizioni giuridiche suscettibili di essere pregiudicate dall’attività edilizia.

Spetta comunque al giudice ordinario di accertare non solo l’intento della pubblica amministrazione di rilasciare un permesso di costruire «in deroga», ma anche l’effettiva esistenza del potere di derogare all’ordinaria normativa edilizia.

Si ricordi, infine, che il rilascio in sanatoria di un permesso in deroga non è idoneo ad eliminare l’illegittimità originaria della costruzione nei confronti dei soggetti controinteressati e che il condono edilizio, inerendo al solo rapporto pubblicistico fra la pubblica amministrazione e il privato costruttore, non può incidere nei rapporti fra quest’ultimo ed i vicini.

Il 2° comma dell’art. 14 del T.U. n. 380/2001 prescrive la «comunicazione agli interessati» dell’avvio del procedimento di rilascio del permesso di costruire in deroga.

Gli «interessati» sono quei soggetti, diversi dai destinatari del provvedimento — i quali, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, devono essere individuati o facilmente individuabili — la cui situazione giuridica può essere incisa dall’esercizio del potere di deroga ed essi devono essere individuati in concreto, di volta in volta, a seconda della prescrizione edilizia da cui si chiede di derogare. Trattasi anzitutto dei confinanti, ma la partecipazione al procedimento derogatorio deve ritenersi estesa a tutti coloro che hanno l’aspettativa all’applicazione delle norme edilizie da cui si intende derogare (titolari di interessi di tipo oppositivo).

Soltanto attraverso la partecipazione al procedimento — che deve esplicarsi anche nel subprocedimento di determinazione della volontà del Consiglio comunale — gli interessati potranno entrare nel merito delle scelte discrezionali dell’amministrazione, poiché, dopo il rilascio del permesso in deroga, essi potranno far valer esclusivamente il rispetto delle disposizioni che consentono la deroga e disciplinano la relativa procedura.

In giurisprudenza:

—   «Qualora il regolamento edilizio comunale conferisca al Sindaco il potere di rilasciare la licenza edilizia in deroga a disposizioni generali del regolamento medesimo, la licenza assume, nel punto in cui dispone la deroga, la natura di norma regolamentare applicabile al caso di specie e la sua violazione, pertanto, comporta le stesse conseguenze derivanti dall’inosservanza delle prescrizioni del regolamento, ivi compreso l’eventuale diritto del terzo al risarcimento dei danni, ai sensi dell’art. 872, 2° comma cod. civ.; a tal fine è irrilevante che la sanzione amministrativa della demolizione del fabbricato abusivamente costruito sia convertita in sanzione pecuniaria» (Cass., 13 settembre 1975, n. 3044).

—   «La licenza edilizia (oggi concessione) in deroga esplica i propri effetti non solo nei rapporti tra il privato autorizzato a costruire e la p.a. ma anche nei rapporti tra privati, che restano assoggettati alla disciplina contenuta nella licenza stessa.

L’interpretazione della licenza edilizia in deroga da parte del giudice di merito si risolve in un apprezzamento di fatto, che sfugge al sindacato della Cassazione se condotto in conformità alle norme sull’interpretazione dei contratti e adeguatamente motivato» (Cass., 18 gennaio 1983, n. 461, in Giur. it., 1983, I, 1, 886).

—   «Qualora il convenuto con azione risarcitoria, per i danni arrecati al vicino a seguito di costruzione edilizia in difformità delle prescrizioni dei regolamenti comunali, deduca e dimostri, in ottemperanza dell’onere probatorio su di lui incombente, l’esistenza di una licenza edilizia in deroga quale fatto impeditivo del diritto dell’attore, a quest’ultimo è consentito di eccepire la ricorrenza di vizi di legittimità della licenza medesima. L’indagine su tali vizi, infatti, non esula dai poteri giurisdizionali del giudice ordinario, in quanto l’eventuale illegittimità della licenza in deroga toglie a questa l’effetto di rendere conforme a legge la costruzione denunciata e, quindi, di precludere il sorgere del diritto al risarcimento del danno» (Cass., sez. unite civili, 4 agosto 1977, n. 3460).

—   «Nel caso in cui l’attore, affermando un proprio diritto soggettivo nei confronti di un altro soggetto privato, deduce altresì l’illegittimità di un provvedimento amministrativo (nella specie licenza edilizia in deroga), su cui si fonda la lesione del suo diritto, la causa appartiene alla giurisdizione ordinaria, spettando al giudice l’eventuale disapplicazione incidentale del provvedimento per illegittimità» (Cass., 15 luglio 1987, n. 6186, in Giur. it., 1988, I, 144).

—   «La concessione in sanatoria di cui alla legge 28 febbraio 1985, n. 47 non equivale a concessione in deroga ai sensi dell’art. 41 quater legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150 e quindi, a differenza di quest’ultima, non incide sui rapporti fra privati in tema di distanze legali, senza perciò porsi in contrasto con gli artt. 3 e 42 Cost., in quanto la situazione del proprietario che ha violato le distanze legali con una costruzione per la quale è ammessa la concessione in deroga è diversa da quella del proprietario che può beneficiare del condono edilizio e in quanto la tutela del diritto di proprietà è garantita nell’ambito del suo esercizio conforme alle prescrizioni di legge che ricomprendono la normativa sulle distanze legali» (Cass., 6 luglio 1990, n. 7148).

—   «A differenza della concessione in deroga prevista dall’art. 41 quater legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150, nel testo di cui alla legge 6 agosto 1967, n. 765, la quale esplica i suoi effetti anche fra i rapporti fra privati, che restano assoggettati alla disciplina stabilita nella concessione stessa, il rilascio della concessione in sanatoria previsto dall’art. 31 e seguenti legge 28 febbraio 1985, n. 47 sul cosiddetto condono edilizio, non comporta alcuna deroga alla vigente normativa urbanistica, con la conseguenza che nelle controversie fra privati confinanti, relative alla violazione di norme urbanistiche, la sanatoria, inerendo al solo rapporto pubblicistico fra la pubblica amministrazione e il privato costruttore, non può incidere nei rapporti fra quest’ultimo ed i vicini, i quali, in caso di violazione delle norme suddette, conservano il diritto ad ottenere il risarcimento del danno, e nel caso di inosservanza delle norme di cui all’art. 873 e seguenti del codice civile anche il diritto alla riduzione in pristino» (Cass., 16 maggio 1991, n. 5472).

Diritto-Urbanistico


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