L’esperto | Articoli

Annullamento del permesso di costruire

8 dicembre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 8 dicembre 2015



Annullamento del permesso di costruire d’ufficio, ad opera della Regione, annullamento governativo.

Annullamento di ufficio del permesso di costruire

Il dirigente del competente ufficio comunale può — nell’esercizio del potere di autocontrollo riconosciuto alla P.A. sulla legittimità dei provvedimenti dalla stessa emanati — procedere all’annullamento di quei permessi di costruire già rilasciati, che risultino illegittimi (per violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere).

L’art. 21 octies della legge n. 241/1990 (inserito dall’art. 14, 1° comma, della legge n. 15/2005) prevede che: «È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

Ai sensi dell’art. 21nonies della legge n. 241/1990 (introdotto dalla legge 11-2-2005, n. 15) «il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.

Tale auto-annullamento non è soggetto a termini di decadenza o di prescrizione, ed i suoi effetti retroagiscono ex tunc (cioè al momento della formazione del permesso di costruire).

Il 2° comma dello stesso art. 21nonies della legge n. 241/1990 fa salva, in ogni caso, la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, «sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole».

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’annullamento di ufficio può essere anche sollecitato da soggetti che, essendo abilitati a proporre ricorso giurisdizionale avverso il permesso di costruire, non intendano proporlo o non possano più proporlo per decadenza dei termini. Costoro, infatti, hanno un interesse qualificato al mantenimento delle caratteristiche urbanistiche della zona e perciò possono richiedere l’intervento dell’amministrazione e mettere anche in mora la stessa, nonché impugnare dinanzi al giudice amministrativo la mancata adozione dei provvedimenti di legge (C. Stato, sez. V, 27 marzo 1981, n. 113).

Il terzo che abbia «sollecitato» l’annullamento d’ufficio:

—              è titolare soltanto di un interesse legittimo a che l’amministrazione si attivi in tempo, motivamente adottando o escludendo l’annullamento proposto;

—              non può esperire, invece, azione risarcitoria contro l’amministrazione che ometta o ritardi ingiustificatamente il richiesto provvedimento di annullamento, poiché i poteri repressivi sono «direttamente rivolti alla cura di interessi generali e perciò l’astratto dovere di provvedere non si concreta in un’obbligazione verso il privato e nel corrispondente diritto soggettivo di quest’ultimo ad essere tutelato mediante misure di repressione dell’attività illecita dei consociati» (Cass., sez. I, 15 novembre 1983, n. 6767);

—              non è controinteressato all’eventuale impugnazione che il soggetto interessato proponga avverso l’atto di annullamento, sicché il relativo ricorso non gli deve essere notificato a pena di inammissibilità (C. Stato, sez. V, 3 luglio 1995, n. 991).

L’annullamento di ufficio del permesso di costruire deve avvenire con le stesse forme con le quali venne adottato, a suo tempo, l’atto annullato (cd. principio del «contrarius actus»).

La pronuncia deve essere formalizzata in un’ordinanza del dirigente del competente ufficio comunale, che va affissa all’albo pretorio del Comune e notificata agli interessati.

—              «Il potere di annullamento delle concessioni edilizie illegittime ai sensi dell’art. 27 L. 17 agosto 1942, n. 1150, a seguito dell’entrata in vigore del D.Leg. 31 marzo 1998, n. 80, rientra nel novero delle attribuzioni dirigenziali, in quanto atto di gestione, ancorché pertinente ad atti di alta amministrazione» (T.a.r. Campania, sez. IV, 21 ottobre 1999, n. 2707, in Trib. amm. reg., 1999, I, 4968).

—              «In base al principio del contrarius actus, qualora in sede di rilascio della concessione edilizia sia stato acquisito il parere della commissione edilizia, tale parere va acquisito anche all’atto dell’annullamento d’ufficio del suddetto titolo abilitativo, fatte salve le ipotesi in cui il provvedimento di autotutela sia sopportato da ragioni formali o di tipo esclusivamente giuridico» (C. Stato, sez. V, 12 maggio 2011, n. 2821).

Deve darsi comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990 (Cons. Stato, sez. V: 1 dicembre 2003, n. 7819, in Foro amm. – Cons. Stato, 2003, 3744; 23 aprile 1998, n. 474, in Foro amm., 1998, 1085; 3 giugno 1996, n. 621, in Foro amm., 1996, 1869).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nell’affermare che — poiché l’obbligo di informazione prescritto dall’art. 7 della legge n. 241/1990 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva dell’azione della P.A. e, conseguentemente, alla partecipazione al procedimento da parte del cittadino nella cui sfera l’atto è destinato ad incidere — la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non vizia l’attività amministrativa tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere in concreto raggiunto lo scopo cui tende la comunicazione medesima (vedi, tra le molteplici decisioni in tal senso, Cons. Stato: sez. V, 24-11-1997, n. 1365 e 1-4-1997, n. 306; sez. VI, 9-8-1996, n. 1000; sez. IV, 2-1-1996, n. 3).

In adesione a questo orientamento è stato affermato che l’adempimento di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 ben può essere sostituito — in un procedimento di verifica d’ufficio della legittimità della concessione edilizia — da altro atto ad effetti equivalenti quale l’ordine di sospensione dei lavori (Cons. Stato, sez. V, 31-12-1998, n. 1968).

In senso contrario, però, lo stesso Consiglio di Stato ha statuito che la notificazione di provvedimenti cautelari (nella specie, sospensione dei lavori ex art. 4 della legge n. 47/1985) non ha carattere suppletivo della comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento della concessione edilizia illegittimamente assentita, in quanto il 2° comma dell’art. 7 della legge n. 241/1990 espressamente stabilisce che detta comunicazione è necessaria anche allorché sia stata preceduta da una determinazione cautelare dell’Amministrazione (così Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 1997, n. 606).

L’annullamento di ufficio del permesso di costruire non ha carattere dovuto ma è il risultato di un’attività discrezionale dell’amministrazione e non deriva in via automatica dall’accertata originaria illegittimità dell’atto, essendo altresì necessaria una congrua motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico alla reintegrazione del preesistente stato di legalità.

L’interesse alla reintegrazione della legalità deve essere specificato e dimensionato in relazione alle esigenze concrete ed attuali, avuto riguardo anche agli interessi privati che militano in senso opposto, senza peraltro ricorrere in sede di motivazione a mere formule di stile.

—              «È legittimo l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in presenza dei seguenti presupposti: illegittimità originaria del provvedimento; interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità; assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari; motivazione, sia pure sintetica, in ordine alla sussistenza dei presupposti alla base dell’esercizio del potere di autotutela (la decisione precisa che l’ambito della motivazione esigibile è integrato dall’allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto: I) del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che insistono su di esso [ambiente, paesaggio, salute, sicurezza, beni storici e culturali] che quasi sempre sono prevalenti rispetto a quelli contrapposti dei privati; II) della eventuale negligenza o della malafede del privato che ha indotto in errore l’amministrazione o ha approfittato di un suo errore)» (C. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291, in Foro it., 2011, III, 192).

 

Requisiti per l’esercizio del potere di auto-annullamento sono pertanto:

—        l’illegittimità (non eventuali vizi di merito) del permesso di costruire, anche se non determinata dal titolare del provvedimento medesimo;

—        l’interesse pubblico (concreto ed attuale) alla sua eliminazione.

Secondo la giurisprudenza amministrativa:

a) Possono essere oggetto di annullamento in sede di autotutela anche le concessioni edilizie rilasciate «per silentium» (vedi T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. II, 21 agosto 2001, n. 1150, in Foro amm., 2001, 2753).

b) L’amministrazione non può giustificare l’annullamento d’ufficio del provvedimento correlandolo all’insufficiente produzione documentale alla quale essa stessa poteva porre rimedio con l’esercizio dei poteri istruttori assegnati dall’art. 6, 1° comma, lett. c), della legge n. 241/1990 (C. Stato, sez. VI, 27 giugno 2005, n. 3414, in giur. edilizia, 2005, I, 1946).

c) L’amministrazione non può limitarsi solamente ad indicare i vizi del permesso di costruire e, quindi, le norme urbanistiche con le quali il titolo stesso si pone in contrasto, ma deve esplicare le concrete ragioni di interesse pubblico che giustificano l’adozione dell’atto di annullamento e compiere un’adeguata ponderazione di tutti gli interessi implicati, non essendo sufficiente, al riguardo, il mero richiamo all’opportunità di ripristinare la legalità violata (così C. Stato, sez. V: 19 marzo 2009, n. 1615, in Vita not., 2009, 252; 11 ottobre 2005, n. 5479, in Urbanistica e appalti, 2005, 1480; 19 febbraio 2003, n. 899, in giur. edilizia, 2003, I, 1250; 13 marzo 2000, n. 1311, in Foro amm., 2000, 890; 10 marzo 1999, n. 229, in Foro amm., 1999, 687; 18 agosto 1998, n. 1272, in Foro amm., 1999, 2096; 20 febbraio 1998, n. 315, in Foro amm., 1998, 368).

 

Un orientamento sicuramente minoritario aveva affermato, al contrario, che l’interesse pubblico all’annullamento della concessione edilizia illegittima — inteso quale interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica — si sarebbe dovuto ritenere sempre e comunque «in re ipsa», indipendentemente dall’affidamento dei privati interessati e dal tempo trascorso, per cui l’amministrazione non sarebbe stata tenuta, in ogni caso, ad esprimere motivazione alcuna.

Tale indirizzo giurisprudenziale poneva l’esigenza di tutela dell’assetto urbanistico territoriale al di sopra di qualsiasi interesse privato e riteneva, quindi, che il provvedimento di annullamento, essendo diretto a superare la situazione permanentemente antigiuridica creata dalla costruzione illegittima, avesse un carattere dovuto e tale da escludere ogni possibilità di valutazione discrezionale da parte dell’autorità comunale (così C. Stato, sez. IV: 16 marzo 1998, n. 443, in Foro amm., 1998, 680; 5 febbraio 1998, n. 198, in Riv. giur. edilizia, 1998, I, 680; 7 marzo 1997, n. 211, in Foro amm., 1997, 759; nonché C. Stato, sez. V: 6 giugno 1996, n. 679, in Riv. giur. edilizia, 1996, I, 974; 2 febbraio 1995, n. 187, in Foro amm., 1995, 345; 26 novembre 1994, n. 1382, in Riv. giur. edilizia, 1995, I, 183).

d) L’amministrazione deve dar conto di avere adeguatamente comparato l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto invalido con le altre effettive possibilità di eliminare, in via alternativa, il vizio riscontrato (ad esempio: apportando modifiche agli strumenti urbanistici; invitando gli interessati a presentare un progetto di lottizzazione; rilasciando un permesso di costruire in sanatoria su un progetto che preveda la modificazione del fabbricato) (vedi C. Stato: sez. IV, 20 febbraio 1998, n. 315, in Foro amm., 1998, 368; V: 14 ottobre 1998, n. 1475, in Foro amm., 1998, 2078; 3 gennaio 1992, n. 6, in Riv. giur. edilizia, 1992 I, 394).

e) La motivazione circa l’effettuata comparazione, tra l’interesse pubblico all’adozione dell’atto di annullamento e gli interessi privati sacrificati, deve essere tanto più approfondita quanto più questi ultimi si sono consolidati per effetto del decorso del tempo e dell’attuazione delle facoltà edificatorie consentite dall’atto da rimuovere.

Ne consegue che non occorre un’adeguata motivazione circa la sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento qualora questo segua solo di un breve lasso di tempo il rilascio del permesso di costruire e non sia stata posta in essere una rilevante attività edificatoria (C. Stato: sez. IV, 26 ottobre 2007, n. 5601; sez. V, 9 ottobre 2000, n. 5357, in Cons. Stato, 2000, I, 2170; sez. IV, 16 marzo 1998, n. 443, in Foro amm., 1998, 680); mentre la motivazione deve essere più congrua e precisa qualora le opere siano state già ultimate o si trovino in avanzato stato di esecuzione (C. Stato: sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6252; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6465, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 564; sez. V, 13 gennaio 2004, n. 53, in Foro amm. – Cons. Stato, 2004, 128; sez. V, 1 marzo 2003, n. 1150, in Riv. giur. edilizia, 2003, I, 970; sez. IV, 14 luglio 1997, n. 709, in Cons. Stato, 1997, I, 1000; T.A.R. Veneto, sez. II, 12 marzo 2001, n. 619).

Differenze valutative si riscontrano, però, quanto al periodo (dal rilascio del permesso di costruire) considerato sufficiente ad ingenerare nei concessionari un legittimo affidamento, determinato ad esempio: in nove mesi dal T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. II, 31 maggio 2001, n. 788, in Foro amm., 2001, 1788; in uno o due anni dal T.a.r. Campania, Napoli, sez. II, 20 gennaio 1998, n. 83, in Foro amm., 1998, 2549; in tre anni dal T.a.r. Piemonte, sez. I, 29 maggio 2002, n. 1120 in Trib. amm. reg., 2002, 2402.

f) L’annullamento di ufficio di un permesso di costruire illegittimo non deve confrontarsi con un affidamento qualificato del privato alla conservazione di esso, quando l’annullamento stesso venga disposto prima che il titolo sia stato comunicato al destinatario (C. Stato, sez. V, 12 agosto 1998, n. 1255, in Foro amm., 1998, 2090).

g) Il Comune può annullare d’ufficio il permesso di costruire rilasciato in base ad un’errata rappresentazione della realtà da parte del richiedente (non importa se dolosa o colposa), senza che sia necessaria una specifica motivazione circa la prevalenza dell’interesse pubblico, dal momento che ogni provvedimento amministrativo è legittimo solo se fondato sulla situazione di fatto e di diritto effettivamente esistente al momento della sua adozione (C. Stato: sez. IV, 27 agosto 2012, n. 4619; sez. IV, 24 dicembre 2008, n. 6554; sez. V: 12 ottobre 2004, n. 6554, in Urbanistica e appalti, 2004, 1479; 24 settembre 2003, n. 5445, in Foro it., 2004, III, 138; 24 marzo 2001, n. 1702, in Foro amm., 2001, 528; 29 settembre 1999, n. 1213, in giur. edilizia, 2000, I, 156; 5 febbraio 1998, n. 198, in Riv. giur. edilizia, 1998, I, 680).

Sul punto, però — mentre alcune decisioni hanno affermato l’assoluta irrilevanza della eventuale «buona fede» (vedi T.a.r. Abruzzo, 14 maggio 1994, n. 285, in Trib. amm. reg., 1994, 2672; T.a.r. Lazio, sez. II, 30 marzo 1990, n. 772, in Foro amm., 1990, 2116)altro orientamento ha distinto tra un comportamento doloso, preordinato a trarre in inganno l’amministrazione, e le ipotesi di mero errore, affermando che soltanto in caso di dolo l’interesse pubblico può considerarsi «in re ipsa» e non deve essere comparato con il sacrificio imposto al privato (così C. Stato, sez. V, 10 marzo 1999, n. 229, in Foro amm., 1999, 687).

h) Una variante minore o non essenziale fa corpo con la concessione edilizia cui afferisce e, lungi dal costituire un titolo autonomo, è da ritenere caducata e travolta dall’annullamento della concessione stessa (C. Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1572, in it., 2007, 2866).

Altre interessanti questioni sono state affrontare dalla giurisprudenza amministrativa:

—              «È illegittimo il provvedimento di annullamento d’ufficio di una concessione edilizia, che non dia conto della presenza, in aree limitrofe, di altre opere analoghe a quella realizzata in base alla concessione illegittima e rispetto alle quali non sia stato adottato alcun provvedimento repressivo» (C. Stato, sez. V, 13 marzo 2000, n. 1311, in Riv. giur. urbanistica, 2001, 357).

—              «Il rilascio della concessione edilizia presuppone la conformità del progetto che si intende realizzare alla disciplina ed edilizia vigente; deve ritenersi, quindi, illegittimo l’annullamento della concessione assentita motivato con riferimento alle prescrizioni impartite da altre autorità (nella specie, della soprintendenza ai beni ambientali, architettonici, artistici e storici e dall’Anas) e non, invece, con riferimento a violazione di ordine urbanistico o edilizio» (C. Stato, sez. V, 8 settembre 1992, n. 777, in Foro amm., 1992, 1912).

—              «Ai sensi dell’art. 11, 2° comma, d.p.r. 6 giu-gno 2001, n. 380, il permesso di costruire è irrevoca-bile; pertanto, la valutazione di merito sulla compati-bilità estetica ed ambientate dei lavori non può essere rinnovata dopo il rilascio del titolo abilitativo al fine di fondare sull’esito negativo del riesame l’annullamento d’ufficio» (C. Stato, sez. VI, 27 giugno 2005, n. 3414, in Riv. giur. edilizia, 2005, I, 1946).

—              «È inficiata da manifesta illogicità la valutazione dell’interesse pubblico, presupposto necessario per l’annullamento in autotutela di una concessione edilizia reputata illegittima, quando il comune consideri che l’intervento progettato essenzialmente provochi una grave ed irrimediabile compromissione dei valori paesaggistici ed ambientali della zona, quando questi ultimi siano stati già considerati compatibili con l’intervento stesso dall’autorità preposta alla tutela del vincolo ambientale.

L’annullamento in autotutela di una concessione edilizia, relativa ad un intervento ricadente in area soggetta a vincolo paesistico-ambientale, non dev’essere necessariamente preceduto da un nuovo pronunciamento dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, quando il comune intenda annullare la concessione medesima per motivi diversi da quelli ambientali, stante appunto la differenza funzionale tra il procedimento preordinato al rilascio del nulla-osta ambientale ex art. 7 L. 29 giugno 1939, n. 1497 e quello per l’emanazione della concessione edilizia» (C. Stato, sez. V, 3 giugno 1996, n. 621, in Foro amm. 1996, 1869).

—              «Non può escludersi in astratto che l’autorità comunale, nell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di una concessione edilizia, richiami, ai fini della valutazione dell’opportunità di provvedere, anche interessi pubblici — come quelli concernenti il paesaggio — affidati a cura di amministrazioni diverse; tuttavia, nel caso in cui la soprintendenza per i beni ambientali, artistici e storici si sia già pronunciata sul progetto approvato con il proprio nulla-osta, le divergenti valutazioni del sindaco, in sede di annullamento di ufficio, non possono prevalere sul giudizio delle autorità competenti» (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 1 marzo 1993, n. 80, in Giur. amm. sic., 1993, 48).

—              «Il sindaco, nell’esercizio del potere di autotutela nei confronti di una concessione edilizia espressamente accordata in violazione delle norme urbanistico-edilizie, legittimamente prende in esame lo specifico interesse pubblico della tutela della sicurezza del traffico (in rapporto alla circostanza che l’edificio prospettato sorgerebbe sul filo stradale), trattandosi di un interesse affidato alla cura del sindaco medesimo cui spetta la disciplina del traffico nei centri abitati, anche sotto il profilo della sicurezza a norma dell’art. 4 t.u. 15 giugno 1959, n. 393 (nella specie, tuttavia, il provvedimento è stato ritenuto illegittimo sotto il profilo della insufficiente motivazione in ordine alla sicurezza del traffico che con il provvedimento di annullamento si era inteso tutelare)» (T.a.r. Puglia, sez. Lecce, 12 maggio 1992, n. 199, in Trib. amm. reg., 1992, I, 2948).

—              «Le prescrizioni dettate da un piano di lottizzazione, con relativa convenzione già stipulata, costituiscono norme urbanistiche particolareggiate che il comune è tenuto, in ogni caso, a rispettare in sede di rilascio di concessione edilizia; per tali motivi, non è possibile procedere all’annullamento di una concessione edilizia che, pur contrastando con le disposizioni di cui al piano regolatore generale, risulti conforme rispetto al piano di lottizzazione, se non dopo aver proceduto a rimuovere il suddetto piano evidentemente invalido, ma efficace» (C. Stato, sez. VI, 19 giugno 2001, n. 3242, in Cons. Stato, 2001, I, 1361).

—              «L’assenza del piano particolareggiato, pur previsto dal piano regolatore generale, non legittima ex se, sotto il profilo della valutazione dell’interesse pubblico specifico, l’autoannullamento di una concessione edilizia precedentemente rilasciata» (C. Stato, sez. V, 28 gennaio 1992, n. 78, in Riv. amm., 1992, 323).

—              «È illegittimo l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia fondato sul mero richiamo alla disciplina dettata dal nuovo piano regolatore adottato e non ancora approvato: infatti, la legittimità della concessione deve essere verificata assumendo come parametro di riferimento la normativa urbanistica il cui iter procedurale si sia completato con la prescritta approvazione regionale» (C. Stato, sez. V, 17 febbraio 1999, n. 167, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 510).

—              «È illegittimo l’annullamento d’ufficio di una licenza edilizia per presunto contrasto di quest’ultima con la normativa di piano regolatore semplicemente adottato, ma non ancora perfezionato con la prescritta approvazione» (T.a.r. Calabria, 5 febbraio 1996, n. 161, in Trib. amm. reg., 1996, I, 1592).

—              «È illegittimo il provvedimento di annullamento d’ufficio di una licenza di costruzione qualora l’autorità emanante ponga a fondamento dell’-annullamento stesso le previsioni di uno strumento urbanistico approvato ma non ancora pubblicato, atteso che il piano regolatore acquista efficacia solo dopo l’ultimazione di tutte le pubblicazioni di legge» (T.a.r. Lombardia, sez. Brescia, 5 ottobre 1987, n. 681, in Trib. amm. reg., 1987, I, 3758).

—              «Le ragioni di pubblico interesse consistenti nella compromissione delle prescrizioni di piano regolatore che prevedono una destinazione di zona incompatibile con l’intervento assentito integrano una giustificazione concreta e puntuale (a meno che non si dimostri la sopravvenuta irrealizzabilità, nel momento dell’adozione del provvedimento di annullamento, delle previsioni di piano), idonea a sorreggere l’annullamento d’ufficio di una licenza edilizia» (C. Stato, sez. V, 12 novembre 1992, n. 1290, in Riv. giur. edilizia, 1993, I, 153).

—              «È legittimo il provvedimento comunale di annullamento d’ufficio del permesso di costruire, nel caso in cui l’immobile per il quale la concessione è stata rilasciata non risulti di proprietà esclusiva del richiedente; la verifica del possesso del titolo a costruire costituisce, infatti, un presupposto la cui mancanza impedisce all’amministrazione di procedere oltre nell’esame del progetto, legittimandola anche all’annullamento di un permesso già rilasciato» (C. Stato, sez. V, 7 settembre 2007, n. 4703).

—              «È legittimo l’annullamento di una concessione edilizia fondato sul rilievo che la costruzione autorizzata è di impedimento alla visuale della strada e per violazioni delle prescrizioni sui limiti di altezza dei fabbricati, essendo ravvisabile nella libera visuale della strada e quindi nella sicurezza del traffico, il pubblico interesse alla rimozione e nella suddetta violazione la non conformità del titolo assentito alla legge» (C. Stato, sez. V, 4 aprile 1991, n. 406, in Foro amm., 1991, 1058).

—              «Costituisce motivo di pubblico interesse idoneo a giustificare l’annullamento d’ufficio di una licenza edilizia la necessità del ripristino di parti arbitrariamente distrutte di un edificio monumentale e della salvaguardia di una zona di particolare interesse storico» (C. Stato, sez. II, 21 maggio 1980, n. 923, in Cons. Stato, 1982, I, 399).

—              «Il provvedimento di annullamento d’ufficio di una licenza edilizia è sufficientemente motivato in riferimento all’esigenza di contemperare l’edificazione nel territorio comunale con il soddisfacimento dei fabbisogni di urbanizzazione che essa stessa fa insorgere» (C. Stato, sez. V, 18 novembre 1982, n. 782, in Riv. giur. edilizia, 1983, I, 74).

—              «L’annullamento d’ufficio della licenza edilizia, rilasciata relativamente ad area che il piano regolatore vincola a verde pubblico, è sufficientemente giustificato con la lesione dell’interesse pubblico derivante dalla sottrazione del verde pubblico dell’area stessa» (C. Stato, Ad. plen., 23 marzo 1979, n. 9, in Giust. civ., 1979, II, 241).

—              «L’annullamento in autotutela di una conces-sione edilizia rilasciata in violazione delle distanze minime tra fabbricati non necessita di specifica moti-vazione né dell’espressa comparazione tra l’interesse pubblico all’annullamento e quello del privato alla conservazione dell’atto illegittimo, essendo le norme sulla distanza tra fabbricati inderogabili, con la con-seguenza che l’attività posta in essere dal comune è vincolata» (C. Stato, sez. IV, 26 maggio 2006, n. 3201, in Riv. giur. edilizia, 2006, I, 1332).

La legittimità del permesso di costruire deve essere valutata in base alla normativa vigente al tempo in cui esso è stato rilasciato; il sopravvenire, però, di prescrizioni urbanistiche legittimanti può far venire meno l’interesse pubblico all’annullamento (vedi C. Stato, sez. V, 18 ottobre 1996, n. 1255).

Appare opportuno ribadire che l’esercizio dei poteri di autotutela, in materia urbanistica, è subordinato alla previa verifica della possibilità di rimozione di tutti i vizi formali afferenti alle varie fasi del procedimento di rilascio del permesso di costruire e tra tali vizi deve annoverarsi anche quello consistente nella mancanza di un atto presupposto.

In giurisprudenza:

—              «È illegittimo l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia ritenuta illegittima per difetto di istruttoria (nella specie, per mancata acquisizione del nulla-osta sanitario) se l’adozione del provvedimento non sia preceduta dall’integrazione istruttoria tendente ad acquisire gli atti o elementi mancanti del procedimento la cui incompletezza è imputabile all’amministrazione medesima» (C. Stato, sez. V, 30 marzo 1988, n. 182, in Riv. amm., 1988, 1037).

—              «Prima di annullare una concessione edilizia il sindaco deve verificare se non possa essere rimosso il vizio di legittimità che la inficiava: pertanto, nel caso di illegittimità della concessione per mancanza del nulla-osta dei vigili del fuoco, il sindaco deve verificare se sia possibile sanare il vizio, mediante l’acquisizione tardiva del nulla-osta medesimo; solo nel caso che, integrata l’istruttoria, risultino elementi in contrasto con il provvedimento già formato, il sindaco può dar corso all’annullamento d’ufficio» (C. Stato, sez. V, 8 ottobre 1992, n. 977, in Riv. giur. urbanistica, 1994, 241).

Qualora l’amministrazione abbia annullato un permesso di costruire, deve escludersi che il privato possa, ai sensi dell’art. 700 c.p.c., conseguire l’autorizzazione a proseguire le opere intraprese. Infatti il potere di adottare provvedimenti di urgenza, ex art. 700 c.p.c., sussiste nelle sole materie devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, non in quelle riservate alla cognizione del giudice amministrativo, e l’art. 4 della legge 20-3-1865, n. 2248, all. E, vieta al giudice ordinario di modificare, annullare o sospendere l’atto amministrativo (in tal senso si è espressa la Cassazione civile con sentenza 15-5-1990, n. 4182).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ammette la possibilità di un annullamento parziale, che non investa il provvedimento nella sua interezza, solo quando il progetto sia scindibile in più parti autonome.

—              «L’annullamento parziale di una concessione edilizia, riconosciuta illegittima è ammissibile solo quando l’opera autorizzata sia scindibile in modo tale da poter essere oggetto di più distinti progetti e con-cessioni; la ragione di tale principio è la stessa per cui il comune può respingere o accogliere una domanda di concessione edilizia, ma non modificare il progetto non potendosi imporre al richiedente un’opera diver-sa dal progetto sul quale ha chiesto la concessione (nel caso di specie si tratta dell’altezza eccessiva dell’edificio e non è possibile annullare la concessione limitatamente alla sua sommità per alcuni metri» (C. Stato, sez. V, 11 ottobre 2005, n. 5495).

—              «Posto che l’annullamento parziale di un atto amministrativo è ammissibile solo quando nell’ambito del provvedimento sono distinguibili autonome statuizioni, riferite ad oggetti diversi, nel caso di una concessione edilizia relativa ad un fabbricato unico composto da più vani, l’annullamento non può riguardare l’edificio nella sua interezza, fermo restando il potere dell’amministrazione di valutare, eventualmente, nuove istanze presentate dal soggetto interessato» (C. Stato, sez. V, 31 dicembre 1998, n. 1980, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 569).

—              «Non è configurabile, in sede di autotutela, un annullamento parziale delle concessioni edilizie, trattandosi di provvedimenti non frazionabili, tenuto conto che l’annullamento d’ufficio esclude qualsiasi valutazione di carattere discrezionale sulle possibilità tecniche di modificazione del progetto di costruzione» (C. Stato, sez. IV, 5 febbraio 1998, n. 198, in Urbanistica e appalti, 1998, 1008).

—              «L’annullamento parziale di una concessione di costruzione è possibile solo quando il progetto sia scindibile in più parti autonome, ciascuna di per sé idonea a formare oggetto di una domanda di concessione, giacché al di fuori di questo caso il detto annullamento parziale si risolverebbe in una non consentita modifica d’ufficio del progetto» (T.a.r. Lombardia, sez. Brescia, 8 luglio 1996, n. 773, in Trib. amm. reg., 1996, I, 3135).

Deve considerarsi illegittimo, invece, il provvedimento con il quale il Comune dispone la sospensione dell’efficacia di un permesso di costruire precedentemente rilasciato; tale misura risulta infatti atipica nel quadro di quelle previste dal vigente sistema urbanistico-edilizio, il quale prevede soltanto il potere di annullamento del titolo ad edificandum, in presenza di determinati presupposti (C. Stato, sez. V, 16 ottobre 2006, n. 6134, in Giur. it., 2007, 753).

Annullamento ad opera della Regione

Anche alle Regioni è riconosciuto il potere di annullamento di permessi di costruire illegittimi, poiché rilasciati in violazione di strumenti urbanistici, del regolamento edilizio o di precetti legislativi.

L’esercizio di tale potere (ai sensi dell’art. 27 legge n. 1150/1942, sostituito dall’art. 7 legge n. 765/1967), in origine riservato allo Stato, è stato trasferito alle Regioni, ex artt. 7 della legge 22-10-1971, n. 865 ed 1 del D.P.R. 15-1-1972, n. 8.

Attualmente l’istituto è disciplinato dall’art. 39 del T.U. n. 380/2001, a norma del quale «possono» essere annullati dalla Regione «le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione».

Il nuovo testo legislativo conferma, dunque, il prevalente orientamento giurisprudenziale (formatosi nella vigenza della precedente disciplina) secondo cui il potere di annullamento regionale — che non è doveroso, ma assolutamente discrezionale — può essere esercitato anche nei casi di violazione di disposizioni poste da fonti primarie e non solo dalle norme di pianificazione e regolamentari del Comune (vedi C. Stato, sez. V, 30 settembre 1980, n. 801).

—              «Il potere di annullamento d’ufficio della concessione edilizia può essere esercitato dalla Regione ai sensi dell’art. 27 L. 17 agosto 1942, n. 1150 non soltanto quando siano state autorizzate dal comune opere in violazione degli strumenti urbanistici, ma anche quando le stesse contrastino con l’accertata esigenza che si procede all’edificazione mediante una fase di pianificazione intermedia, rappresentata da un piano particolareggiato o di lottizzazione» (C. Stato, sez. IV, 22 marzo 1986, n. 177, in Cons. Stato, 1986, I, 287).

Il riferimento alle «deliberazioni» comunali conferma, inoltre, che il potere medesimo non riguarda soltanto i titolo abilitativi a costruire, bensì è esteso pure a tutti gli strumenti di pianificazione attuativa che si pongano in contrasto con lo strumento generale.

Ai sensi del comma 5bis dell’art. 39 del T.U. n. 380/2001, introdotto dal D.Lgs. n. 301/2002, le disposizioni dello stesso art. 39 «si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’art. 22 comma 3 (per i quali è previsto il ricorso alla denuncia di inizio attività in alternativa al permesso di costruire), non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della scadenza del termine di 30 giorni dalla presentazione della denuncia di inizio attività».

Quanto alla natura giuridica del potere regionale di annullamento, deve rilevarsi che esso:

—              non è riconducibile ad un’attività tipica di controllo di legittimità, poiché il suo esercizio, come si è detto, è assolutamente discrezionale e non si verte in tema di annullamento necessario, vincolato nell’an;

—              neppure può configurarsi come intervento sostitutivo, poiché non si verte in ipotesi in cui il Comune sia rimasto inerte a fronte di un dovere di provvedere (nel paragrafo precedente si è detto che il Consiglio di Stato ha respinto la tesi del carattere dovuto dell’autoannullamento comunale in materia edilizia).

La dottrina prevalente esclude, pertanto, che la Regione svolga una funzione istituzionale di controllo ed operi in posizione di sovraordinazione rispetto al Comune, e l’istituto viene ricondotto alla «concorrente competenza dell’autorità regionale in materia urbanistica, che nella trama organizzatoria della pianificazione comunale vede entrambi gli enti cointeressati e partecipi nella regolamentazione dell’intero territorio comunale» (così testualmente T.a.r. Campania, Napoli, sez. IV, 21 ottobre 1999, n. 2707, in Urbanistica e appalti, 2001, 93. Vedi pure, in tal senso, C. Stato, sez. IV, 27 aprile 2005, n. 1947).

Regione e Comune esercitano funzioni «di tipo collaborativo» finalizzate al perseguimento del medesimo obiettivo di un corretto esercizio della gestione del territorio (Barbieri), «secondo un modello di ripartizione concorrente delle funzioni, che si articola su un piano sostanzialmente paritario» (Marzano Gamba), e la prevalenza della scelta regionale, che presenta carattere di eccezionalità, «è limitata a quei momenti nei quali essa si presenta come inevitabile per la funzionalità del sistema« (Barbieri).

Discorde è la giurisprudenza circa la necessità della sussistenza di un interesse pubblico che giustifichi l’intervento regionale.

Secondo alcune decisioni la Regione può prescindere da qualsiasi valutazione del pubblico interesse diversa dalla mera necessità di ricostruire l’ordine urbanistico violato:

—              «L’esercizio del potere sostitutivo di annullamento regionale delle concessioni di costruzione, previsto dall’art. 27 L. 17 agosto 1942, n. 1150, a differenza dei poteri di autotutela del Comune, non comporta un riesame del precedente operato, ma è finalizzato allo scopo di ricondurre le amministrazioni comunali al rigoroso rispetto della normativa in materia edilizia, onde l’interesse pubblico all’annullamento è in re ipsa» (C. Stato, sez. IV, 16 marzo 1998, n. 443, in Cons. Stato, 1998, I, 355).

—              «L’esercizio del potere di annullamento regionale delle concessioni di costruzione, previsto dall’art. 27, L. 17 agosto 1942, n. 1150, a differenza dei poteri di autotutela del Comune, non comporta un riesame del proprio precedente operato, ma è finalizzato allo scopo di ricondurre le amministrazioni comunali al rigoroso rispetto della normativa in materia edilizia, onde l’interesse pubblico all’annullamento è in esso implicito e non sono richieste valutazioni in ordine al sacrificio del privato, all’affidamento o all’opportunità, essendo il detto interesse pubblico di carattere indisponibile» (T.a.r. Piemonte, sez. I, 5 giugno 1996, n. 448, in Giornale dir. amm., 1997, 259).

Altro orientamento, invece, ritiene che il provvedimento regionale di annullamento debba essere puntualmente motivato da specifiche ragioni di pubblico interesse (attuale e concreto) che lo giustifichino, in relazione a tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti:

—              «La deliberazione, con cui una Giunta regionale annulla per illegittimità una concessione edilizia rilasciata da un Comune, dev’essere puntualmente motivata con le specifiche ragioni di pubblico interesse, che non s’esauriscono nella mera esigenza di ripristinare la legalità violata, ma che devono dar conto dei caratteri di attualità e concretezza dell’interesse medesimo, in relazione a tutti gli altri interessi pubblici e privati coinvolti nell’annullamento (nella specie, la Regione ha erroneamente reputato sussistere i predetti presupposti dell’autotutela nella mera interruzione dei lavori edilizi, a causa del sequestro disposto dall’autorità giudiziaria ordinaria, in un momento in cui ancora non potevano dirsi ultimati)» (C. Stato, sez. V, 20 agosto 1996, n. 926, in Foro amm., 1996, 2302).

Il Consiglio di Stato, inoltre, si è pronunciato nel senso che:

—              «Il potere di annullamento regionale ai sensi dell’art. 27 L. 17 agosto 1942, n. 1150, non può essere esercitato in caso di vizi meramente procedurali che, se emendabili, non sono idonei a radicare un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento» (C. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2004, n. 74, in Cons. Stato, 2004, I, 19).

Quanto all’organo competente ad emettere il provvedimento regionale di annullamento, il Consiglio di Stato lo aveva identificato nel Presidente della Giunta regionale, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 3 del D.Lgs. n. 29/1993 (C. Stato, sez. IV, 22 aprile 1997, n. 660, in Riv. giur. edilizia, 1997, I, 744).

In senso contrario si era espresso, invece, il T.a.r. Campania (Napoli, sez. IV, n. 2707/1999) anche sul presupposto che l’annullamento previsto dal modificato art. 27 della legge n. 1150/1942 aveva ormai ad oggetto non più provvedimenti del Sindaco, bensì dirigenziali.

Lo schema di testo unico sottoposto al parere del Consiglio di Stato prevedeva testualmente la necessità di un «decreto del Presidente della Giunta regionale», ma il Consiglio di Stato ebbe a rilevare, in proposito, che «la competenza del Presidente della Giunta regionale, a disporre l’annullamento di ufficio della concessione, non si armonizza con il principio di divisione tra sfera politica e amministrazione, e che pertanto il relativo potere deve ormai intendersi trasferito ai dirigenti». Nella stesura definitiva del T.U. n. 380/2001 è scomparso, conseguentemente, il riferimento all’organo politico e viene previsto soltanto che l’annullamento è operato «dalla Regione».

Deve ritenersi, pertanto, che la competenza ad emettere l’atto regionale di annullamento spetti ormai ai dirigenti, secondo i principi generali.

Il procedimento di annullamento (qualora manchi una normativa regionale che regoli diversamente la materia) si svolge attraverso le seguenti fasi principali:

—        accertamento (di ufficio o su denunzia) della violazione edilizia;

—        contestazione della violazione al titolare del permesso di costruire, al proprietario della costruzione, al progettista ed all’amministrazione comunale, con invito a presentare le proprie controdeduzioni entro un termine fissato allo scopo;

—        presentazione delle controdeduzioni da parte dei destinatari delle contestazioni;

—        eventuale acquisizione di pareri che la Regione ritenga opportuno promuovere;

—        emissione del decreto di annullamento entro il termine perentorio di 18 mesi dall’accertamento della violazione (decadenza), e comunque non oltre dieci anni dall’emanazione dell’atto illegittimo (prescrizione);

—        provvedimento di demolizione da emettere entro il termine di 6 mesi dalla data del decreto di annullamento.

Il decreto di annullamento del Presidente della Giunta Regionale raggiunge l’effetto della caducazione ex tunc del permesso di costruire, senza bisogno di ulteriori interventi dell’amministrazione comunale. Qualora invece la Regione, anziché seguire il procedimento previsto dall’art. 39 del T.U. n. 380/2001, inviti il Comune ad annullare i permessi di costruire ritenuti illegittimi, l’annullamento su sollecitazione della Giunta regionale resta pur sempre manifestazione discrezionale ed autonoma del potere di autotutela del Comune, ed in quanto tale non è soggetto alle prescrizioni ed ai limiti dell’annullamento regionale.

Nel corso del procedimento di annullamento la Regione può altresì ordinare la sospensione dei lavori, con provvedimento da notificare al titolare del permesso di costruire, al proprietario, al progettista e da comunicare all’amministrazione comunale.

Tale provvedimento cessa di avere efficacia (e non può essere rinnovato) qualora non intervenga il decreto di annullamento entro 6 mesi dalla sua notificazione.

Il decreto di annullamento ed il provvedimento cautelare di sospensione sono resi pubblici mediante affissione all’albo pretorio del Comune: dall’affissione decorre il termine di 60 giorni per l’impugnazione dell’atto di annullamento innanzi al T.A.R.

Appare utile dare conto dell’orientamento del Consiglio di Stato in ordine alla decorrenza dei termini perentori:

a)- di 18 mesi, per l’emissione del decreto regionale di annullamento:

—              «Il termine per l’annullamento della concessione da parte della giunta regionale, sancito dall’art. 27 L. 17 agosto 1942, n. 1150, come modificato dall’art. 7 L. 6 agosto 1967, n. 765, decorre dal momento in cui la regione viene a conoscenza dell’infrazione e coincide col deposito della relazione del funzionario che ha effettuato gli accertamenti tecnici» (C. Stato, sez. V, 29 ottobre 1992, n. 1082, in Cons. Stato, 1992, I, 1341).

—              «Per “accertamento delle violazioni”, dal quale decorre il termine per l’esercizio del potere di annullamento regionale della concessione di costruzione illegittima, deve ritenersi non solo la presa di cognizione dei necessari elementi di fatto, ma anche lo svolgimento, sia pure sommario, dell’esame ragionato dei medesimi e delle pertinenti valutazioni tecnico-giuridiche» (C. Stato, sez. IV, 20 febbraio 1998, n. 315, in Foro it., 1998, III, 222 e sez. V, 27 febbraio 1990, n. 203, in Cons. Stato, 1990, I, 251).

—              «Ai sensi dell’art. 27, 3° comma, L. 17 agosto 1942, n. 1150, il termine iniziale per l’emanazione del provvedimento di annullamento d’ufficio della licenza edilizia coincide con il momento in cui l’autorità amministrativa ha compiuto la valutazione degli elementi acquisiti, e non con uno dei momenti dell’attività istruttoria necessaria all’acquisizione degli elementi di valutazione delle infrazioni; pertanto, nell’ipotesi di annullamento regionale, il termine iniziale decorre dal momento in cui la commissione regionale tecnico-amministrativa abbia rassegnato per la prima volta le proprie conclusioni, ponendo l’organo amministrativo competente (la giunta regionale) in grado di adottare le proprie decisioni» (C. Stato, sez. IV, 22 marzo 1986, n. 188, in Cons. Stato, 1986, I, 298).

—              «Il termine di 18 mesi previsto dall’art. 27, 4° comma, L. 17 agosto 1942, n. 1150 (come modificato dall’art. 7 L. 6 agosto 1967, n. 765), per l’annullamento delle licenze di costruzione illegittime da parte della Regione, è relativo all’adozione (cioè alla sottoscrizione) del decreto di annullamento, non anche alla sua comunicazione alle parti interessate, che può intervenire anche in epoca successiva» (C. Stato, sez. IV, 20 maggio 1980, n. 565, in Cons. Stato, 1980, I, 678);

b)- di 10 anni, quale termine massimo di prescrizione:

—              «In base alla normativa vigente (art. 27, 1° comma, L. 17 agosto 1942, n. 1150, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 6 agosto 1967, n. 765 ed 1, D.P.R. 17 gennaio 1972, n. 8), il dies a quo per il calcolo del termine perentorio di dieci anni entro il quale la Regione può annullare le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano opere non conformi agli strumenti urbanistici vigenti, decorre dalla data di rilascio della concessione edilizia, indipendentemente dalla data di definizione dell’eventuale contenzioso instaurato dagli interessati.

Il termine decennale entro il quale la Regione può annullare le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano opere non conformi agli strumenti urbanistici vigenti, ai sensi degli artt. 27, 1° comma, L. 17 agosto 1942, n. 1150, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 6 agosto 1967, n. 765 e 1 D.P.R. 15 gennaio 1972, n. 8, non è soggetto a interruzione o sospensione alcuna, attesa la sua natura di termine perentorio; pertanto, legittimamente la Regione non dà corso ulteriore al procedimento di annullamento una volta intervenuta la causa preclusiva della scadenza del termine» (C. Stato, sez. V, 12 settembre 1990, n. 661, in Cons. Stato, 1990, I, 1075).

Annullamento governativo

In applicazione dell’art. 2, 3° comma – lett. p), della legge 23-8-1988, n. 400, spetta al Governo il potere generale di annullamento degli atti amministrativi illegittimi degli enti locali, ai sensi dell’art. 138 del D.Lgs. 18-8-2000, n. 267 (T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).

Tale annullamento rientra fra gli atti di alta amministrazione, nei quali si manifesta la unitarietà dell’ordinamento amministrativo statale: è sempre discrezionale ed a motivazione obbligatoria e viene adottato — di ufficio o su denunzia — con decreto del Capo dello Stato, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’interno e sentito il parere del Consiglio di Stato.

Il relativo potere, tuttavia, proprio perché inerente all’alta amministrazione, può essere esercitato solo eccezionalmente e per ragioni di particolare gravità, «a tutela dell’unità dell’ordinamento».

Diritto-Urbanistico

note

Autore immagine: 123rf com

Per avere il pdf inserisci qui la tua email. Se non sei già iscritto, riceverai la nostra newsletter:

Informativa sulla privacy
DOWNLOAD

ARTICOLI CORRELATI

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema. Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 



NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI