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Abuso edilizio: cos’è la sanatoria e come funziona

18 dicembre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 18 dicembre 2015



La licenza edilizia in sanatoria prima della legge n. 10/1977, concessione edilizia e sanatoria.

La sanatoria, in diritto amministrativo, è stata definita «quel fenomeno giuridico per cui un fatto o uno stato di cose contrario alla legge viene a perdere il proprio carattere di illegalità» (GASPARRI).

Gli effetti sananti possono riferirsi:

– ad un atto illegittimo, del quale vengono rimossi i vizi al fine di renderlo valido ed efficace;

– ad un’attività illecita (in quanto compiuta senza la necessaria autorizzazione) della quale viene rimosso il carattere di antigiuridicità.

Ed in materia edilizia il problema inerisce proprio alla legittimazione di attività materiali abusive.

Appare opportuno rilevare, in proposito, che:

a) la sanatoria degli atti amministrativi:

– presuppone un illegittimo comportamento della P.A.;

– promana dalla stessa autorità che ha emanato l’atto o da altra autorità che comunque fa parte della stessa P.A.;

– ha efficacia retroattiva e stabilizza gli effetti dell’atto sanato fin dalla sua emanazione (ex tunc);

b) la sanatoria edilizia, invece:

– presuppone un’attività materiale posta in essere senza la necessaria autorizzazione o in difformità da essa;

– promana da un’autorità amministrativa per un’attività materiale illegittimamente compiuta da un soggetto (normalmente) estraneo alla stessa P.A.;

– non ha efficacia retroattiva ed elide il carattere di antigiuridicità soltanto ex nunc.

La licenza edilizia in sanatoria prima della legge n. 10/1977

Nel regime normativo anteriore alla legge n. 10/1977, giurisprudenza e dottrina ritenevano generalmente possibile il rilascio di licenza in sanatoria per le opere (sorte o senza licenza edilizia o in totale difformità da questa) non contrastanti con lo strumento urbanistico vigente al momento del provvedimento sindacale sanante.

In tali ipotesi — secondo l’orientamento del Consiglio di Stato — la cd. «licenza in sanatoria» eliminava ex nunc l’illegittimità del comportamento abusivo, con la conseguenza dell’impossibilità per il Comune — dopo la sanatoria — di iniziare o anche proseguire procedimenti di carattere sanzionatorio riferiti all’immobile interessato.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (con sentenza n. 5 del 17-5-1974) così testualmente si espresse in proposito: «L’esistenza di una costruzione eseguita senza licenza edilizia, in violazione della legge 17 agosto 1942, n. 1150, non preclude la possibilità di sanatoria, purché venga presentata domanda e non sussista contrasto con le prescrizioni e le normative urbanistiche vigenti al momento del provvedimento in sanatoria; pertanto, va escluso che il Comune possa pretendere il pagamento della sanzione pecuniaria, quando sia venuto meno il carattere abusivo della costruzione, per il sopravvenire di licenza in sanatoria».

L’esercizio del potere di rilasciare la licenza in sanatoria veniva ritenuto «alternativo, in una valutazione essenzialmente discrezionale del pubblico interesse, con l’esercizio del potere di ordinare la demolizione»; ma l’amministrazione aveva l’obbligo di valutare la possibilità del rilascio, pronunziandosi sulle istanze presentate dagli interessati in tal senso (così Cons. Stato, sez. V, 26-9-1969, n. 987).

L’autorizzazione a costruire in sanatoria doveva essere concessa dal Sindaco, previo parere della Commissione edilizia, e non era subordinata ad alcun pagamento, in quanto la legge non lo prevedeva.

Essa lasciava salvi i diritti dei terzi e non escludeva l’applicazione delle sanzioni penali.

Anche la dottrina, come si è detto, era prevalentemente orientata nel senso della legittimità della licenza in sanatoria, per il principio della conservazione dei valori economici, escludendola, però, nelle ipotesi di difformità dai piani urbanistici pur se di lieve entità (così IANNELLI, DI LORENZO e FERRERO).

Concessione edilizia e sanatoria

L’entrata in vigore della legge n. 10/1977 rimise in discussione il problema della possibilità di rilascio di provvedimenti concessori in sanatoria, essendo state ravvisate preclusioni derivanti dagli specifici connotati propri della concessione edilizia e dalla sistematica generale della legge medesima.

A) La tesi dell’incompatibilità della sanatoria con la natura della concessione edilizia

CUTRERA, pronunziandosi per l’impossibilità di sanare preesistenti situazioni illegittime, rilevava testualmente che «la concessione a edificare è incompatibile con gli effetti della sanatoria, giacché essa comporta il trasferimento, necessariamente ex nunc, in capo al concessionario della facoltà di costruire. La concessione, infatti, riguarda per sua natura la disponibilità di un diritto nuovo che non preesiste».

In proposito, però, si deve ricordare (per come già si è evidenziato) che la concessione prevista dalla legge n. 10/1977 non corrisponde ai canoni individuati dalla dottrina amministrativa con riferimento alla concessione in generale, e che la Corte Costituzionale ha affermato — al contrario — l’inerenza alla proprietà dello «jus aedificandi», specificando che la concessione ad edificare non è attributiva di diritti nuovi ma presuppone facoltà preesistenti ed adempie l’identica funzione dell’antica licenza edilizia.

B) La tesi della mancata previsione espressa

Altra obiezione alla possibilità di rilascio di concessione in sanatoria si basava sulla circostanza che la legge n. 10/1977 non prevedeva espressamente tale potere.

Anche anteriormente a tale legge, però, non vi era alcuna norma espressa che attribuisse all’autorità comunale il potere di autorizzare costruzioni abusive in sanatoria, eppure la giurisprudenza e la dottrina avevano concordemente ritenuto possibile il rilascio di licenza «ex post».

C) La tesi della incompatibilità con la obbligatorietà del meccanismo sanzionatorio

PREDIERI e TAMBORRINO escludevano la possibilità del rilascio di una concessione in sanatoria sul presupposto della obbligatorietà del meccanismo sanzionatorio, rilevando che non poteva «sanarsi» ciò che andava necessariamente demolito o acquisito al patrimonio indisponibile del Comune.

A tale obiezione, però, veniva ribadito che, al contrario, la concessione «ex post» — eliminando l’abusività dell’opera e presupponendo la positiva verifica della conformità di quest’ultima alle norme ed alla disciplina urbanistica vigenti — escludeva in radice la ragione e la possibilità stessa dell’applicazione della misura sanzionatoria, qualora non fosse già intervenuta.

Altro argomento utilizzato da PREDIERI si ricollegava alla previsione dell’art. 15, 12° comma, della legge n. 10/1977, che escludeva espressamente l’applicazione delle sanzioni amministrative nell’ipotesi della realizzazione di varianti che non fossero «in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti», non modificassero «la sagoma, le superfici utili e la destinazione d’uso delle costruzioni» e venissero approvate prima del rilascio del certificato di abitabilità.

La legge n. 10/1977 — avendo circoscritto a tali specifiche e tassative fattispecie la possibilità di approvazione delle cd. «varianti abusive» — avrebbe escluso, al di fuori delle stesse, l’ammissibilità di ulteriori e diversi atti di sanatoria di costruzioni eseguite in assenza o difformità della concessione.

A tale rilievo, però, si rispondeva che la variante abusiva costituiva l’unica ipotesi di costruzione parzialmente difforme dalla concessione in cui — per la particolare modestia delle difformità — non trovava applicazione il meccanismo sanzionatorio, senza che ciò comportasse la necessità di assoggettare a concessione «ex post» la parte difforme.

D) La tesi della sanatoria quale fenomeno eccezionale

Anche MOSCARINI riteneva sicuramente abrogata la possibilità di una sanatoria per le costruzioni realizzate senza concessione edilizia ovvero in totale difformità da questa, facendo discendere tale conclusione dal fatto che la legge n. 10/1977 aveva escluso ogni valutazione discrezionale circa l’opportunità o meno della demolizione.

L’Autore, pertanto, relegava la figura della sanatoria al rango di fenomeno eccezionale, limitato alle sole ipotesi tassative di:

—              costruzione eseguita in base a concessione edilizia successivamente annullata poiché riconosciuta illegittima;

—              opere parzialmente difformi dalla concessione, la cui demolizione non fosse possibile senza pregiudizio della parte conforme;

—              opere caratterizzate soltanto da difformità lievissime rispetto alla concessione.

L’orientamento prevalente, tuttavia, era nel senso che, pur dopo l’entrata in vigore della legge n. 10/1977, dovesse configurarsi quel potere generale di sanatoria (per le opere sostanzialmente conformi alla legge ed agli strumenti urbanistici) che, in precedenza, dottrina e giurisprudenza avevano pacificamente riconosciuto benché mancasse una espressa previsione normativa.

Tale opinione veniva espressa, tra gli altri, da CACCIN, D’ANGELO, FOLLIERI, GALATRO, IANNELLI e PIFFERI.

LA ROCCA ribadiva che la sanatoria delle costruzioni abusive doveva ritenersi ammessa, nel nuovo regime dei suoli, tutte le volte in cui l’opera realizzata in assenza o in difformità della concessione fosse conforme alla normativa e agli strumenti urbanistici vigenti, tutte le volte cioè in cui non vi fosse «violazione di un interesse generale posto a tutela dell’uso del territorio».

L’Autore richiamava, in proposito, il principio della conservazione dei valori giuridici ed economici; evidenziava l’insussistenza di norme o principî ostativi (laddove sussistessero le condizioni ed i presupposti per la sanatoria e vi fossero le garanzie per l’ordine giuridico e per l’assetto urbanistico); ricordava che i poteri attribuiti al Sindaco in materia edilizia non avevano carattere afflittivo o punitivo, essendo rivolti, invece, a tutelare l’osservanza delle disposizioni di legge, «nell’interesse generale che consiste nella conservazione dell’assetto del territorio e non nel ripristino fine a se stesso della legalità violata».

Nella giurisprudenza dei T.A.R. si ebbero, inizialmente, decisioni contrastanti, ma il Consiglio di Stato si allineò all’orientamento dottrinario prevalente.

La sanatoria «per accertamento di conformità»

L’art. 13 della legge 28-2-1985, n. 47 è la prima disposizione legislativa che ha previsto espressamente e disciplinato la possibilità di sanare opere realizzate in assenza o in difformità dal titolo formale richiesto per la loro esecuzione.

Tale possibilità era stata prevista per le opere eseguite:

—              in assenza di concessione, ovvero in caso di variazioni essenziali e di difformità totale o parziale;

—              in assenza dell’autorizzazione prescritta.

Il testo normativo non faceva cenno alle ipotesi di semplice «difformità dall’autorizzazione», che pure venivano assoggettate (dall’art. 10, 1° comma, della legge n. 47) alla medesima sanzione pecuniaria prevista per la mancanza del titolo.

Anche ad esse, comunque, è stata ritenuta estesa la previsione legittimante, poiché un’interpretazione restrittiva connessa alla lettera della norma, oltre che irrazionale, avrebbe sollevato fondati problemi di costituzionalità, implicando un’ingiustificata disparità di trattamento per illeciti analoghi e sottoposti ad una sanzione comune.

L’istituto della «sanatoria per accertamento di conformità», previsto dall’art. 13 della legge n. 47/1985, è stato introdotto con l’intento di consentire la sanatoria degli abusi mera-mente formali, vale a dire delle costruzioni per le quali, sussistendo ogni altro requisito di legge e rego-lamento, manchi solo il titolo rappresentativo dell’as-senso dell’amministrazione. Il rilascio della conces-sione edilizia in esito ad accertamento di conformità, pertanto, attribuisce al responsabile dell’abuso una situazione giuridica del tutto equiparabile a quella del titolare di un’ordinaria concessione edilizia, con la conseguenza che non può avere a presupposto se non il fatto che la fattispecie alla quale si riferisce sia risultata conforme, sono ogni altro aspetto, soggetti-vo ed oggettivo, alla normativa urbanistica comples-sivamente vigente.

La possibilità di un accertamento di conformità con effetto sanante, per le ipotesi di assenza del permesso di costruire e difformità totale e parziale (essendo stata abrogata l’autorizzazione quale titolo abilitante all’attività edilizia) è attualmente prevista e disciplinata dall’art. 36 del T.U. n. 380/2001.

La norma fa riferimento anche alle opere eseguite «in assenza della DIA nelle ipotesi di cui all’art. 22, comma 3»: trattasi di quegli interventi eseguibili, alternativamente ed a scelta dell’interessato, con permesso di costruire o DIA, che comunque si configurano, ai fini sanzionatori, come interventi eseguiti in assenza di permesso.

È caduto invece (rispetto all’art. 13 della legge n. 47/1985) il riferimento espresso alle «variazioni essenziali», ma sarebbe assolutamente illogico dedurre da tale mancata previsione un’intenzione del legislatore di non consentire per esse l’accertamento di conformità.

L’accertamento di conformità è stato altresì esteso agli interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla denuncia di inizio dell’attività e le relative disposizioni sono poste dall’art. 37, 4° comma, del T.U. n. 380/2001.

Le disposizioni normative riferite all’accertamento di conformità con efficacia sanante — in quanto derogatorie al principio per il quale i lavori realizzati sine titulo devono essere sottoposti alle prescritte misure ripristinatorie e sanzionatorie — non sono suscettibili di applicazione analogica né di interpretazione estensiva (C. Stato, sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4838).

Legittimati a richiedere l’accertamento di conformità sono:

—        il responsabile dell’abuso;

—        l’attuale proprietario dell’immobile (con previsione aggiunta dall’art. 36 del T.U.).

Il termine finale per proporre l’istanza di sanatoria è così fissato:

—        per le opere nuove eseguite in assenza del permesso di costruire, o in totale difformità, o con variazioni essenziali: 90 giorni dalla notifica del provvedimento con cui l’amministrazione, previo accertamento dell’abuso, ingiunge la demolizione dell’opera abusiva (art. 31, comma 3, del T.U.);

—        per le opere di ristrutturazione edilizia eseguite in assenza o in totale difformità del permesso di costruire: il termine fissato nell’ordinanza con cui viene ingiunta la demolizione o rimozione dell’opera abusiva (art. 33, comma 1, del T.U.);

—        per le opere eseguite in parziale difformità: il termine fissato nell’ordinanza che ingiunge la demolizione delle opere abusive (art. 34, comma 1, del T.U.).

Qualora, però, il ripristino dello stato dei luoghi non risulti possibile (in seguito a motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale), la sanatoria potrà essere richiesta fino a quando non venga irrogata la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 34, 2° comma, del T.U. n. 380/2001.

I termini anzidetti sono stati considerati perentori dalla giurisprudenza prevalente (vedi T.a.r. Puglia, Bari, sez. II, 15 dicembre 1994, n. 1525; T.a.r. Sicilia, Catania, 29 giugno 1994, n. 1381; T.a.r. Umbria, 21 luglio 1993, n. 290).

Più ragionevole (al fine di evitare la demolizione di un’opera solo formalmente illegittima) sembra, però, l’orientamento espresso dal T.a.r. Puglia, Bari, sez. II, 20 marzo 1991, n. 81, secondo il quale si tratterebbe di termini aventi funzione soltanto sollecitatoria, «in quanto l’unico limite sostanziale alla facoltà attribuita al privato è costituito dall’avvenuta definizione del procedimento sanzionatorio, con l’intervenuta irreversibilità degli effetti prodotti dal provvedimento repressivo».

In ogni caso, comunque, se una sanzione amministrativa è stata irrogata (l’ingiunzione a demolire non ha carattere effettivamente sanzionatorio), la richiesta resta preclusa anche qualora non siano ancora trascorsi i termini dianzi indicati.

Non è prevista possibilità di sanatoria per le lottizzazioni abusive.

 Presupposti e condizioni dell’accertamento sanante

Per il rilascio del permesso in sanatoria previsto dall’art. 36 del T.U. n. 380/2001 è espressamente richiesto, quale presupposto, che l’opera abusiva sia «conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento sia al momento della presentazione della domanda».

L’art. 13 della legge n. 47/1985 richiedeva che l’opera abusiva fosse «conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati, sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda».

Secondo un’interpretazione dottrinaria (GASPARINI CASARI), il legislatore, utilizzando le diverse espressioni di «conformità» e «non contrasto», aveva inteso evidenziare che l’opera abusiva doveva presentare un maggiore grado di aderenza alle prescrizioni urbanistiche vigenti rispetto a quelle soltanto adottate.

Nei confronti delle prime, pertanto, la conformità doveva estendersi anche alle norme di dettaglio ed ai particolari più minuti della costruzione; maggiore elasticità di valutazione poteva aversi, invece, in relazione agli strumenti solo adottati.

Nel testo normativo dell’art. 36 del T.U. n. 380/2001 è scomparso, pertanto, il parametro di valutazione della sanabilità dell’opera costituito dal «non-contrasto con gli strumenti urbanistici adottati e non ancora approvati». Il riferimento alla sola «disciplina urbanistica vigente» sembra doversi interpretare nel senso della non valutabilità degli strumenti urbanistici in itinere.

Va ricordato, però, che, a seguito dell’adozione di un nuovo strumento urbanistico, si applicano le misure di salvaguardia di cui all’art. 12, comma 3, del T.U. n. 380/2001.

Riteniamo non condivisibile, in proposito — stante la brevità dei termini previsti per la formazione del silenzio-rifiuto — la tesi secondo la quale l’amministrazione dovrebbe sospendere, per la durata delle misure di salvaguardia, ogni determinazione in ordine alla richiesta di accertamento di conformità che si ponga in contrasto con il piano adottato.

Più razionale sembra affermare che la necessità di applicare al caso concreto la salvaguardia integri la non conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica vigente, sicché la richiesta debba essere respinta.

La verifica di conformità deve estendersi, ad evidenza, anche ai regolamenti edilizi e il provvedimento sanante non potrà essere rilasciato per le opere eseguite in difformità dalle prescrizioni in essi contenute.

L’intervento da consentire dovrà essere poi ricompreso nel programma pluriennale in corso di attuazione al momento del rilascio del provvedimento sanante. Tale condizione non è (ovviamente) richiesta per i Comuni esonerati dal programma pluriennale di attuazione e nelle ipotesi di interventi edilizi ammissibili anche al di fuori del programma medesimo.

Nell’ipotesi in cui lo strumento urbanistico generale vigente sottoponga l’edificabilità dell’area in cui sorge l’opera abusiva da sanare alla condizione della preventiva approvazione di uno strumento urbanistico attuativo, è stato affermato — in giurisprudenza (vedi C. Stato, sez. V, 1 settembre 1986, n. 417; nonché T.a.r. Liguria, 13 febbraio 1992, n. 64 e T.a.r. Campania, Salerno, 24 febbraio 1988, n. 69) — la necessità di valutare l’esistenza, nel caso concreto, dei presupposti per l’edificabilità diretta del lotto (presenza di adeguate e sufficienti opere di urbanizzazione, eventuale condizione di interclusione, inidoneità del manufatto ad incidere sulla configurazione del comparto).

Deve ritenersi, infine, che, in assenza di disciplina urbanistica al momento della realizzazione dell’opera ovvero a quello della presentazione della domanda (ad esempio: sussistenza di un vincolo urbanistico decaduto per il decorso del quinquennio), l’accertamento di conformità dovrà essere effettuato dall’amministrazione con riferimento alle prescrizioni di cui all’art. 9 del T.U. n. 380/2001 (e già dall’art. 4, ult. comma, della legge n. 10/1977).

L’art. 36 del T.U. n. 380/2001, come si è detto, riferisce temporalmente la necessaria conformità dell’opera alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento in cui essa è stata realizzata sia a quello «della presentazione della domanda» di sanatoria.

Tenuto conto, pertanto, di quest’ultima specificazione, si è affermato in dottrina (Giuffré, Mengoli) che la domanda deve essere egualmente accolta qualora soltanto dopo la sua presentazione sopravvengano nuove norme ovvero mutamenti degli strumenti urbanistici che renderebbero l’abuso insanabile. Ciò costituirebbe una deroga, per sua natura eccezionale, al principio generale secondo il quale la legittimità del titolo abilitativo va verificata al momento del suo rilascio e non al momento della presentazione della domanda.

Tali conclusioni, però, non sono condivisibili, tenuto conto della «ratio» stessa della norma (finalizzata a legittimare l’edificazione sostanzialmente conforme alla pianificazione vigente) e della mancanza di una qualsiasi giustificazione logica dell’eccezione prospettata. Esse, inoltre, non trovano piena adesione nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (C. Stato: sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4838; sez. V, 29 maggio 2006, n. 3236, in Vita not., 2006, 750).

Diritto-Urbanistico

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