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Sanatoria: il silenzio-rigetto sulla domanda

19 dicembre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 19 dicembre 2015



Diritto urbanistico: abuso edilizio, accertamento di conformità, permesso di costruire e sanatoria.

Anteriormente alla legge n. 47/1985, l’orientamento prevalente, riconoscendo alla concessione edilizia la natura di atto dovuto, equiparava ad essa la concessione edilizia in sanatoria e perveniva alla medesima conclusione per tale provvedimento, inquadrato nel più ampio potere di vigilanza e di gestione del territorio (FOLLIER, GALIULO, LA ROCCA).

Anche il Consiglio di Stato si era espresso per l’esistenza di un obbligo del Comune di pronunciarsi sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria, previa valutazione obiettiva di tutti gli elementi di fatto e di diritto per la verifica della sanabilità della situazione creatasi con la realizzazione dell’abuso.

Il problema dell’obbligo di provvedere in relazione alla domanda venne risolto dall’art. 13, 2° comma, della legge n. 47/1985, ove veniva espressamente enunciato che, sulla richiesta di concessione in sanatoria, l’amministrazione deve pronunciarsi entro 60 giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta (disposizione riprodotta nell’art. 36, 3° comma, del T.U. n. 380/2001, ove però viene previsto che la richiesta si intende «rifiutata»).

Il Consiglio di Stato ha rilevato che tale termine ha natura decadenziale ed ha ritenuto che non sono configurabili ipotesi di interruzione che valgano ad incidere sul decorso di detto termine per la proposizione della relativa impugnativa, anche come conseguenza delle integrazioni della domanda originaria e richieste da parte dell’amministrazione comunale» (C. Stato, sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4009).

L’anzidetto termine di 60 giorni non coincide, poiché inferiore, con quelli entro cui i Comuni sono tenuti a rilasciare il permesso di costruire nel procedimento ordinario. Tale discrasia era già apparsa illogica, sul presupposto che anche il procedimento di accertamento di conformità deve svolgersi secondo le forme di quello ordinario, per cui alcuni Autori (Giuffré, Mengoli) avevano dedotto l’intervenuta abrogazione implicita del termine inferiore, affermando che la domanda di sanatoria poteva intendersi respinta soltanto allo scadere dei termini previsti in via ordinaria.

La tesi non può condividersi, poiché deve tenersi conto della «specialità» del procedimento attualmente disciplinato dall’art. 36 del T.U. n. 380/2001 (si vedano, in proposito: Cass., sez. III, 30 maggio 1995, in Cons. Stato, 1996, II, 862 e T.a.r. Lazio, sez. II, 3 aprile 1996, n. 634, in Trib. amm. reg. 1996, I, 1727).

Divisa è la giurisprudenza amministrativa circa la configurazione giuridica da attribuire al silenzio della P.A.:

a) alcune pronunzie vi ravvisano un’ipotesi di mero inadempimento dell’obbligo di provvedere in modo espresso gravante sulla P.A. (natura cd. «fattuale») e ne fanno derivare, come conseguenze: la legittimità di provvedimenti tardivi sull’istanza di permesso in sanatoria; la possibilità di impugnare il silenzio stesso anche una volta decorso l’usuale termine di decadenza; l’esclusivo potere del giudice amministrativo di sancire l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi sull’istanza (silenzio inadempimento o silenzio-rifiuto):

—          «L’amministrazione comunale è sempre tenu-ta a provvedere su un’istanza di sanatoria, presentata ai sensi dell’art. 13, L. 28 febbraio 1985, n. 47, e ciò anche se la legge prevede che, scaduti sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza, essa si intenda respinta; pertanto il silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di sanatoria è illegittimo; in tale ipotesi il giudice amministrativo deve limitarsi a dichiarare l’illegittimità del silenzio e ad emanare l’ordine al-l’amministrazione di provvedere (entro i successivi trenta giorni), senza poter estendere l’accertamento alla fondatezza della pretesa del cittadino ad ottenere la sanatoria» (T.a.r. Campania, sez. IV, 4 gennaio 2002, n. 95, in Urba-nistica e appalti, 2002, 1099).

—          «Il silenzio mantenuto dalla p.a. per oltre sessanta giorni sull’istanza di sanatoria presentata ex art. 13 L. n. 47 del 1985, non ha valore provvedimentale tipico, ma va equiparato all’ipotesi di silenzio-rifiuto prevista dall’art. 31 L. 17 agosto 1942, n. 1150, con la conseguenza che, risolvendosi in un fatto di mero inadempimento, non priva l’amministrazione del potere di provvedere» (T.a.r. Lombardia, 30 luglio 1996, n. 1257, in Riv. giur. edilizia, 1996, I, 1017).

—          «Ai sensi dell’art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47, il silenzio mantenuto dall’amministrazione sull’istanza di sanatoria di abusi edilizi deve qualificarsi come silenzio-inadempimento, caratterizzato semplicemente dal mancato rispetto del termine per provvedere da parte dell’amministrazione e dalla corrispondente e contestuale facoltà, in capo al cittadino, di promuovere immediatamente l’azione giurisdizionale al fine di far dichiarare l’illegittimità dell’inerzia, con la conseguenza che l’amministrazione non perde il potere di provvedere in merito all’istanza, né il privato incorre, ove non impugni immediatamente il silenzio, in alcun tipo di preclusione, ben potendo sempre contestare gli atti successivi (compreso l’eventuale diniego espresso) al diniego tacito, senza che questo sia considerato alla stregua di un vero e proprio provvedimento inoppugnabile spettando comunque all’amministrazione di pronunciare la parola definitiva circa l’accoglibilità della domanda di sanatoria.

Dopo la scadenza del termine di cui all’art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47, ed in costanza di giudizio proteso avverso il silenzio della p.a., ben può quest’ultima provvedere espressamente senza attendere l’esito del ricorso giurisdizionale ed il relativo provvedimento del giudice, poiché esigenze di economia processuale impongono che dal contenzioso su un atto fittizio si passi immediatamente, se possibile, alla verifica della legittimità sostanziale del diniego, essendo, d’altra parte, la pronuncia espressa della p.a. il risultato cui tende l’azione proposta contro il silenzio-rifiuto» (T.a.r. Molise, 9 dicembre 1994, n. 327, in Trib. amm. reg., 1995, I, 723).

—          «Presentata istanza di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47, il comportamento silente dell’amministrazione, non comportando alcuna definizione circa il futuro del rapporto sotteso, va equiparato all’ipotesi di silenzio-rifiuto prevista dall’art. 31 L. 17 agosto 1942, n. 1150, come modificato dall’art. 10 L. 6 agosto 1967, n. 765.

Il silenzio tenuto dalla P.A. su un’istanza di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art. 13 L. n. 47 del 1985, non concretizzando un atto implicito di diniego, bensì un mero fatto di inadempimento, abilita l’interessato a proporre impugnazione avverso tale silenzio anche una volta decorso il termine decadenziale di impugnazione di sessanta giorni.

Una volta proposta istanza di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art. 13 L. n. 47 del 1985, decorsi sessanta giorni, il silenzio-rifiuto serbato dalla p.a., risolvendosi in un fatto di mero inadempimento non priva la p.a. del potere edilizio-urbanistico, potere che può, dunque, essere legittimamente esercitato anche una volta formatosi il silenzio-rifiuto» (T.a.r. Lombardia, sez. Brescia, 18 gennaio 1992, n. 7, in Riv. giur. edilizia, 1992, I, 429).

—          «In tema di rilascio in sanatoria della concessione edilizia, l’inutile decorso dei sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza non comporta la consunzione della potestas decidendi in capo all’autorità amministrativa; il provvedimento tardivo è espressione di un autonomo potere di autodeterminazione, non escluso da alcuna previsione normativa» (Cass. pen., sez. III, 11 novembre 1993, in Mass. Cass. pen., 1994, fasc. 3, 50).

—          «È legittima la concessione in sanatoria rilasciata dopo il decorso dei sessanta giorni dalla presentazione della domanda ed il formarsi del silenzio-rifiuto, poiché il decorso del termine non fa venire meno il potere della p.a.» (Cass. pen., sez. III, 20 febbraio 1990, in Riv. giur. edilizia, 1991, I, 1176);

b) l’orientamento giurisprudenziale prevalente, invece, gli attribuisce valore di vero e proprio atto di diniego, distinto dal silenzio inteso come mera inerzia ingiustificata (natura cd. «attizia»), e ne fa derivare come conseguenze: la impossibilità di provvedimenti tardivi, in quanto l’amministrazione consumerebbe il proprio potere in materia attraverso il diniego tacito; l’impossibilità di utilizzare il rito accelerato dell’impugnazione del silenzio-inadempimento di cui all’art. 2 della legge n. 205/2000; l’estensione del giudizio di impugnazione, davanti al giudice amministrativo, alla fondatezza della pretesa all’ottenimento del provvedimento positivo (silenzio-diniego).

Il Consiglio di Stato (sez. IV, 3 febbraio 2006, n. 401, in Riv. giur. edilizia, 2006, I, 578), pur qualificando il silenzio in oggetto come silenzio provvedimentale con contenuto di rigetto e non come silenzio-inadempimento all’obbligo di provvedere, ha riconosciuto la possibilità per l’amministrazione di adottare il provvedimento anche oltre il termine, ponendo così in discussione il principio secondo il quale la previsione della valenza provvedimentale implica la consumazione del potere di decidere legittimamente in capo alla P.A., una volta scaduto lo stesso.

—             «Il silenzio serbato dall’amministrazione sulla domanda di sanatoria ex art. 13, L. 28 febbraio 1985, n. 47, modificato dall’art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, è qualificabile come silenzio provvedimentale con contenuto di rigetto e non come silenzio in adempimento all’obbligo di provvedere, impugnabile ex art. 2, L. 21 luglio 2000, n. 205» (C. Stato, sez. IV: 6 giugno 2008, n. 2691; 14 febbraio 2006, n. 598).

—             «Il silenzio dell’amministrazione su un’istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego; pertanto, si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso, con la differenza che, in quanto tacito, è privo di motivazione e il diniego derivante dal silenzio è quindi impugnabile non per carenza della stessa ma per il suo contenuto di rigetto» (C. Stato, sez. IV, 3 marzo 2006, n. 1037).

—             «Il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso ed è quindi impugnabile per il suo contenuto precettivo» (C. Stato, sez. IV, 3 aprile 2006, n. 1710).

—             «In base all’art. 13, 1° e 2° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, la decorrenza del termine di sessanta giorni dalla presentazione della domanda di concessione o autorizzazione edilizia a sanatoria, senza che il sindaco provveda, comporta la nascita di un provvedimento implicito, a contenuto negativo e con carattere definitivo, come tale direttamente impugnabile senza bisogno di previa diffida» (C. Stato, sez. V, 21 gennaio 1992, n. 69, in Riv. giur. edilizia, 1992, I, 386).

—             «Il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 13 L. 47/85 — poi confluito nell’art. 36 D.P.R. 380/01 — ha natura di silenzio provvedimentale (silenzio rigetto)» (T.a.r. Campania, sez. II, 1 giugno 2011, n. 2951, in Giurisdiz. amm., 2011, II, 964).

—             «Nella particolare fattispecie- di silenzio delineata dall’art. 13 L. n. 47/85 non si ha una ipotesi di rifiuto con conseguente obbligo della p.a. di provvedere, bensì provvedimento tacito di diniego, che deve quindi essere contestato nel merito» (T.a.r. Sicilia, sez. II, Catania, 14 giugno 1991, n. 490, in Giur. amm. sic., 1991, 650).

—             «L’oggetto del ricorso contro il silenzio mantenuto ai sensi dell’art. 13, 2° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47 — che va qualificato come silenzio-diniego per non confonderlo con il silenzio-rifiuto — non è l’accertamento della sussistenza dell’obbligo di provvedere, che porterebbe alla limitata pronuncia giurisdizionale di declaratoria di illegittimità del comportamento omissivo e di sussistenza dell’obbligo di provvedere, bensì investe la fondatezza della pretesa azionata in sede giurisdizionale al fine di ottenere il provvedimento positivo demandato all’amministrazione e da questa denegato in forma tacita» (T.a.r. Marche, 18 dicembre 1992, n. 777, in Trib. amm. reg., 1993, I, 597).

—             «Il silenzio previsto dall’art. 13 della legge n. 47 del 1985, in ordine alle istanze di concessione edilizia in sanatoria, configura non un’ipotesi di silenzio-rifiuto tipizzato, bensì di silenzio-diniego: ne deriva, pertanto, che l’oggetto del giudizio di impugnazione, proposto avverso tale diniego implicito, riguarda la fondatezza della pretesa del ricorrente all’ottenimento del provvedimento positivo domandato all’Amministrazione e da quest’ultima denegato in forma tacita» (T.a.r. Campania, Napoli, sez. I, 30 marzo 1990, n. 265, in Riv. giur. edilizia, 1991, I, 455).

—             «L’art. 13 L. 28 febbraio 1985 n. 47 configura il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria come un provvedimento del sindaco vincolato a due ordini di presupposti, indicati dal 1° comma: l’uno comune ad entrambi gli atti e consistente nella conformità dell’opera agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati al momento della realizzazione ed in quello della richiesta; l’altro singolare per ciascuna fattispecie in cui sia rimasto inosservato l’obbligo della concessione o dell’autorizzazione prescritta dalla legge per l’esecuzione dell’opera; in presenza di tutti gli elementi previsti dalla norma per la completezza della fattispecie, l’amministrazione non ha alcuna discrezionalità, ma è vincolata, nel provvedere al rilascio della richiesta sanatoria e, in assenza di detto adempimento, è previsto che il giudice con la propria decisione non si limiti alla sola e semplice declaratoria dell’obbligo di provvedere, previo annullamento del silenzio per difetto di motivazione bensì incida più radicalmente nell’azione amministrativa, valutandone anche i presupposti della legittimità del diniego» (T.a.r. Lazio, sez. II, 22 aprile 1988, n. 624, in Trib. amm. reg., 1988, I, 1462).

L’amministrazione non può adottare provvedimenti repressivi senza avere prima esaminato e valutato le domande di sanatoria prodotte dagli interessati, mentre la reiezione delle istanze medesime comporta la necessaria attivazione dei procedimenti sanzionatori.

In giurisprudenza:

—             «L’attività sanzionatoria in materia edilizia resta sospesa fino a quando il procedimento di accertamento di conformità ex art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47 non sia esaurito» (C. Stato, sez. V, 23 agosto 2000, n. 4565, in Foro amm., 2000, 2671).

—             «L’ingiunzione di demolizione di un’opera costruita senza concessione edilizia perde del tutto efficacia con la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 L. 28 febbraio 1985 n. 47 e 16 L. reg. Sardegna 11 ottobre 1985, n. 23, essendo tenuta l’amministrazione, nell’ipotesi di rigetto di tale domanda, ad emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, eventualmente demolitorio, con assegnazione in tal caso di un nuovo termine per eseguirlo; pertanto, è illegittima l’acquisizione dell’area disposta dopo il rigetto dell’istanza di sanatoria in base alla inottemperanza alla originaria ingiunzione di demolizione dell’abuso» (T.a.r. Sardegna, 16 settembre 1994, n. 1559, in Trib. amm. reg., 1994, I, 4251).

—             «In presenza di una istanza di parte volta alla regolarizzazione di un abuso edilizio (nella specie ai sensi dell’art. 13 L. n. 47/1985) la P.A., prima di attivare i propri poteri repressivi, deve pronunciarsi preventivamente su tale istanza e ciò per evidenti esigenze garantistiche di tutela della posizione del contravventore e di economia; pertanto, poiché dalla presentazione di istanza di sanatoria deriva la paralisi del potere repressivo complessivamente inteso, è da ritenersi illegittimo l’ordine di demolizione in pendenza di tale istanza» (T.a.r. Campania, sez. III, 23 gennaio 1990, n. 20, in Riv. giur. polizia locale, 1990, 360).

—             «L’amministrazione non può adottare provvedimenti repressivi in materia edilizia senza aver prima esaminato e valutato le domande di sanatoria prodotte dagli interessati, né tale obbligo può essere vanificato ricorrendosi alla mera formazione del silenzio-rigetto ex art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47» (T.a.r. Campania, sez. III, 12 dicembre 1989, n. 345, in Trib. amm. reg., 1990, I, 800).

—             «È accoglibile la domanda di sospensione di una ordinanza di demolizione (sino alla definizione della domanda di sanatoria e comunque per non oltre un anno dalla comunicazione della sospensione ove tale definizione non fosse ancora intervenuta), allorché risulti che l’interessato abbia presentato al Comune una istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985 e che, sull’istanza stessa, il Comune non si sia ancora pronunciato» (Cons. giust. amm. sic., sez. riun., 15 marzo 1994, n. 86/94, in Giur. amm. sic., 1994, 633).

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