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La sanatoria giurisprudenziale

19 dicembre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 19 dicembre 2015



Diritto urbanistico: accertamento di conformità, permesso di costruire e sanatoria.

Accanto all’accertamento di duplice conformità, previsto per la prima volta dall’art. 13 della legge n. 47/1985 ed attualmente dall’art. 36 del T.U. n. 380/2001, la giurisprudenza della V sezione del Consiglio di Stato ha ammesso la possibilità di sanatoria di opere che, benché non conformi alle norme urbanistico-edilizie ed alle previsioni degli strumenti di pianificazione al momento in cui vennero eseguite, lo siano diventate solo successivamente.

—             «La concessione in sanatoria è istituto dedotto dai principi generali attinenti al buon andamento ed all’economia dell’azione amministrativa, e consiste nell’obbligo di rilasciare la concessione quando sia regolarmente richiesta e conforme alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio, anche se l’opera alla quale si riferisce sia già stata realizzata abusivamente; pertanto, tale generale istituto resta fermo anche successivamente alla previsione espressa della concessione in sanatoria di cui all’art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47» (C. Stato, sez. V, 13 febbraio 1993, n. 1031, in Riv. giur. edilizia, 1994, I, 336; 13 febbraio 1995, n. 238, in Riv. giur. urbanistica, 1995, 73).

—             «È consentita la sanatoria degli abusi edilizi ex art. 13, L. 28 febbraio 1985, n. 47, anche quando il manufatto contrasti con la disciplina urbanistica e edilizia vigente all’epoca della sua edificazione, purché esso sia conforme alla normativa urbanistica vigente nel momento in cui l’amministrazione comunale provvede sulla domanda di sanatoria» (C. Stato, sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6498, in Riv. giur. urbanistica, 2004, 38 e in Riv. giur. edilizia, 2004, I, 1392).

—             «Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 13, L. 28 febbraio 1985, n. 47, sono legittime le concessioni in sanatoria relative ad opere originariamente abusive ma conformi agli strumenti urbanistici venuti in essere successivamente, qualora vigenti all’epoca di presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, non essendovi alcuna ragione di ritenere che l’ordinamento imponga di demolire un’opera prima di ottenere la concessione per realizzarla nuovamente»(C. Stato, sez. V: 28 maggio 2004, n. 3431, in Foro amm. – C.d.S., 2004, 1429; 19 aprile 2005, n. 1796, in Foro amm. – C.d.S., 2005, 1141).

In tal senso si rinvengono, altresì, alcune pronunzie dei tribunali amministrativi (T.a.r. Abruzzo, Pescara, 11 maggio 2007, n. 534; T.a.r. Umbria, 16 dicembre 2005, n. 588; T.a.r. Umbria, 29 ottobre 2004, n. 658; T.a.r. Umbria 25 febbraio 2003, n. 153; T.a.r. Lombardia, Brescia, 18 settembre 2002, n. 1176, in Urbanistica e appalti, 2003, 215; T.a.r. Umbria, 8 luglio 2002, n. 505; T.a.r. Umbria, 30 marzo 2000, n. 290; T.a.r. Sicilia, Catania, 3 dicembre 1997, n. 2440).

L’orientamento che riconosce una siffatta possibilità di sanatoria (cd. giurisprudenziale o impropria) si basa sul principale argomento secondo cui non avrebbe senso, e sarebbe improprio sul piano economico e della ragionevolezza, dare corso alla demolizione di un’opera che subito dopo potrebbe essere autorizzata e realizzata nuovamente, identica, in quanto conforme alle previsioni urbanistiche ed edilizia attuali. La demolizione comporterebbe un’inutile distruzione di ricchezza, mentre discende dai princìpi generali attinenti al buon andamento ed all’economia dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione) il principio di conservazione dei valori giuridici ed economico-sociali (carattere implicito del potere di sanatoria).

In tal caso il reato urbanistico non si estingue, poiché non è applicabile l’art. 45 del T.U. n. 380/2001 (difettandone i presupposti), ma il giudice penale non potrà ordinare la demolizione del manufatto originariamente abusivo (così Cass. pen., sez. III: 28 maggio 2008, n. 21208; 10 gennaio 2008, n. 14329; 11 novembre 2005, n. 40969, in Riv. pen., 2006, 1096; 9 febbraio 1998, n. 1492, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 159).

In seguito la IV sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata, invece, in senso contrario alla possibilità di una «sanatoria giurisprudenziale» (C. Stato, sez. IV: 21 dicembre 2012, n. 6657; 2 novembre 2009, n. 6784; 17 settembre 2007, n. 4838; 26 aprile 2006, n. 2306 e ordinanza cautelare 12 dicembre 2006, n. 6474, in Urbanistica e appalti, 2007, 339), sul rilievo che la sanatoria di un abuso edilizio è un provvedimento tipico, che estingue il potere repressivo dell’Amministrazione, sicché il suo ambito di applicazione non può essere che quello specificamente disciplinato dalla normativa: il T.U. n. 380/2001 ha predisposto una disciplina puntuale ed esaustiva della sanatoria in materia edilizia, tale da non ammettere spazi residui che consentano la sopravvivenza della c.d. «sanatoria giurisprudenziale».

Nello stesso senso si sono pure espressi alcuni Tribunali amministrativi (T.a.r. Campania, sez. VIII, 10 settembre 2010, n. 17398; T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, 9 gennaio 2009, n. 5, in Foro amm. – T.a.r., 2009, 259; T.a.r. Campania, Napoli, sez. II, 15 novembre 2007, n. 13260; T.a.r. Toscana, Firenze, sez. III, 15 giugno 2006, n. 2792; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. II, 9 giugno 2006, n. 1352, in Merito, 2006, fasc. 11, 83; T.a.r. Lombardia, sez. Brescia, 23 giugno 2003, n. 870, in Urbanistica e appalti, 2003, 1091; T.a.r. Liguria, sez. I, 14 maggio 2003, n. 630, in Riv. giur. edilizia, 2004, I, 1393; T.a.r. Veneto, sez. II, 20 febbraio 2003, n. 1498, in Giust. amm., 2003, 490; T.a.r. Toscana, Firenze, sez. III, 14 giugno 2002, n. 1245; T.a.r. Piemonte, Torino, 12 giugno 2002, n. 1214; T.a.r. Toscana, Firenze, sez. III, 15 aprile 2002, n. 724; in Foro amm. – T.a.r., 2002, 1271), rilevando anzitutto che, dopo l’entrata in vigore dell’art. 13 della legge n. 47/1985, non potrebbe ritenersi ammissibile la sanatoria di abusi che non siano esclusivamente formali. L’accertamento di conformità in sanatoria è un provvedimento tipico, la cui applicazione non può che essere specificamente disciplinata dalla normativa e ammessa entro i limiti delineati dal legislatore, senza che sia possibile, da parte dell’amministrazione, l’esercizio di un potere che vada oltre detti limiti.

Ragioni di giustizia sostanziale, inoltre, non consentirebbero la possibilità di sanare qualsiasi abuso per il sopraggiungere (fino al termine ultimo di esecuzione della demolizione) di una disciplina urbanistica con la quale non si trovi più in contrasto. In questo modo verrebbero protetti degli interessi privati scaturenti da comportamenti antigiuridici, non meritevoli di tutela, laddove la previsione normativa che impone la «doppia conformità» ha inteso impedire il rischio di eventuali pratiche di salvataggio in sede locale di forme di abusivismo edilizio mediante modifiche a posteriori dello strumento urbanistico e ciò anche per evitare che l’abuso edilizio possa essere in ogni tempo sanato dal sopravvenire di una disciplina urbanistica (magari condizionata) con la quale esso non si trovi in contrasto.

All’abuso deve applicarsi, viceversa, il principio generale «tempus regit actum» ed i princìpi di economia dell’azione amministrativa devono retrocedere dinnanzi al principio di legalità, anch’esso di rango costituzionale.

La tesi contraria alla ammissibilità della «sanatoria giurisprudenziale» appare ormai prevalente anche se va ricordata la motivata opinione dissenziente della VI Sezione del Consiglio di Stato (7 maggio 2009, n. 2835, in Riv. giur. edilizia, 2009, I, 735), che ha recuperato alcune argomentazioni della divergente tesi favorevole, affermando che un intervento edilizio in un primo tempo illegittimamente assentito ben può essere sanato anche a seguito di conformità sopraggiunta, qualora cioè esso sarebbe ormai legittimamente realizzabile perché conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia di nuova introduzione.

Secondo tale decisione, «imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente conforme, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lede parte sostanziale dello stesso interesse pubblico tutelato, poiché per un solo intervento, che sarebbe comunque legittimamente realizzabile, si dovrebbe avere un doppio carico di iniziative industriali-edilizie, con la conseguenza, contrastante con il principio di proporzionalità, di un significativo aumento dell’impatto territoriale ed ambientale».

La situazione, dunque, in mancanza di un auspicabile intervento chiarificatore dell’Adunanza plenaria, suscita ancora incertezze, tenuto anche conto che la possibilità di riconoscere legislativamente la sanatoria in oggetto venne presa espressamente in considerazione in sede di redazione del T.U. n. 380/2001, ma — come è dato leggere nella Relazione illustrativa — si ritenne di non inserire a regime un istituto siffatto «sia perché sul punto la giurisprudenza non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel diritto vivente che avrebbe consentito la modifica del dato testuale), sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente contrario contenute nel parere espresso dalla Camera».

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