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La posizione di garanzia del medico nei confronti del paziente

20 dicembre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 20 dicembre 2015



Responsabilità medica e dell’ente ospedaliero, decreto Balduzzi e onere della prova.

Prima di analizzare la natura (contrattuale o aquiliana) della responsabilità medica, occorre soffermarsi sulla questione, più generale, relativa al ruolo di garante che il medico riveste nei confronti del paziente.

Gli operatori di una struttura sanitaria, medici e paramedici, sono tutti portatori ex lege di una posizione di garanzia nei confronti dei pazienti (espressione dell’obbligo di solidarietà costituzionalmente imposto dagli artt. 2 e 32 Cost.), la cui salute devono tutelare contro qualsiasi pericolo che ne minacci l’integrità .

La posizione di garanzia comporta che il medico è tenuto, ad es., a informarsi sulle patologie esistenti al momento del ricovero o della visita del paziente e sull’esistenza di eventuali condizioni di rischio (allergie, familiarità per determinate patologie ecc.).

Sul piano normativo, l’obbligo di garanzia si fonda sull’art. 40 c.p., secondo cui non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo.

Il fondamento di questa disposizione risiede nei principi solidaristici che impongono (in base agli artt. 2, 32 e 41, co. 2, Cost.) una tutela rafforzata e privilegiata di determinati beni — non essendo i titolari di essi in grado di proteggerli adeguatamente — con l’attribuzione a determinati soggetti (i medici, appunto) della qualità di garanti dell’integrità di questi beni ritenuti di primaria importanza per la persona.

Sull’origine e sull’ambito di applicazione della suddetta posizione di garanzia vi sono più filoni di pensiero:

— secondo la teoria formale, che sembra accolta dal cpv. dell’art. 40 c.p. (che parla di «obbligo giuridico»), gli obblighi di garanzia possono derivare soltanto da una fonte formale. In particolare, questa teoria individua, quali fonti degli obblighi in questione, la legge, il contratto, la precedente condotta illecita o pericolosa, la negotiorum gestio e la consuetudine. La giurisprudenza ha più volte affermato che la posizione di garanzia può avere una fonte normativa non necessariamente di diritto pubblico ma anche di natura privatistica, anche non scritta, e può addirittura trarre origine da una situazione di fatto, da un atto di volontaria determinazione, da una precedente condotta illegittima che faccia nascere il dovere di intervento e il corrispondente potere giuridico, o di fatto, che consente al soggetto garante, attivandosi, di impedire l’evento;

—    secondo la teoria sostanziale, ciò che conta, ai fini dell’imputazione di un certo evento non impedito, non è l’esistenza di un obbligo formale di impedirlo, ma la sussistenza di una posizione sostanziale di garanzia finalizzata a impedire l’evento. In sostanza, taluni soggetti sono posti a garanzia del non verificarsi di determinati eventi o perché obbligati a proteggere certi beni o perché obbligati a sorvegliare una persona o una cosa che può essere fonte di pericolo per gli altri .

Vi è ancora da osservare che, nell’attività medico-chirurgica, la posizione di garanzia è riferibile, sotto il profilo funzionale, a entrambe le categorie nelle quali tradizionalmente si inquadrano gli obblighi in questione:

—    la posizione di protezione, che impone di preservare il bene protetto da tutti i rischi che possano lederne l’integrità;

—   la posizione di controllo, che impone di neutralizzare le eventuali fonti di pericolo che possano minacciare il bene protetto.

La titolarità di una posizione di garanzia non comporta un automatico addebito di responsabilità colposa a carico del garante. Occorre, infatti, accertare in concreto la violazione, da parte del garante, di una regola cautelare (generica o specifica), la prevedibilità ed evitabilità dell’evento dannoso che la regola cautelare violata mirava a prevenire (cd. concretizzazione del rischio) e, infine, la sussistenza del nesso causale tra la condotta del garante e l’evento dannoso .

Naturalmente, le posizioni di garanzia sono destinate a mutare nel tempo perché mutano le persone alle quali gli obblighi di protezione e di controllo sono imposti. Si tratta, quindi, di verificare quali conseguenze possano derivare da questi mutamenti (successione nelle posizioni di garanzia). Su questo tema, la Cassazione, con la sentenza del 6-12-1990 emessa sul disastro di Stava, ha sottolineato che, nel caso di successione nella posizione di garanzia, colui che venga sostituito da altri non si libera da eventuali responsabilità derivanti dalla propria condotta facendo affidamento sull’adempimento del proprio dovere da parte del suo successore, perché il principio dell’affidamento comporta soltanto che non si ha l’obbligo di impedire che soggetti capaci di scelte responsabili realizzino comportamenti pericolosi, sicché non può parlarsi di affidamento quando colui che si affida è in colpa e confidi che colui che gli succede nella posizione di garanzia elimini quella violazione o ponga rimedio a quella omissione.

Il principio di affidamento implica, nel caso di ripartizione degli obblighi tra più soggetti, che colui che si affida non possa essere automaticamente ritenuto responsabile delle condotte del soggetto cui si è affidato, e ciò in base al principio di autoresponsabilità. Non esiste, infatti, un obbligo di carattere generale di impedire che terzi, responsabili delle loro scelte, realizzino condotte pericolose. Ma nel caso in cui l’affidante ponga in essere una condotta causalmente rilevante, la condotta colposa dell’affidato (cioè, di colui che è subentrato nella posizione di garanzia), anch’essa con efficacia causale nella determinazione dell’evento, non esclude la responsabilità del primo.

All’esclusione della responsabilità dei precedenti garanti potrebbe pervenirsi soltanto se l’evento, pur riconducibile in qualche modo alle condizioni preesistenti, costituisce (ex art. 41, co. 2, c.p.) la conseguenza di una causa successiva eccezionale e imprevedibile (ad es., il medico subentrato cambia completamente la terapia somministrandone una errata, idonea, da sola, a determinare l’evento dannoso).

Tra gli obblighi di protezione che assume il medico nei confronti del paziente non rientra quello di garantire un determinato risultato della prestazione sanitaria, a meno che il paziente, sul quale incombe il relativo onere probatorio, dimostri l’espressa assunzione della garanzia del risultato da parte del medico .

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