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Responsabilità del medico: natura contrattuale e decreto Balduzzi

21 Dicembre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 21 Dicembre 2015



Responsabilità medica e dell’ente ospedaliero, decreto Balduzzi e onere della prova.

Venendo al profilo della natura della responsabilità professionale del medico, contrariamente a quanto avviene negli ordinamenti di common law, dove persiste la tendenza a radicare questa responsabilità nell’ambito della responsabilità aquiliana (torts), nei paesi dell’area romanistica, come il nostro, detta responsabilità si inquadra, come più volte sottolineato nei paragrafi precedenti, nell’ambito contrattuale.

Quest’affermazione, sebbene prevalente in giurisprudenza, non è stata sempre pacifica. In passato, infatti, si è affermato che al rapporto contrattuale che nasce tra il paziente e l’ospedale al momento dell’accettazione del paziente per il ricovero o una visita ambulatoriale non partecipa il medico dipendente, il quale provvede allo svolgimento dell’attività diagnostica o terapeutica come organo dell’ente ospedaliero, per cui la responsabilità del medico verso il paziente per i danni cagionati da un atto diagnostico o terapeutico è extracontrattuale, con la conseguenza che il diritto al risarcimento del danno spettante al paziente si prescrive in cinque anni.

Inoltre, si è ritenuto che la natura extracontrattuale dell’illecito del medico dipendente non impedisce l’applicazione dell’art. 2236 c.c., in quanto la ratio di questa norma consiste nella necessità di non mortificare l’iniziativa del professionista nella risoluzione di casi di particolare difficoltà e ricorre, pertanto, indipendentemente dalla qualificazione dell’illecito .

Tuttavia, l’inquadramento della responsabilità del medico dipendente della struttura sanitaria nell’ambito della responsabilità extracontrattuale non convince.

Se la responsabilità del medico dipendente fosse esclusivamente di natura extracontrattuale, sarebbe configurabile solo se, per effetto dell’intervento colposo del medico, il paziente si trovasse in una condizione peggiore rispetto a quella precedente l’intervento.

Se, invece, il paziente non ottenesse il risultato positivo che, secondo le normali tecniche sanitarie, avrebbe dovuto raggiungere ma, ciononostante, non fosse «peggiorato», non sarebbe configurabile una responsabilità extracontrattuale del medico, per il semplice fatto che il paziente non ha subito un danno rispetto alla situazione precedente ma, più semplicemente, non ha raggiunto un risultato positivo (o migliorativo) che, se gli è dovuto nell’ambito di un rapporto di natura contrattuale (e quindi da parte dell’ente ospedaliero), non altrettanto può dirsi al di fuori di esso.

In realtà è opinione quasi unanimemente condivisa quella secondo la quale la responsabilità del debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta (art. 1218 c.c.) è contrattuale non soltanto nel caso in cui l’obbligo di prestazione derivi da un contratto, nell’accezione che ne dà l’art. 1321 c.c., ma anche in ogni altra ipotesi in cui essa dipenda dall’inesatto adempimento di un’obbligazione preesistente, quale che sia la fonte. In tale contesto, l’aggettivo «contrattuale» è stato definito da autorevole dottrina come una sineddoche (figura retorica che consiste nell’indicare una parte per il tutto), giustificata dal fatto che questo tipo di responsabilità ricorre più frequentemente in presenza di vincoli contrattuali inadempiuti, ma senza che ciò valga a circoscriverne la portata entro i limiti che il significato letterale di detta espressione potrebbe suggerire.

Da tale premessa le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 14712/2007, abbracciando la tesi che collega la responsabilità contrattuale alla violazione di obblighi nascenti da situazioni (non già di contratto, bensì) di semplice contatto sociale, hanno assimilato le obbligazioni derivanti dalla violazione di specifici obblighi contrattuali a quelle derivanti dal mero contatto sociale tra due soggetti, spingendosi a ipotizzare per queste ultime addirittura una collocazione nell’ultimo ordine di fonti previsto dall’art. 1173 c.c. («ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico»).

Si tratta, quindi, di una responsabilità che sorge in forza degli obblighi che derivano da un rapporto giuridico paracontrattuale, che si instaura tra le parti in virtù di un contatto sociale qualificato.

Il contatto sociale deve ravvisarsi in tutti i casi in cui la legge impone a un soggetto di tenere un determinato comportamento nei confronti di una categoria di soggetti nel cui interesse quelle regole di comportamento sono poste .

Ciò precisato, anche la responsabilità del medico è fondata sul contatto sociale che si instaura con il paziente .

Nel contatto sociale deve ravvisarsi la fonte di un rapporto che ha ad oggetto una prestazione che si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto a esercitare la propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, nonché a garantire che siano tutelati gli interessi esposti a pericolo in occasione di tale «contatto» e in ragione della prestazione medica da eseguirsi.

In altri termini, l’esistenza di un contratto è rilevante solo per stabilire se il medico è obbligato a eseguire la prestazione sanitaria, salve le ipotesi in cui detta attività è obbligatoria per legge (ad es., art. 593 c.p.) . Negli altri casi il paziente non può pretendere la prestazione del medico, ma se il medico interviene l’esercizio della sua attività (e quindi il rapporto paziente-medico) non è diverso, nel contenuto, da quello che abbia come fonte un contratto tra paziente e medico .

Deve valutarsi, a questo punto, se il recente intervento normativo compiuto col c.d. decreto Balduzzi (D.L. 158/2012, convertito in L. 189/2012) comporti una modifica dei criteri di accertamento della responsabilità medica, finora consolidati nel senso dell’applicazione delle regole concernenti la responsabilità contrattuale.

Infatti, il riferimento all’art. 2043 c.c. contenuto nell’art. 3, co. 1, L. 189/2012 ha indotto a dubitare della possibilità di continuare ad applicare in modo generalizzato i criteri di accertamento della responsabilità contrattuale, facendo addirittura ritenere che «il legislatore sembra (consapevolmente e non per dimenticanza) suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato prima del 1999 in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana» .

La disposizione in questione dispone che «l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. Il giudice, anche nella determinazione del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo comma».

Poiché il richiamo all’art. 2043 c.c. è limitato all’individuazione di un obbligo («obbligo di cui all’art. 2043 c.c.», che equivale a dire «obbligo di risarcimento del danno»), senza alcuna indicazione in merito ai criteri da applicare nell’accertamento della responsabilità risarcitoria, non sussistono ragioni per ritenere che la novella legislativa incida direttamente sull’attuale costruzione della responsabilità medica («diritto vivente») e che imponga un revirement giurisprudenziale nel senso del ritorno a un’impostazione aquiliana, con le consequenziali ricadute in punto di riparto degli oneri probatori e di durata del termine di prescrizione.

Va considerato, al riguardo, che per quanto l’art. 2043 c.c. costituisca la norma cardine della responsabilità risarcitoria da fatto illecito, la concreta disciplina della responsabilità aquiliana è contenuta altrove (negli artt. 2697 e 2947 c.c. per la distribuzione degli oneri probatori e al termine di prescrizione e negli artt. 2055 ss. c.c. in ordine alla solidarietà passiva e alle modalità risarcitorie), così come la responsabilità contrattuale trova la sua disciplina non solo nell’art. 1218 c.c. ma anche negli artt. 2946 (prescrizione decennale) e 1223 ss. c.c. (quanto alla selezione e quantificazione dei danni risarcibili); non può dunque affermarsi che richiamare un obbligo equivalga a richiamare un’intera disciplina, e deve quindi concludersi che il riferimento all’art. 2043 c.c. sia del tutto neutro rispetto alle regole applicabili e consenta di continuare a utilizzare i criteri propri della responsabilità contrattuale.

Deve, allora, pervenirsi alla ragionevole conclusione che, conformemente al suo tenore letterale, alla collocazione sistematica e alla ratio dell’intervento normativo, consistente nella parziale depenalizzazione dell’illecito sanitario, la norma non ha effettuato alcuna scelta sulla natura della responsabilità civile, ma ha voluto soltanto far salvo («resta comunque fermo») il risarcimento del danno anche in caso di applicazione dell’esimente penale, lasciando libero l’interprete di individuare il modello da seguire in ambito risarcitorio civile.

Ciò comporta che l’art. 3, co. 1, L. 189/2012 non impone alcun ripensamento dell’attuale inquadramento contrattuale della responsabilità sanitaria .

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