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Responsabilità medica e onere della prova


> L’esperto Pubblicato il 21 dicembre 2015



Il paziente deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario, mentre il medico e la struttura sanitaria devono provare che la prestazione è stata eseguita in modo diligente e che il mancato o inesatto adempimento è stato determinato da un impedimento non prevedibile né prevenibile.

La natura contrattuale dell’obbligazione del medico dipendente di un ente ospedaliero ha i suoi corollari anche sotto il profilo probatorio.

Al riguardo, la Cassazione ha più volte enunciato il principio in base al quale, quando l’intervento da cui è derivato il danno non era di difficile esecuzione, la dimostrazione, da parte del paziente, dell’aggravamento della sua situazione morbosa o l’insorgenza di nuove patologie è idonea a fondare una presunzione semplice di inadeguata o negligente prestazione, spettando al medico fornire la prova che la prestazione professionale è stata eseguita in modo diligente e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile .

Inoltre, secondo la tesi tradizionale, al medico spetta provare che il caso era di particolare difficoltà, mentre il paziente ha l’onere di dimostrare quali sono state le modalità di esecuzione inidonee.

Tale orientamento è stato, però, «rivisitato» dalle Sezioni Unite della Cassazione (Cass. S.U. 30-10-2001, n. 13533).

Nel risolvere un contrasto tra le sezioni semplici, le Sezioni Unite hanno affermato — in linea con i principi sopra richiamati — che il creditore il quale agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno o per l’adempimento, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto deve fornire la prova dell’avvenuto adempimento.

Analogo principio è stato posto con riguardo all’inesatto adempimento, rilevandosi che al creditore è sufficiente allegare l’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando sul debitore l’onere di dimostrare di avere esattamente adempiuto.

Applicando tale principio alla responsabilità professionale del medico, il paziente deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario, mentre il medico e la struttura sanitaria hanno l’onere di dimostrare che la prestazione è stata eseguita in modo diligente e che il mancato o inesatto adempimento è stato determinato da un impedimento non prevedibile né prevenibile con la diligenza richiesta dal caso concreto.

Pertanto, in base alla regola di cui all’art. 1218 c.c., il paziente-creditore ha l’onere di allegare il contratto e il relativo inadempimento o inesatto adempimento, non essendo tenuto a provare la colpa del medico o della struttura sanitaria e la relativa gravità.

Inoltre, le Sezioni Unite hanno precisato, con un’affermazione innovativa rispetto alla tesi tradizionale, che la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà non può valere come criterio di distribuzione dell’onere della prova, bensì solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa riferibile al sanitario.

All’art. 2236 c.c. non va, conseguentemente, assegnata rilevanza ai fini della ripartizione dell’onere probatorio, in quanto incombe sul medico la prova della particolare difficoltà della prestazione, mentre la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del professionista in relazione alle circostanze del caso concreto.

Appare, in effetti, incoerente chiedere al professionista la prova idonea a vincere la presunzione di colpa a suo carico quando si tratta di un intervento di facile esecuzione o routinario, e addossare al paziente l’onere di provare in modo preciso e specifico le modalità non idonee dell’intervento quando l’intervento è di particolare difficoltà.

Tale soluzione è ingiustificatamente gravosa per il paziente e contrasta con il principio di generale favor per il creditore-danneggiato. In tali circostanze, infatti, è il medico specialista a conoscere le regole dell’arte e la situazione specifica del caso concreto — anche in considerazione delle condizioni del paziente — avendo pertanto la possibilità di provare l’osservanza delle regole suddette e di motivare le scelte operate.

Deve, perciò, essere superata, sotto il profilo della ripartizione degli oneri probatori, ogni distinzione tra interventi «facili» e «difficili», in quanto la distribuzione del rischio non può dipendere dalla maggiore o minore difficoltà della prestazione.

Va quindi affermato che in caso di «insuccesso» incombe sul medico la prova della particolare difficoltà della prestazione.

Va posto in rilievo, inoltre, che una limitazione della responsabilità non può discendere dalla qualificazione dell’obbligazione in termini di «obbligazione di mezzi». Il professionista, infatti, è tenuto non già a eseguire una prestazione professionale qualsiasi, ma è obbligato a tenere una condotta specifica particolarmente qualificata in ragione del proprio grado di abilità tecnico-scientifica, in vista del conseguimento di un determinato obiettivo, avuto riguardo al criterio di normalità secondo il più sopra esposto giudizio relazionale.

Infatti, è proprio la prestazione professionale particolarmente qualificata dal grado di conoscenza e di abilità tecnica, e la particolare organizzazione di uomini e mezzi della struttura sanitaria specializzata in cui la stessa viene espletata, a indurre il paziente a sottoporsi a un particolare tipo di intervento.

Per il professionista (e conseguentemente per la struttura sanitaria) non vale, dunque, invocare, al fine di farne derivare la propria irresponsabilità, la distinzione tra «obbligazione di mezzi» e «obbligazione di risultato», sostenendo che la propria attività è da ricomprendersi tra le prime, per cui non risponde dei danni in caso di risultato non raggiunto.

Siffatta distinzione costituisce, infatti, il frutto di una risalente elaborazione priva di riscontro normativo e di dubbio fondamento. Si è, al riguardo, posto in rilievo che anche nelle obbligazioni di mezzi lo sforzo diligente del debitore è in ogni caso rivolto al perseguimento del risultato dovuto, e che la tesi secondo cui le obbligazioni di risultato sono assoggettate alla regola della responsabilità oggettiva è priva di riscontro normativo ed è sfornita di argomenti sostanziali, poiché nelle ipotesi tipicamente indicate come obbligazioni di risultato (ad es., l’obbligazione del depositario) non è comunque garantito il risultato; tant’è che il debitore non risponde dell’inadempimento dovuto a un impedimento sopravvenuto non prevedibile né superabile con il normale sforzo diligente adeguato al tipo di prestazione (ad es., il depositario non risponde della mancata restituzione della cosa depositata in conseguenza della rapina di cui è rimasto vittima) .

Abbiamo visto che la Cassazione, qualificata come contrattuale la responsabilità della struttura e del medico nei confronti del paziente per danni derivanti dall’esercizio di attività di carattere sanitario, ha risolto i problemi connessi al riparto dell’onere della prova lungo le direttrici segnate nella sentenza delle Sezioni Unite n. 13533/2001, secondo la quale, riassumendo:

– rimasta inadempiuta un’obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno o per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto e il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte;

– il debitore convenuto è gravato dall’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento;

– analogo criterio di riparto è applicabile nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione ma il suo inesatto adempimento, poiché al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione, ad esempio, di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza), mentre graverà, ancora una volta, sul debitore l’onere di dimostrare il contrario.

In un successivo arresto del 2008 le Sezioni Unite hanno ulteriormente approfondito la problematica della prova del nesso di causalità , in chiave critica rispetto alla secca affermazione secondo cui grava sull’attore (paziente danneggiato che agisca in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria), oltre alla prova del contratto (o contatto), dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie, anche quella del nesso di causalità tra azione o omissione del debitore ed evento dannoso .

A tal fine, ripercorsa l’evoluzione della teoria delle obbligazioni, con la progressiva erosione della legittimazione teorica e dell’utilità pratica della distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, hanno affermato che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni di comportamento — coincidenti con quelle tradizionalmente definite di mezzi, in cui è la condotta del debitore ad essere dedotta in obbligazione, essendo la diligenza tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo e il risultato caratterizzato da aleatorietà, siccome dipendente anche da altri fattori esterni — non è qualunque inadempimento, ma solo quello astrattamente efficiente alla produzione del danno, con l’ulteriore conseguenza che, una volta dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, con l’allegazione di inadempienze specifiche idonee a provocarli, grava sulla controparte dimostrare o che l’inadempimento non vi è stato o che, pur essendoci stato, non ha determinato il danno lamentato.

Tali principi offrono un criterio di distribuzione dell’onere della prova, su un terreno particolarmente scivoloso e complesso come quello dei danni da attività medico-chirurgica, improntato a criteri di buon senso, oltre che ineccepibile sul piano dogmatico e, come tale, ampiamente condivisibile.

Non può sfuggire che essi consentono di risolvere — in maniera conforme alla regola della vicinanza della prova — casi come quelli in cui non solo non vi è stato alcun miglioramento delle condizioni di salute del paziente ma vi è stato addirittura un peggioramento a causa di un errore medico. In questi casi, infatti, lo sforzo probatorio dell’attore può non spingersi oltre la deduzione di qualificate inadempienze idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno.

Ma anche altri fattori possono intervenire ad agevolare — e specularmente ad aggravare — l’onere probatorio delle parti in causa.

La Cassazione, chiamata a occuparsi di casi in cui la ricostruzione delle modalità e della tempistica della condotta del medico non poteva giovarsi delle annotazioni contenute nella cartella clinica, a causa della lacunosa redazione della stessa, ne ha costantemente addossato al professionista gli effetti, attribuendo alle omissioni nella compilazione della cartella il valore di nesso eziologico presunto  oppure ravvisandovi una figura sintomatica di inesatto adempimento, essendo obbligo del medico — in applicazione della particolare diligenza richiesta nell’esecuzione delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale ex art. 1176 c.c. — quello di controllare la completezza e l’esattezza delle cartelle cliniche e dei referti allegati .

In proposito, è stato precisato che la difettosa tenuta della cartella clinica non solo non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa dei medici e patologia accertata, ma consente il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova e al rilievo che assume a tal fine il già richiamato criterio della vicinanza della prova, e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla.

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