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Responsabilità medica per trattamento arbitario

26 dicembre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 26 dicembre 2015



Rassegna di giurisprudenza sulla responsabilità del sanitario per intervento medico-chirurgico arbitrario con finalità terapeutica.

Il tema del trattamento medico-chirurgico arbitrario, eseguito cioè in mancanza del consenso del paziente o con un consenso espresso soltanto per una parte del trattamento effettuato, è stato affrontato, per la prima volta, dalla nota sentenza Massimo, oggetto di diffusi rilievi critici da parte della dottrina.

Tale sentenza ha affermato che il chirurgo il quale, in assenza di necessità terapeutiche, sottopone il paziente a un intervento più grave rispetto a quello del quale lo abbia informato preventivamente, commette il reato di lesioni volontarie, essendo irrilevante, sotto il profilo psichico, la finalità curativa della sua condotta; e risponde del reato di omicidio preterintenzionale se da quelle lesioni deriva la morte.

La sentenza sottolinea che «se il trattamento, eseguito a scopo non illecito, ha esito sfavorevole, si deve pur sempre distinguere l’ipotesi in cui esso sia consentito dall’ipotesi in cui il consenso invece non sia prestato. E si deve ritenere che se il trattamento non consentito ha uno scopo terapeutico, e l’esito è favorevole, il reato di lesioni sussiste, non potendosi ignorare il diritto di ognuno di privilegiare il proprio stato attuale (art. 32, co. 2, Cost.), e che, a fortiori, il reato sussiste ove l’esito sia sfavorevole».

A conclusioni diverse giunge la sentenza Barese , secondo la quale, qualora in assenza di urgente necessità venga eseguita un’operazione chirurgica demolitiva senza il consenso del paziente, prestato per un intervento di dimensioni più ridotte rispetto a quello poi eseguito che ne abbia determinato la morte, non è configurabile il reato di omicidio preterintenzionale, poiché per integrare quest’ultimo si richiede che l’agente realizzi consapevolmente e intenzionalmente una condotta diretta a provocare un’alterazione lesiva dell’integrità fisica della persona.

La disamina si concentra, dunque, sull’elemento soggettivo, poiché «se è vero che la connotazione finalistica della condotta (la finalità terapeutica) è irrilevante — non essendo richiesto il dolo specifico per i reati di lesioni volontarie e percosse — è altrettanto vero che la formulazione dell’art. 584 c.p. («atti diretti a») fa propendere per la tesi, non da tutti condivisa, che l’elemento soggettivo richiesto per l’omicidio preterintenzionale, quanto all’evento voluto, sia costituito dal dolo diretto o intenzionale con esclusione quindi del dolo eventuale».

D’altra parte — ha puntualizzato la pronuncia in esame — se è vero che l’intenzione del medico mal si concilia con l’atteggiamento di chi persegue fin dall’inizio una volontà lesiva, neppure sarebbe lecito affermare che il fine terapeutico escluda siffatta volontà. Al tempo stesso, aggiunge la sentenza, «affermare l’intenzionalità della condotta ogni volta che non vi sia il consenso del paziente, significa confondere il problema della natura del dolo richiesto per la fattispecie criminosa in esame con l’esistenza della scriminante costituita dal consenso dell’avente diritto».

Quanto all’elemento psicologico del reato di lesioni volontarie, la sentenza

afferma che sussiste in tutti i casi in cui il chirurgo o il medico, pur animato da intenzioni terapeutiche, agisce essendo consapevole che il suo intervento produrrà una non necessaria menomazione dell’integrità fisica o psichica del paziente.

Puntualizza ancora la sentenza che la condotta del medico è orientata a tutelare la salute del paziente e non a cagionare menomazioni della sua integrità fisica o psichica, per cui si deve «escludere l’intenzionalità della condotta nei casi, non infrequenti, nei quali il medico, nel corso dell’intervento chirurgico, rilevi la presenza di una situazione che, pur non essendo connotata da aspetti di urgenza terapeutica, potendo essere affrontata in tempi diversi, venga invece affrontata immediatamente senza il consenso del paziente, per evitargli un altro intervento e altri successivi disagi o anche soltanto per prevenire pericoli futuri». In tale ipotesi la medesima sentenza ritiene non configurabile il reato di violenza privata di cui all’art. 610 c.p., poiché la condotta del chirurgo non consiste in una violenza o minaccia: quest’ultima sembra proprio da escludere, mentre la violenza potrebbe forse ipotizzarsi nei soli casi di dissenso espresso del paziente al trattamento chirurgico.

L’asse delle riflessioni cambia nella sentenza Cicarelli, secondo la quale il chirurgo che agisce contro la volontà del paziente, salvo l’imminente pericolo di morte o di danno irreparabile, commette violenza privata ex art. 610 c.p. (la violenza è insita nella violazione della contraria volontà), lesione personale dolosa (art. 582 c.p.) e, nel caso di morte, omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.). Ciò che rileva è la violazione del divieto di manomissione del corpo umano e, quindi, la violazione consapevole del diritto della persona di preservare la sua integrità fisica — a nulla valendo che questa possa essere eventualmente migliorata — e il rispetto della sua volontà riguardo al proprio corpo, in aderenza al principio personalistico contrassegnato dagli artt. 2 e 32, co. 2, Cost. Ne deriva che «il medico-chirurgo non può manomettere l’integrità fisica del paziente, salvo pericolo di vita o di altro danno irreparabile altrimenti non ovviabile, quando questi abbia espresso dissenso».

Nella sentenza Firenzani trova eco, in campo penale, la tesi — già affermata dalla giurisprudenza civile — secondo la quale l’attività medica rinviene la propria autolegittimazione negli artt. 13 e 32 Cost.: sarebbe riduttivo fondare la legittimazione dell’attività medica sul consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.), risultando la stessa di per sé legittima essendo finalizzata alla tutela di un bene, qual è la salute, cui il medico è abilitato dallo Stato, ferma restando la necessità del consenso informato del paziente, anch’esso costituzionalmente presidiato .

La mancanza del consenso del malato determina l’arbitrarietà del trattamento medico-chirurgico e la sua rilevanza penale, in quanto effettuato in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di consentire o vietare interventi estranei sul proprio corpo.

Quanto, poi, alle ipotesi delittuose di carattere doloso astrattamente configurabili, potranno rinvenirsi negli artt. 610, 613 e 605 c.p., nel caso di trattamento terapeutico non chirurgico; nel caso, invece, di intervento chirurgico, il reato ipotizzabile è quello previsto dall’art. 582 c.p., perché «qualsiasi intervento chirurgico, anche se eseguito a scopo di cura e con esito fausto, implica necessariamente il compimento di atti che nella loro materialità manifestano l’elemento oggettivo di detto reato, ledendo l’integrità corporea del soggetto», avuto riguardo al diritto di ciascuno di privilegiare il proprio stato attuale. «Il criterio di imputazione dovrà essere, invece, di carattere colposo — conclude la sentenza — qualora il sanitario, in assenza di valido consenso dell’ammalato, abbia effettuato l’intervento terapeutico nella convinzione, per negligenza o imprudenza a lui imputabile, dell’esistenza del consenso».

La medesima linea prosegue, con ulteriori apporti argomentativi, nella sentenza Volterrani, nella quale si afferma che il medico è sempre legittimato a effettuare il trattamento terapeutico giudicato necessario per la salvaguardia della salute del paziente affidato alle sue cure, anche in mancanza di un esplicito consenso, dovendosi invece ritenere insuperabile l’espresso, libero e consapevole rifiuto eventualmente manifestato dal paziente, ancorché l’omissione dell’intervento possa causare il pericolo di un aggravamento dello stato di salute del paziente o la sua morte. In tale ultima ipotesi — ha puntualizzato la sentenza — qualora il medico effettui ugualmente il trattamento rifiutato, potrà profilarsi a suo carico il reato di violenza privata (art. 610 c.p.) ma non — nel caso in cui il trattamento comporti lesioni chirurgiche e il paziente muoia — il diverso e più grave reato di omicidio preterintenzionale, non potendosi ritenere che le lesioni chirurgiche, strumentali all’intervento terapeutico, possano rientrare nella previsione di cui all’art. 582 c.p. Infatti, l’attività posta in essere dal chirurgo è priva di una propria autonomia funzionale, rappresentando null’altro che «un passaggio obbligato verso il raggiungimento dell’obiettivo principale dell’intervento, quello di liberare il paziente dal male che lo affligge». Tale attività si inserirebbe dunque «a pieno titolo nell’esercizio dell’azione terapeutica in senso lato, che corrisponde all’alto interesse sociale di cui si è detto, interesse che lo Stato tutela in quanto attuazione concreta del diritto alla salute riconosciuto a ogni individuo, per il bene di tutti, dall’art. 32 Cost. e lo fa autorizzando, disciplinando e favorendo la creazione, lo sviluppo e il perfezionamento degli organismi, delle strutture e del personale occorrente. Per ciò stesso questa azione, ove correttamente svolta, è esente da connotazioni di antigiuridicità, anche quando abbia un esito infausto».

A proposito, poi, della sussistenza della scriminante dello stato di necessità di cui all’art. 54 c.p., la stessa pronuncia rileva che l’attività medica «è sempre obbligata, per non dire forzata. Il chirurgo preparato, coscienzioso, attento e rispettoso dei diritti altrui non opera per passare il tempo o sperimentare le sue capacità: lo fa perché non ha scelta, perché quello è l’unico modo per salvare la vita del paziente o almeno migliorarne la qualità».

Da qui l’assunto per il quale sarebbe ravvisabile uno stato di necessità intrinseco all’attività terapeutica, con la conseguenza che «quando il giudice riconosce in concreto il concorso di tutti i requisiti occorrenti per ritenere l’intervento chirurgico eseguito con la completa e puntuale osservanza delle regole proprie della scienza e della tecnica medica, deve escludere ogni responsabilità penale dell’imputato cui sia stato addebitato il fallimento della sua opera».

Nella sentenza Caneschi si ribadisce il principio secondo cui «l’attività medica richiede, per la sua validità e concreta liceità, la manifestazione del consenso del paziente, che non si identifica con quello di cui all’art. 50 c.p. ma costituisce un presupposto di liceità del trattamento», derivando da ciò che la mancanza o l’invalidità del consenso «determinano l’arbitrarietà del trattamento medico-chirurgico e, quindi, la sua rilevanza penale, in quanto compiuto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo».

Più innovativo è il percorso motivazionale della sentenza Huscher, dove si ribadisce che, in mancanza di un valido consenso informato o in presenza di un consenso prestato per un trattamento diverso, se il chirurgo esegue un intervento da cui deriva la morte del paziente non è configurabile il reato di omicidio preterintenzionale, poiché la finalità curativa perseguita dal medico deve ritenersi concettualmente incompatibile con la consapevole intenzione di provocare un’alterazione lesiva dell’integrità fisica della persona offesa, necessaria per l’integrazione degli atti diretti a commettere il reato di lesioni richiesti dall’art. 584 c.p.

Dunque, il consenso espresso dal paziente a seguito di un’informazione completa sugli effetti e le possibili controindicazioni di un intervento chirurgico, è presupposto di liceità dell’attività del medico che somministra il trattamento, al quale non è attribuibile un generale diritto di curare a prescindere dalla volontà dell’ammalato. Il medico, infatti, di regola e al di fuori di taluni casi eccezionali (allorché il paziente non sia in grado per le sue condizioni di prestare il proprio consenso o dissenso, ovvero, più in generale, ove sussistano le condizioni dello stato di necessità di cui all’art. 54 c.p.), non può intervenire senza il consenso o malgrado il dissenso del paziente.

In questa prospettiva, il consenso, per legittimare il trattamento terapeutico, deve essere informato, cioè espresso a seguito di un’informazione completa, da parte del medico, dei possibili effetti negativi della terapia o dell’intervento chirurgico, con le possibili controindicazioni e la puntualizzazione della gravità degli effetti del trattamento.

Il consenso informato, infatti, ha come contenuto concreto la facoltà, non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche eventualmente di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche quella terminale.

Tale conclusione, fondata sul rispetto del diritto del singolo alla salute, tutelato dall’art. 32 Cost. (per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge), significa che il criterio che disciplina la relazione medico-malato è quello della libera disponibilità della salute da parte del paziente in possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte, che può comportare il sacrificio del bene della vita e che deve sempre essere rispettata dal sanitario.

Peraltro, da tutto ciò «non può farsi discendere la conseguenza che dall’intervento effettuato in assenza di consenso o con un consenso prestato in modo invalido si possa sempre profilare la responsabilità a titolo di omicidio preterintenzionale, in caso di esito letale, ovvero a titolo di lesioni volontarie», poiché l’elemento soggettivo di tali reati non è di norma configurabile rispetto alla attività del medico, mentre il consenso eventualmente invalido perché non consapevolmente prestato non può comportare l’addebito a titolo di dolo.

Il medesimo ordine di idee è stato ribadito dalla sentenza Ruocco, intervenuta su un’ipotesi di prescrizione di farmaci off label, vale a dire per finalità terapeutiche diverse da quelle riconosciute ai farmaci stessi.

In tale sentenza si è escluso che dalla mancanza di valido consenso possa farsi discendere la responsabilità del medico a titolo di lesioni volontarie o, nel caso di morte, di omicidio preterintenzionale. E ciò perché il medico si trova ad agire con una finalità curativa che è concettualmente incompatibile con il dolo delle lesioni, salvo che si versi in situazioni anomale e distorte, «nelle quali potrebbe ammettersi la configurabilità di tali reati: per esempio, nei casi in cui la morte consegua a una mutilazione procurata in assenza di qualsiasi necessità o di menomazione inferta, con esito mortale, per scopi esclusivamente scientifici».

La valutazione penalistica del comportamento del medico che abbia cagionato un danno al paziente non subisce variazioni a seconda che l’attività sia stata svolta con o in assenza del consenso: «il giudizio sulla sussistenza della colpa e quello sulla causalità tra la condotta colposa e l’evento dannoso non presenta differenze di sorta a seconda che vi sia stato o non il consenso informato del paziente».

Da tutto ciò il corollario conclusivo, secondo il quale il consenso informato del paziente alla somministrazione del trattamento sanitario non può costituire, ove lo stesso trattamento abbia cagionato delle lesioni, un elemento per affermare la responsabilità a titolo di colpa di quest’ultimo, a meno che la mancata sollecitazione del consenso gli abbia impedito di acquisire la necessaria conoscenza delle condizioni del paziente medesimo.

L’autolegittimazione dell’attività medica si fonda su una «scriminante costituzionale»

Dalla disamina sopra compiuta emerge il recepimento, in sede penale, della tesi civilistica della cd. autolegittimazione dell’attività medica, la quale rinviene il proprio fondamento non tanto nella scriminante tipizzata del consenso dell’avente diritto, come definita dall’art. 50 c.p., quanto nella stessa finalità di tutela della salute, come bene costituzionalmente garantito.

Al riguardo, la giurisprudenza costituzionale ha messo in luce che il bene della salute è tutelato dall’art. 32, co. 1, Cost. non solo come interesse della collettività, ma anche e soprattutto come diritto fondamentale dell’individuo, che impone piena ed esaustiva tutela, in quanto diritto primario e assoluto, pienamente operante anche nei rapporti tra privati.

Il diritto ai trattamenti sanitari è, dunque, tutelato come diritto fondamentale della persona, nucleo irrinunciabile del diritto alla salute, il quale, in mancanza del diritto alle cure, sarebbe un diritto privo di tutela.

Il diritto ai trattamenti sanitari è un diritto costituzionale condizionato all’attuazione che il legislatore ordinario ne dà, attraverso il bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone.

In tale quadro di riferimento sarebbe davvero eccentrico continuare a rinvenire nella sola scriminante del consenso dell’avente diritto di cui all’art. 50 c.p. la base di legittimazione della condotta del medico: l’attività sanitaria, proprio perché destinata a realizzare in concreto il diritto fondamentale alla salute, ha base di legittimazione direttamente nelle norme costituzionali, che tratteggiano il bene della salute come diritto fondamentale dell’individuo.

Se di scriminante si vuole parlare, dovrebbe immaginarsi la presenza di una «scriminante costituzionale», tale essendo, per quel che si è detto, la fonte che «giustifica» l’attività sanitaria in genere e quella medico-chirurgica in particolare, fatte salve le ipotesi in cui essa sia rivolta a fini diversi da quelli terapeutici (è il caso, ad es., degli interventi a carattere sperimentale puro o scientifico e degli interventi che si risolvono in un trattamento di pura estetica).

Come l’attività del giudice che adotti una misura cautelare personale non integra il delitto di sequestro di persona, e ciò non perché la sua condotta è «scriminata» dall’art. 51 c.p. ma in quanto è direttamente «coperta» dall’art. 13 Cost., allo stesso modo l’attività sanitaria è «garantita» dalla stessa Costituzione, sempre che ne siano rispettate le regole e i presupposti.

Violazione dei limiti del consenso informato

I principi sopra richiamati rappresentano l’ineludibile base precettiva per configurare la legittimità dell’attività medico-chirurgica, con l’ovvia conseguenza che, ove manchi o sia viziato il consenso «informato» del paziente, e non si versi in una situazione di incapacità di manifestazione del volere e in un quadro riconducibile allo stato di necessità, il trattamento sanitario è invasivo rispetto al diritto della persona di scegliere se, come, dove e da chi farsi curare.

In questa prospettiva assume specifico risalto la normativa elaborata dagli organismi professionali che chiarisce la portata del «circuito informativo» tra medico e paziente e fissa le regole che costituiscono il «prescrizionale» per il medico, la cui inosservanza è fonte di responsabilità, non necessariamente di tipo penale.

Infatti, a seguito della Convenzione di Oviedo, anche il Codice deontologico dei medici approvato il 3 ottobre 1998 ha proceduto a una revisione del concetto di consenso informato, elaborando una definizione in linea con i parametri interpretativi suggeriti dalla stessa Convenzione.

L’art. 30 del Codice, infatti, ha previsto che il medico debba fornire al paziente «la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate». Dietro esplicita richiesta del paziente, inoltre, il medico dovrà fornire tutte le ulteriori informazioni che gli siano richieste. L’art. 32 ha a sua volta stabilito che il medico non debba intraprendere alcuna attività diagnostica o terapeutica senza l’acquisizione del consenso informato del paziente; con l’ulteriore necessità della forma scritta per la manifestazione di tale consenso nell’ipotesi in cui la prestazione da eseguire comporti possibili rischi per l’integrità fisica del soggetto. L’art. 34 ha, infine, stabilito che il «medico deve attenersi, nel rispetto della dignità, della libertà e dell’indipendenza professionale, alla volontà di curarsi, liberamente espressa dalla persona».

Da simili principi, profondamente innovativi rispetto a quelli enunciati nel precedente codice del 1995, si è tratto il convincimento che fosse ormai superata la configurazione dell’attività del medico come promanante da soggetto detentore di una «potestà» di curare, dovendosi invece inquadrare il rapporto medico-paziente (al di fuori di qualsiasi visione paternalistica) nel contesto di quella che è stata definita come un’«alleanza terapeutica».

Simili risultati sono stati ribaditi anche nel successivo Codice deontologico, approvato il 16 dicembre 2006, il cui art. 35 conferma, appunto, che il «medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente», aggiungendo — quale ulteriore conferma del principio della rilevanza della volontà del paziente come limite ultimo dell’esercizio dell’attività medica — che «in presenza di un documentato rifiuto di persona capace, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona».

Intervento arbitrario con esito fausto

Ferma restando l’illiceità, anche penale, della condotta del medico che ha operato «contro» la volontà del paziente, direttamente o indirettamente manifestata a prescindere dall’esito fausto o infausto del trattamento sanitario, occorre esaminare se il mutamento del tipo di intervento operatorio effettuato senza che tale variatio fosse stata in precedenza consentita dal paziente, malgrado l’esito fausto, integri o meno il delitto di lesioni volontarie o di violenza privata.

Al riguardo, la giurisprudenza ha evidenziato che la mancanza del consenso non compromette l’integrità fisica in sé, quanto, piuttosto, la libera formazione della volontà, con la conseguente configurabilità della violenza privata.

La dottrina ha precisato che il chirurgo, nell’eseguire un intervento diverso da quello consentito dal paziente, commette violenza privata ex art. 610 c.p.: la sua condotta «violenta», si afferma, integra una vis absoluta perché il paziente, per le condizioni nelle quali si trova, non può opporre alcuna resistenza.

Tale tesi non può essere condivisa.

Al riguardo, la giurisprudenza ha puntualizzato che, ai fini della configurabilità del delitto di violenza privata, il requisito della violenza si identifica con qualsiasi mezzo idoneo a privare coattivamente l’offeso della libertà di determinazione, potendo trattarsi di violenza fisica, propria — che si esplica direttamente nei confronti della vittima — o impropria — che si attua attraverso l’uso di mezzi anomali diretti a esercitare pressioni sulla volontà altrui, impedendone la libera determinazione .

Si è anche precisato che l’elemento oggettivo del reato di cui all’art. 610 c.p. è costituito da una violenza o da una minaccia che hanno l’effetto di costringere taluno a fare, tollerare od omettere una determinata cosa. L’azione o l’omissione, che la violenza o la minaccia sono rivolte a ottenere dal soggetto passivo, devono però essere determinate, poiché, ove manchi questa determinatezza, si avranno i singoli reati di minaccia, molestie o ingiuria ma non quello di violenza privata.

La violenza, quindi, è un connotato essenziale di una condotta destinata a realizzare un evento ulteriore, vale a dire costringere la vittima a fare, tollerare od omettere qualche cosa; deve dunque trattarsi di «qualcosa» di diverso dal «fatto» in cui si esprime la violenza. Ma poiché la violenza sulla persona non potrebbe che consistere nell’operazione, e poiché l’evento di coazione risiederebbe nel fatto di «tollerare» l’operazione stessa, la coincidenza tra violenza ed evento rende tecnicamente impossibile la configurabilità del delitto di cui all’art. 610 c.p.

D’altra parte, anche il requisito della «costrizione» presenta elementi di problematicità, con riferimento all’ipotesi del paziente anestetizzato che abbia prestato il consenso per un diverso intervento chirurgico.

Il concetto di costrizione presuppone, infatti, il dissenso della vittima, la quale subisce la condotta dell’agente e, in conseguenza di essa, è indotta a fare, tollerare od omettere qualche cosa in contrasto con la propria volontà. Nei confronti del paziente anestetizzato, il chirurgo che si discosti da quell’intervento e ne pratichi un altro commette un fatto di abuso o di approfittamento di quella condizione di «incapacitazione» del paziente, ma non certo di «costrizione» della sua volontà.

Va inoltre considerato che la non riconducibilità nel perimetro applicativo dell’art. 610 c.p., della condotta del chirurgo che «approfitti» della condizione di anestetizzato del paziente per mutare il tipo di intervento chirurgico concordato si desume, univocamente, anche dalle scelte legislative operate in riferimento alla fattispecie, strutturalmente «omologa», dell’art. 609bis c.p.

In essa il legislatore ha equiparato il costringimento, con violenza o minaccia, a subire atti sessuali, e il compimento dell’atto sessuale «abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa», eventualità, quest’ultima, che certamente si realizza anche nell’ipotesi in cui la vittima sia — come nel caso del paziente anestetizzato — in condizioni di totale incoscienza. Ciò sta dunque a significare che lo stesso legislatore, nel dettare la disciplina relativa a un’altra ipotesi di violenza personale, ha dovuto dettare un’apposita disposizione per equiparare condotte fra loro non sovrapponibili, così da escludere che l’approfittamento della condizione di incapacità possa, naturalisticamente e giuridicamente, equivalere a un fatto di per sé integrante violenza.

Esclusa la possibilità di ritenere integrato il delitto di violenza privata, occorre esaminare quella che è stata ritenuta per lungo tempo l’alternativa «naturalisticamente» privilegiata, vale a dire il reato di lesioni volontarie di cui all’art. 582 c.p.

Una parte della giurisprudenza mette in luce l’incompatibilità concettuale tra lo svolgimento dell’attività medico-chirurgica e l’elemento soggettivo del delitto di lesioni volontarie, poiché una condotta «istituzionalmente» rivolta a curare e, dunque, a rimuovere un male non può essere messa sullo stesso piano di una condotta destinata a cagionare quel «male».

La questione, pertanto, finisce per coinvolgere la nozione stessa di «malattia» ai sensi dell’art. 582 c.p.

La giurisprudenza ritiene che costituisce «malattia» qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell’organismo, ancorché localizzata, di lieve entità e non influente sulle condizioni organiche generali, per cui lo stato di malattia perdura fino a quando è in atto il suddetto processo di alterazione, malgrado il ritorno della persona offesa al lavoro.

Una prima innovazione interpretativa rispetto alla tesi tradizionale è stata, offerta dalla sentenza Francolini, dove si è affermato che il concetto clinico di «malattia» richiede una riduzione apprezzabile di funzionalità, cui può anche non corrispondere una lesione anatomica, e un fatto morboso in evoluzione, a breve o lunga scadenza, verso un esito che potrà essere la guarigione, l’adattamento a nuove condizioni di vita oppure la morte.

Ne deriva che non costituiscono malattia, e quindi non possono integrare il reato di lesioni personali, le alterazioni anatomiche alle quali non si accompagni una riduzione apprezzabile della funzionalità.

In linea con queste affermazioni si colloca la giurisprudenza più recente, secondo la quale, ai fini della configurabilità del delitto di lesioni personali, la nozione di malattia non comprende tutte le alterazioni di natura anatomica, che possono anche mancare, ma solo quelle alterazioni da cui deriva una limitazione funzionale o un significativo processo patologico, ovvero una compromissione delle funzioni dell’organismo, anche non definitiva, ma comunque significativa.

Accedendo, dunque, a un’impostazione «funzionalistica» del concetto di malattia, se ne devono trarre le necessarie conseguenze anche per quanto riguarda l’elemento soggettivo del delitto di cui all’art. 582 c.p.: se si ritiene che non possa integrare il reato la mera alterazione anatomica senza alcuna apprezzabile menomazione funzionale dell’organismo, se ne deve dedurre che l’elemento psicologico non potrà non «coprire» anche la conseguenza «funzionale» che dalla condotta illecita è derivata.

Per la verità, la giurisprudenza si è mostrata propensa a ritenere che, per la sussistenza del dolo nel delitto di lesioni personali, non è necessario che la volontà dell’agente sia diretta alla produzione di conseguenze lesive, essendo sufficiente l’intenzione di infliggere all’altrui persona una violenza fisica; basta quindi, secondo tale impostazione, il dolo generico, che sussiste anche in caso di azione commessa ioci causa, allorché l’agente abbia previsto come probabile l’evento lesivo e, quindi, ne abbia accettata la verificazione concreta .

Questa ricostruzione dell’elemento soggettivo del reato di lesioni volontarie non tiene conto, però, del fatto che l’evento naturalistico del delitto di cui all’art. 582 c.p. è costituito dalla lesione e dalla malattia che da essa deriva, da intendersi nel senso sopra indicato.

La lesione di per sé è insufficiente a integrare il reato se a essa non segue un’alterazione funzionale dell’organismo: pensare che questa «conseguenza» sia estranea alla sfera dell’elemento psicologico equivale a estrapolare dall’evento del reato un solo elemento definitorio (la lesione), frantumandone arbitrariamente l’unitarietà.

Pertanto, il chirurgo non può rispondere del delitto di lesioni per il solo fatto di essere intervenuto sul corpo del paziente, perché la sua condotta è rivolta a fini terapeutici. Se l’intervento chirurgico è stato eseguito leges artis e cioè come indicato in sede scientifica per contrastare una patologia e ha raggiunto tale effetto, dall’atto non può dirsi derivata una malattia, poiché l’atto, pur se «anatomicamente» lesivo, non soltanto non ha provocato — nel quadro generale della «salute» del paziente — una diminuzione funzionale, ma è valso a risolvere la patologia da cui lo stesso era affetto.

Dunque, non potrà ritenersi integrato il delitto di cui all’art. 582 c.p. per mancanza del relativo «evento». In tale ipotesi, l’eventuale mancato consenso del paziente al diverso intervento praticato dal chirurgo, rispetto a quello originariamente assentito, potrà rilevare su altri piani, ma non su quello penale.

Ove, invece, l’esito dell’intervento sia stato infausto, la condotta del sanitario, avendo cagionato una «malattia», realizzerà un fatto conforme alla fattispecie penale, e rispetto a essa potrà operarsi lo scrutinio penale nell’ipotesi in cui, difettando il consenso informato, l’atto medico sia fuoriuscito dalla «copertura costituzionale» sopra evidenziata.

Può quindi concludersi che se il medico sottopone il paziente a un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si è concluso con esito fausto, nel senso che dall’intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento, anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo della fattispecie di cui all’art. 582 c.p. che sotto quello del reato di violenza privata di cui all’art. 610 c.p.

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1 Commento

  1. E se il consenso è estorto con la minaccia, ad esempio di non-idoneità al lavoro se si oppone a esami arbitrari?

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