Diritto e Fisco | Articoli

Sanatoria abusi edilizi e accertamento di conformità

31 dicembre 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 31 dicembre 2015



Abusi edilizi: come opera la sanatoria a seguito dell’accertamento di conformità dell’opera alla normativa urbanistica.

Anteriormente alla legge n. 47/1985 due opposti orientamenti si erano formati, in dottrina ed in giurisprudenza, circa l’efficacia scriminante, in sede penale, del rilascio della concessione «in sanatoria».

a) La tesi affermativa veniva sostenuta con argomentazioni diverse:

—   Il Tribunale di Napoli (sent. 15-1-1976, in Giur. mer., 1977, III, 76) si pronunziò nel senso che la presenza della sanatoria rendeva, il reato edilizio impossibile per inidoneità dell’azione, non verificandosi la concreta offesa dell’interesse tutelato dalla legge penale, pur essendo il fatto conforme al modello descritto dalla norma incriminatrice.

Detta decisione, però, venne annullata dalla Cassazione, sul rilievo che non esistono fatti conformi alla norma incriminatrice ma inoffensivi e che, in ogni caso, non può essere vulnerato il principio «che è la legge a dover precedere il fatto e non viceversa».

—   IANNELLI, poi — argomentando dal presupposto che l’art. 17, lett. b), puniva chi costruisse in difformità delle leggi e degli strumenti urbanistici e che, pertanto, l’assenza formale della concessione non rivestiva alcun significato, restando il reato integrato soltanto dall’obiettiva abusività della costruzione — riteneva egualmente ininfluente in sede penale il rilascio di concessione edilizia in sanatoria: ma ciò perché, in effetti, non sussisterebbe un reato di natura sostanziale su cui il provvedimento sanante dovrebbe agire. L’Autore, comunque, riteneva pur sempre configurabile la contravvenzione di cui all’art. 17, lett. a), per violazione dell’art. 1 della legge n. 10/1977 prescrivente il rilascio del provvedimento sindacale prima dell’inizio dell’attività edificatoria.

—   Secondo l’opinione della CACCIAVILLANI, l’efficacia retroattiva della sanatoria rendeva legittimo ex tunc l’intervento edilizio che l’amministrazione riconosceva non difforme dalla legge.

b) Si esprimevano, invece, per l’irrilevanza ai fini penali della concessione edilizia rilasciata in sanatoria:

—   PECORARO-ALBANI, il quale ricordava che il nostro ordinamento non conosce alcuna causa di giustificazione con efficacia «ex tunc».

—   FORNASARI, il quale considerava «del tutto inaccettabile che una valutazione di opportunità di un’autorità pubblica, non legislativa né giurisdizionale, potesse togliere efficacia – con effetto retroattivo – ad una norma penale».

—   Alcune perentorie decisioni della Suprema Corte:

«Poiché il reato di cui all’art. 17, lett. b), L. 28 gennaio 1977, n. 10, si consuma con l’esecuzione di lavori in difformità o in assenza della concessione edilizia, il successivo rilascio da parte del sindaco non vale ad escludere la responsabilità, non potendo la contravvenzione venir meno per effetto di un provvedimento amministrativo» (Cass., 1° dicembre 1981, in Riv. pen., 1982, 1033).

«Il reato di esecuzione di lavori, in abuso o difformità di concessione edilizia, ha carattere formale e prescinde dalla effettiva lesione dell’interesse protetto; è, quindi, irrilevante la circostanza del rilascio di licenza del sindaco in sanatoria» (Cass., 5 aprile 1982, in Riv. pen., 1983, 333).

Dopo l’entrata in vigore della legge n. 47/1985, soltanto il rilascio del provvedimento in sanatoria che segue all’accertamento di conformità già previsto dall’art. 13 «estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti» (art. 22, 3° comma).

La medesima normativa è attualmente riprodotta negli artt. 36 e 45 del T.U. n. 380/2001.

Non vi è un’esclusione della conformità del fatto al modello legale delle norme incriminatrici, bensì la previsione legislativa espressa di una causa di estinzione del reato.

 

La sanatoria non ha efficacia «ex tunc»: il reato sussiste ed è pienamente integrato nella rispondenza del comportamento concreto alle fattispecie astratte previste dall’art. 44; esso, però, è successivamente «cancellato» dal rilascio del provvedimento sanante.

In giurisprudenza:

—   «Deve ritenersi erronea l’equiparazione della concessione in sanatoria ex art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47 all’istituto della sanatoria delle opere abusive disciplinato dal capo quarto della stessa L. n. 47 del 1985 e dall’art. 39 L. 23 dicembre 1994, n. 724 (comunemente detto “di condono edilizio”); infatti il meccanismo di estinzione “dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche” fissato dagli artt. 13 e 22 L. n. 47 del 1985, contrariamente a quanto stabilito per la procedura di “condono” (con l’eccezione parziale introdotta dall’8° comma dell’art. 39 L. n. 724 del 1994 per le ipotesi di violazione di vincoli artistici, paesistici ed ambientali), non si fonda su un effetto estintivo proprio connesso al pagamento di una somma a titolo di oblazione, bensì sul fatto diverso e successivo dell’effettivo rilascio della concessione sanante previo “accertamento di conformità” (o non-contrasto) delle opere abusive non assentite con gli strumenti urbanistici vigenti (approvati o anche semplicemente adottati) nel momento della realizzazione ed in quello della richiesta: trattasi, dunque, di un istituto di carattere generale (o “di regime”) qualificato da una fondamentale verifica di conformità, non disciplinato da disposizioni transitorie e caratterizzato da peculiari sbarramenti amministrativi e temporali in un contesto di rigoroso controllo della sostanziale inesistenza di un danno urbanistico» (Cass;, sez. III, 9 aprile 1997, Candela).

—   «L’autorizzazione dell’autorità preposta alla tutela del vincolo paesistico, di cui agli artt. 7 L. 29 giugno 1939, n. 1497 ed 1 L. 8 agosto 1985, n. 431, si configura quale condizione di efficacia della concessione edilizia; in mancanza di siffatta autorizzazione la concessione edilizia rilasciata ai sensi dell’art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47, proprio perché inefficace, non produce gli effetti estintivi del reato regolati dal successivo art. 22» (Cass., sez. III, 22 settembre 1998, D’Angelo).

—   «In tema di estinzione di reati edilizi, la concessione in sanatoria è atto non surrogabile in forza di atteggiamenti taciti della P.A.; né può tenervi luogo la corresponsione della somma dovuta a titolo di oblazione (Cass., sez. III, 16 marzo 1990, in Riv. pen., 1991, 309).

Non è ammissibile il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, ex artt. 36 e 45 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati o, ancora, subordinato alla esecuzione di specifici interventi edilizi, atteso che tale condizione contrasta con gli elementi essenziali della sanatoria, tra cui la doppia conformità dell’opera integralmente eseguita, al momento della sua realizzazione ed in quello della presentazione della domanda (vedi Cass., sez. III: 29 ottobre 2013, n. 44189; 27 aprile 2011, n. 19587; 13 maggio 2009, n. 20151, Tavarilli).

 

 

L’efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria è limitata unicamente ai «reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti» e non si estende ad altri reati correlati alla tutela di interessi diversi, quali quelli previsti dalla normativa sulle opere in cemento armato, sulle costruzioni in zone sismiche, di tutela delle zone di particolare interesse ambientale.

Per la legittimità costituzionale delle anzidette esclusioni:

—   «È manifestamente infondata, in riferimento all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 13 e 22 L. 28 febbraio 1985, n. 47, nella parte in cui non prevede che il rilascio della concessione edilizia in sanatoria estingua, oltre alle violazioni di natura strettamente urbanistica, anche il reato di danno ambientale» (Corte cost. [ord.] 6 marzo 2001, n. 46, in Riv. giur. edilizia, 2001, I, 261).

—   «È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 Cost., dell’art. 22, 3° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47 (norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), nella parte in cui non prevede che il rilascio della concessione in sanatoria ex art. 13 L. n. 47 del 1985 estingua, oltre alle violazioni in natura strettamente urbanistica, anche il reato ambientale, limitatamente alla ipotesi in cui nel rispetto dei tempi ristretti di durata del procedimento amministrativo disciplinato dall’art. 13 cit., l’interessato abbia ottenuto anche il provvedimento favorevole di cui all’art. 7 L. n. 1497 del 1939 da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo» (Corte cost. [ord] 21 luglio 2000, n. 327, in Appalti urbanistica edilizia, 2001, 408).

—   «È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 22, 3° comma, L. 28 febbraio 1985, n. 47, nella parte in cui non prevede che il rilascio della concessione in sanatoria estingua, oltre alle violazioni di natura strettamente urbanistica, anche i reati previsti dalla normativa sulle costruzioni in cemento armato e da quella sulle costruzioni in zona sismica, in riferimento all’art. 3, 1° comma, Cost.» (Corte cost. [ord.] 30 aprile 1999, n. 149, in Riv. pen., 1999, 533).

L’estinzione opera anche per l’illecito di prosecuzione dei lavori dopo l’ordinanza di sospensione (Cass., sez. III, 28 giugno 2001, Brisciano).

Mancando, nell’art. 45, 3° comma, del T.U. n. 380/2001, un riferimento espresso all’esecuzione ed agli effetti penali delle sentenze irrevocabili di condanna già pronunciate, deve escludersi poi che detta efficacia estintiva si estenda alle sentenze di condanna passate in giudicato. La Corte Costituzionale, con ordinanza 18-22 luglio 1996, n. 294, ha affermato che tale interpretazione non si pone in contrasto con il principio di eguaglianza e di ragionevolezza posto dall’art. 3 della Costituzione, sia «poiché la sanatoria è intervenuta in un momento successivo al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, la cui definitività si è realizzata quando l’imputato si trovava ancora in situazione di illegalità (formale) per avere compiuto opere edilizie abusive senza avere il titolo abilitativo», sia perché «rientra nella discrezionalità del legislatore, una volta individuata una causa estintiva del reato, fissare, in relazione allo status dell’azione penale, i limiti temporali di questa causa estintiva, che deriva da un’iniziativa dello stesso responsabile dell’abuso».

Neppure vi è contrasto con l’art. 24 della Costituzione, «in quanto la tutela giurisdizionale non viene affatto lesa, mentre vi è solo una non previsione di effetti rispetto a situazioni definite con il giudicato penale».

In giurisprudenza:

—   «Il permesso di costruire rilasciato ex art. 36 del T.U. n. 380/2001, estingue — a norma del 3° comma del successivo art. 45, «i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti» e non si estende ad altri reati correlati alla tutela di interessi diversi rispetto a quelli che riguardano l’assetto del territorio sotto il profilo edilizio, quali i reati previsti dalla normativa sulle opere in cemento armato, sulle costruzioni in zone sismiche, sulla tutela delle zone di particolare interesse paesaggistico ed ambientale» (Cass., sez. III: 19 luglio 2012, n. 29131; 5 marzo 2009, n. 9922, Gelosi ; 7 marzo 2007, Restaino, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 1455; 18 maggio 2006, Partigianoni, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 446; 13 aprile 2005, Cupelli).

—   «La concessione in sanatoria ex artt. 13 e 22 L. 28 febbraio 1985, n. 47 estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ed alla nozione di norme urbanistiche non può ricondursi la L. 2 febbraio 1974, n. 64, che prevede la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, in quanto avente oggettività diversa rispetto a quella che riguarda l’assetto del territorio sotto il profilo edilizio» (Cass., sez. III: 22 aprile 2004, Petito, in Foro it., 2004, II, 665; 16 aprile 2003, Saporito; 16 giugno 1999, n. 7764, P.M. in proc. Cosentino; 13 marzo 1998, n. 3209, Lombardi, in Urbanistica e appalti, 1999, 567).

—   «L’art. 22 L. 28 febbraio 1985, n. 47, nel prevedere il rilascio della concessione, come causa di estinzione dei reati «previsti dalle norme urbanistiche vigenti», si riferisce esclusivamente alle contravvenzioni concernenti la materia de qua e cioè quella che disciplina l’assetto del territorio sotto il profilo edilizio; ne deriva l’inapplicabilità della causa estintiva agli altri illeciti che riguardino altri aspetti delle costruzioni, come la stabilità e sicurezza delle strutture di cemento armato» (Cass., sez. III: 21 marzo 2002, n. 11511, Menna; 8 gennaio 1998, n. 50, Casà; 17 ottobre 1995, n. 10370, P.M. in proc. Ferrante).

—   «La concessione in sanatoria estingue il reato di costruzione abusiva — ex art. 22 legge 47/1985 — ma non quello di lottizzazione abusiva, per cui, in assenza di un esplicito provvedimento adottato dalla autorità competente ed autorizzatorio della lottizzazione, legittimamente viene disposta la confisca dei terreni lottizzati, giacché la concessione edificatoria non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione alle scelte generali di pianificazione urbanistica» (Cass., sez. III, 12 dicembre 1997, n. 11436, Sapuppo).

—   «Il reato di cui all’art. 118 del D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 (esecuzione di opere su beni culturali in assenza di autorizzazione) non si estingue in conseguenza del rilascio della concessione in sanatoria di cui all’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, come avviene ex art. 22 stessa legge per il reato urbanistico, atteso che il rilascio della concessione in sanatoria estingue soltanto i reati previsti dalle norme urbanistiche e non anche quelli previsti da altre disposizioni di legge» (Cass., sez. III, 18 marzo 2002, n. 11149, P.M. in proc. Rossi).

—   «La concessione rilasciata a seguito di accertamento di conformità (art. 36 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non i reati paesaggistici previsti dal D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (e già dalla legge n. 431/1985 e dal T.U. n. 490/1999), che sono soggetti ad una disciplina difforme e differenziata, legittimamente e costituzionalmente distinta, avente oggettività giuridica diversa, rispetto a quella che riguarda l’assetto del territorio sotto il profilo edilizio» (Cass., sez. III: 11 maggio 2012, n. 17825; 23 febbraio 2010, n. 7111, Capasso; 3 luglio 2007, Carusotto).

La speciale causa di estinzione di cui all’art. 45 si estende a tutti i responsabili dell’abuso (individuati dall’art. 29), e non ai soli soggetti legittimati a chiedere il permesso di costruire, mentre il pagamento della cd. «oblazione» può essere richiesto una sola volta, trattandosi di un adempimento della procedura amministrativa che resta al di fuori dello schema penalistico.

La Corte Costituzionale — con la sentenza n. 370/1988 — ha testualmente affermato, in proposito:

«Data la particolare natura della sanatoria ex art. 13 della legge n. 47 del 1985, deve ritenersi che la sospensione del processo penale e l’estinzione del reato, chiesta da uno dei concorrenti, giovi anche agli altri. Poiché la predetta sanatoria è concessa a seguito dell’accertamento che mai si è prodotto un danno urbanistico e poiché l’estinzione del reato, conseguentemente, è dovuta alla «constatazione» dell’inesistenza dell’antigiuridicità sostanziale del fatto imputato, a prescindere, pertanto, del tutto da valutazioni personali, sarebbe «irrazionale» che un’estinzione determinata da tale «constatazione», e cioè da un dato che attiene all’oggettività lesiva del fatto, giovi ad uno e non ad altro concorrente …

L’espressione il “responsabile dell’abuso”, di cui all’art. 13, primo comma, va pertanto, interpretata come legittimazione di tutti i concorrenti, appunto responsabili dell’abuso, a proporre la domanda in sanatoria prevista dallo stesso articolo».

In giurisprudenza:

—   «La causa di estinzione del reato per violazioni edilizie, prevista dall’art. 45 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, a seguito del rilascio del permesso di costruire in sanatoria, si estende a tutti i responsabili dell’abuso, e non soltanto ai soggetti che abbiano richiesto ed ottenuto il provvedimento sanante, atteso che il meccanismo di estinzione non si fonda, nonostante la impropria formulazione letterale adottata dall’art. 36, 2° comma, citato D.P.R. n. 380, su un effetto estintivo connesso al pagamento di una somma a titolo di oblazione, bensì sull’effettivo rilascio del permesso di costruire successivamente alla verifica della conformità delle opere abusive alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia in quello della richiesta» (Cass., sez. III: 5 marzo 2009, n. 9922, Gelosi; 12 aprile 2005, Colturri).

—   «In caso di rilascio di concessione in sanatoria ex art. 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47, la speciale causa di estinzione del reato di cui all’art. 22 si estende a tutti i responsabili dell’abuso (come individuati dall’art. 6 stessa legge) e non ai soli soggetti che abbiano chiesto ed ottenuto il provvedimento; in proposito occorre tenere conto della valenza sostanziale ed oggettiva dell’accertamento di conformità disciplinato dall’art. 13; nonché che il meccanismo di estinzione in questione, diversamente da quanto stabilito per la procedura di “condono”, non si fonda sul pagamento di una somma a titolo di oblazione, ma sull’effettivo rilascio della concessione sanante» (Cass., sez. III: 7 giugno 2000, Fierli; 29 gennaio 1998, Lombardi; 9 aprile 1997, Candela).

In presenza di un permesso di costruire rilasciato in sanatoria, ex art. 36 del T.U. n. 380/2001 il giudice penale deve comunque accertare l’effettiva sussistenza dei presupposti dell’atto sanante e la conformità dell’opera alla normativa urbanistica ed alle prescrizioni dei piani.

In tal caso egli non esercita un controllo di legittimità dell’atto amministrativo ma verifica la legittimità del fatto estintivo del reato, controllando l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto di tale estinzione.

In giurisprudenza:

—   «In tema di abuso edilizio, il rilascio del permesso in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/01 non determina automaticamente l’estinzione del reato essendo il giudice penale tenuto ad accertare l’integrazione o meno della fattispecie penale — e, quindi, ad accertare la legittimità sostanziale del titolo sotto il profilo della conformità a legge — in vista dell’interesse che tale fattispecie assume a tutela, nella specie tutela del territorio» (Cass., sez. III, 8 giugno 2010, n. 32543, in Riv. giur. edilizia, 2010, I, 1707).

—   «Poiché ai fini della declaratoria di estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalla vigente normativa urbanistica gli art. 22 e 13 L. n. 47 del 1985 (le cui previsioni sono state trasfuse negli artt. 36 e 45 T.U. 380/2001) vanno interpretati in stretta connessione, il giudice penale ha il potere-dovere di verificare la legittimità della concessione edilizia rilasciata in sanatoria e di accertare la conformità dell’opera realizzata alla normativa urbanistica, atteso che, in mancanza di essa, la concessione non estingue i reati, ed il mancato effetto estintivo si ricollega non già ad una valutazione di illegittimità del provvedimento della p.a., cui consegua la sua disapplicazione ai sensi dell’art. 5 L. n. 2248/1865, all. E, bensì alla effettuata verifica dell’inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto dell’estinzione del reato» (Cass., sez. III, 12 gennaio 2007, Pacella, in Cass. pen., 2007, 2584).

—   «La concessione edilizia in sanatoria non elide il potere-dovere del giudice di verificare che l’opera sia conforme alla normativa urbanistica e, ove sia accertata la difformità dell’opera al momento della domanda o della costruzione, non comporta estinzione del reato urbanistico» (Cass., sez. III, 10 maggio 2005, Scimone, in Dir. e giustizia, 2005, fasc. 42, 84; 19 settembre 2000, n. 9799, Mazzucco).

—   «In caso di concessione edilizia in sanatoria il giudice penale deve accertare la conformità dell’atto agli strumenti urbanistici, in ossequio alla previsione degli artt. 13 e 22 L. 28 febbraio 1985, n. 47, per i quali la concessione in sanatoria estingue i reati urbanistici solo se le opere risultano conformi agli strumenti urbanistici, senza ricorrere all’istituto della disapplicazione del provvedimento ex art. 5 L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E» (Cass., sez; III, 26 febbraio 2003, Demori).

—   «La concessione edilizia rilasciata in sanatoria non rimuove limiti o costituisce diritti del cittadino, ma svolge la funzione di fatto estintivo di un reato già commesso e, in quanto tale, come ogni altro fatto estintivo deve essere controllato dal giudice; in particolare, la concessione non ha effetto estintivo, perché illegittima, quando l’opera realizzata non sia conforme alla normativa urbanistica» (Cass., sez. III: 24 agosto 2000, n. 9161, Nini; 7 marzo 1997, n. 2256, Tessari).

Deve ricordarsi, infine, che la Corte Costituzionale — con sentenza n. 167 del 29 marzo 1989 — ha dichiarato non fondata la questione di legittimità degli artt. 13 e 22 della legge n. 47/1985, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. sul presupposto che tali disposizioni non consentirebbero, nell’ipotesi di intervenuta demolizione dell’opera abusiva (spontanea ovvero in ottemperanza a provvedimento amministrativo) né l’ottenimento del provvedimento in sanatoria né l’estinzione dei reati urbanistici.

Ha rilevato in proposito la Consulta che, anche in assenza dell’opera (precedentemente demolita), è pur sempre possibile richiedere al Comune una attestazione di conformità della stessa agli strumenti urbanistici dalla quale deriva egualmente l’effetto estintivo già previsto appunto dall’art. 22 della legge n. 47/1985.

Secondo l’interpretazione della Corte, «se la concessione (in sanatoria) non può venire in causa perché il fabbricato non esiste, ciò che conta, nello spirito della legge, è il presupposto su cui inderogabilmente la concessione si fonda: vale a dire che il fabbricato demolito non fosse, comunque, in contrasto con le norme urbanistiche».

Per tali casi, pertanto, il Comune deve limitarsi ad accertare se il manufatto demolito era o meno compatibile con gli strumenti urbanistici e l’accertamento di conformità «tiene necessariamente luogo della sanatoria concessa ai manufatti esistenti».

In presenza di un accertamento siffatto il giudice penale ben può procedere egualmente a dichiarare l’estinzione del reato urbanistico.

In dottrina non si è mancato di osservare (BOTTO) che con la pronuncia in esame la Corte Costituzionale ha delineato un meccanismo estintivo del reato urbanistico (rappresentato dall’attestazione di conformità dell’opera demolita) diverso da quello previsto dal legislatore, che presuppone invece il rilascio del titolo in sanatoria, preceduto dal pagamento a titolo di oblazione del contributo di costruzione in misura doppia.

In giurisprudenza:

—   «L’estinzione del reato di costruzione abusiva, per effetto del combinato disposto degli artt. 36 e 45 T.U. dell’edilizia, si verifica anche a favore di chi abbia demolito il manufatto sempre che si tratti di costruzione che se non demolita avrebbe potuto ottenere la concessione in sanatoria; in tal caso l’accertamento e la certificazione di conformità effettuata dal sindaco ai sensi del citato art. 13 tiene luogo della sanatoria rilasciata per i manufatti ancora esistenti» (Cass., sez. III: 9 novembre 2006, Bollino; 17 giugno 2003, Ducoli).

Accertamento di conformità e sospensione dell’azione penale

L’art. 45, 1° comma, del T.U. n. 380/2001 (allo stesso modo dell’art. 22, 1° comma, della legge n. 47/1985) dispone che — qualora venga richiesto permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 dello stesso T.U. — «l’azione penale relativa alle violazioni edilizie» rimane sospesa fino all’esaurimento dei «procedimenti amministrativi di sanatoria».

L’interpretazione letterale dell’art. 45 del T.U. (come già quella dell’art. 22 della legge n. 47/1985) ricollega, dunque, la durata della sospensione all’esaurimento dei soli «procedimenti amministrativi di sanatoria», limitandola temporalmente alla decisione degli organi comunali sulla relativa domanda (manifestata anche nella forma tacita del silenzio-rigetto prevista dal 4° comma dell’art. 36). Ed a tale interpretazione ha aderito la Corte Costituzionale, che — con sentenza n. 370 del 31-3-1988 — ha affermato che la sospensione del procedimento penale (e dei termini di prescrizione) opera soltanto fino al termine del procedimento amministrativo in sanatoria, escludendo che la stessa possa protrarsi fino all’esaurimento di tutti (o di alcuni) delle fasi e dei gradi dei procedimenti giurisdizionali amministrativi eventualmente instaurati a seguito del diniego di sanatoria.

Tali precisazioni hanno smentito una esegesi estensiva dell’art. 22 della legge n. 47/1985, che dilatava la sospensione fino all’esaurimento definitivo dei procedimenti giurisdizionali amministrativi conseguenti all’eventuale rigetto della domanda di sanatoria, ovvero fino alla decisione di primo grado del T.A.R., anche in considerazione dell’immediata esecutività delle sentenze di quest’organo giurisdizionale.

Gli orientamenti anzidetti si ricollegavano alla disposizione del 2° comma dell’art. 22, che già faceva obbligo al Presidente del T.A.R. di fissare di ufficio l’udienza di trattazione dei ricorsi giurisdizionali (avverso il diniego della concessione in sanatoria) «per una data compresa entro il terzo mese dalla presentazione del ricorso».

Un’estensione siffatta, comunque, appariva assai ampia e ad essa si eccepiva che una deroga così vistosa ai normali rapporti tra giudizio penale ed amministrativo avrebbe dovuto trovare espressa previsione legislativa e non avrebbe potuto dedursi incidentalmente da una norma (art. 22, 2° comma) che poteva essere stata dettata al solo scopo di incentivare una maggiore rapidità dei processi amministrativi.

La lunga durata media dei processi giurisdizionali amministrativi, inoltre, avrebbe paralizzato incongruamente per moltissimi anni il procedimento penale.

Sull’argomento ha rilevato testualmente la Corte Costituzionale:

«Concessa la sanatoria, il danno (che sempre è prodotto dalle interruzioni delle vicende processuali) inerente al ritardato svolgimento del processo (ritardata acquisizione delle prove etc.; la celerità processuale è già, per sé, un bene che ogni sospensione del giudizio necessariamente lede) risulta ben «compensato» dall’acquisizione, in sede penale, d’un atto amministrativo che, per sua natura e per essere destinato dalla legge a completare la fattispecie estintiva dei reati contravvenzionali, consente la rapida conclusione del giudizio. Ma, nell’ipotesi di rigetto della domanda di sanatoria, il bloccare ulteriormente le attività processuali penali per tempi generalmente imprevedibili (quelli dovuti allo svolgimento delle vertenze da risolversi in sede amministrativo-giurisdizionale) non solo incrementerebbe il danno al quale s’è accennato ma rischierebbe di renderlo irreversibile, senza peraltro alcuna garanzia sull’esito dei procedimenti giurisdizionali, instaurati, ad libitum, da privati spesso interessati più al ritardo che all’accelerazione dei procedimenti stessi. Ma, in più, il blocco delle attività processuali penali «per lunghi tempi» non può non violare il principio di cui all’art. 112 Cost., che, invece, la breve, necessaria sospensione dell’azione penale, di cui al primo comma dell’art. 22, sicuramente non lede.

Deve, dunque, ritenersi che, ai sensi dell’art. 22 della legge in esame, esaurito il procedimento amministrativo in sanatoria, i due procedimenti giurisdizionali (ove s’intende, venga instaurato quello amministrativo) debbano proseguire autonomamente. Sarà cura dei privati e del giudice amministrativo accelerare, sulla base dell’indicazione di cui all’art. 22, secondo comma, della legge 47 del 1985, il relativo giudizio, in modo che quello penale possa concludersi con la sentenza di non doversi procedere ove il contenzioso amministrativo si concluda, prima e definitivamente, con la concessione dell’inizialmente rifiutata sanatoria.

In ogni caso, neppure al legislatore è consentito vulnerare il principio costituzionale di cui all’art. 112 Cost.: pertanto, mentre la temporanea, limitata sospensione dell’azione penale per i fini «razionali», innanzi precisati, non solleva alcun dubbio di costituzionalità, come s’è già rilevato e come questa Corte ha più volte chiarito, l’interpretazione dell’art. 22 della legge in esame proposta dai giudici a quibus, viola, certamente, il principio dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale. E non v’è dubbio che tra due intepretazioni d’una legge ordinaria dev’essere preferita quella che non solleva dubbi di legittimità costituzionale».

È interessante evidenziare, però, che (nonostante le anzidette considerazioni svolte dalla Consulta) il D.L. 26-7-1994, n. 468, con disposizione reiterata fino al D.L. 24-9-1996, n. 495 e poi decaduta per la mancata conversione di questo ennesimo provvedimento normativo, aveva modificato il 1° comma dell’art. 22 della legge n. 47/1985, disponendo che — presentata istanza per concessione in sanatoria, ai sensi dell’art. 13 della legge medesima — la sospensione operava finché non fossero stati esauriti anche «i ricorsi giurisdizionali di cui al secondo comma».

Sull’eccezione di legittimità sollevata dalla III Sezione della Corte di Cassazione (con ordinanza del 10-5-1995 riferita al D.L. 27-3-1995, n. 88 all’epoca vigente), la Corte Costituzionale — con sentenza 18-22 luglio 1996, n. 270 — aveva dichiarato non fondati i prospettati rilievi, affermando:

—   che il legislatore, ferma l’obbligatorietà dell’azione penale, ben può «prevedere, per specifiche e tassative ipotesi purché improntate a criteri di ragionevolezza, soprattutto per ragioni di economia processuale, la sospensione dell’azione o del procedimento, collegata a elementi di pregiudizialità o di connessione anche probatoria, con opportuni meccanismi che valgano ad escludere i rischi di decorso di prescrizione e a salvaguardare il libero convincimento del giudice penale» e che ragionevolmente la durata della sospensione di cui all’art. 22 della legge n. 47/1985 era stata estesa fino all’esaurimento dei ricorsi giudiziali avanti al tribunale amministrativo regionale;

—   che il giudice penale, in ogni caso, ai fini della pronuncia di estinzione delle contravvenzioni urbanistiche conseguente al rilascio della concessione in sanatoria, conserva ogni potere previsto dall’ordinamento processuale, sia in ordine all’accertamento dell’effettiva copertura da parte della concessione in sanatoria di tutte le opere abusive accertate, sia in ordine alla disapplicazione della concessione in sanatoria quando rilasciata al di fuori dei presupposti di legge (ad esempio, per la non conformità alla programmazione urbanistica).

Successivamente la Corte Costituzionale — con ordinanza n. 247 del 26 giugno 2000, in Riv. giur. edilizia, 2000, I, 716 — ha dichiarato manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 22, 1° comma, della legge n. 47/1985 nella parte in cui non prevede la estensione della durata della sospensione dell’azione penale fino alla definizione dell’eventuale procedimento giurisdizionale originato dal ricorso avverso il diniego del rilascio della concessione edilizia in sanatoria.

La Consulta ha testualmente considerato, in proposito:

—   «che la questione è già stata dichiarata, con ordinanza n. 309 del 1998, manifestamente infondata (con richiamo anche alla sentenza n. 85 del 1998) in riferimento ai medesimi parametri costituzionali (artt. 3 e 24 della Costituzione), con l’affermazione che sul piano costituzionale non si pone per il legislatore, come soluzione obbligata, la sospensione del procedimento penale, quando sia pendente dinanzi ad un altro giudice una controversia che debba risolvere una questione su un atto pregiudiziale alla definizione del primo processo;

—   che è stato altresì rilevato (sentenza n. 85 del 1998 e ordinanza n. 309 del 1998) che la mancata previsione della sospensione dell’azione penale non comporta l’obbligo per il giudice penale di procedere in ogni caso, giungendo alla condanna dell’imputato anche in pendenza davanti al giudice amministrativo di giudizi sul diniego di rilascio di concessione edilizia in sanatoria;

—   che, invero, il giudice penale può esercitare tutti i poteri processuali relativi alla scansione del procedimento, anche in ordine alle verifiche istruttorie, fino alla eventuale applicazione, ove ne sussistano i presupposti, della sospensione del dibattimento ex art. 479 cod. proc. pen., con effetti sospensivi del decorso della prescrizione;

—   che le medesime considerazioni valgono non solo rispetto ai rischi di divergenze tra giudice penale ed amministrativo, ma anche sotto il profilo della pretesa discriminazione tra soggetti che ottengano la sanatoria al termine dell’iter amministrativo della concessione e coloro che la ottengano all’esito del giudizio relativo all’impugnazione del rifiuto amministrativo, essendo ragionevole il meccanismo dei rapporti tra giudizio penale e procedimento amministrativo, in presenza dei delineati poteri del giudice penale; ciò anche a prescindere dalle possibili interpretazioni estensive della norma denunciata…».

In giurisprudenza:

—   «Dal combinato disposto degli artt. 36 e 45 t.u. edilizia si desume che la sospensione dell’azione penale in pendenza di istanza di sanatoria è limitata al periodo di sessanta giorni in esito al quale la procedura si intende esaurita per silenzio rifiuto; il termine assolve una duplice funzione: da un lato conferisce certezza all’aspettativa del privato consentendogli le opportune iniziative di tutela e, dall’altro, evita la sospensione del processo sine die» (Cass., sez. III, 18 gennaio 2006, Solis, in Riv. pen., 2006, 809).

—   «In materia edilizia, qualora venga richiesto l’accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, l’azione penale relativa alle violazioni edilizie resta sospesa sino all’esaurimento dei soli procedimenti amministrativi di sanatoria, con la conseguente limitazione temporale alla decisione degli organi comunali sulla relativa domanda rilevabile anche sotto la forma del silenzio rifiuto» (Cass., sez. III, 28 aprile 2005, Pescara).

—   «La sospensione del procedimento penale per violazioni edilizie, prevista dall’art. 22 L. 28 febbraio 1985, n. 47, oggi sostituito dall’art. 45 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (in relazione all’art. 36 citato D.P.R.) è limitata al termine di sessanta giorni dalla data del deposito della domanda di concessione in sanatoria, in quanto riguarda i tempi necessari per la definizione della procedura amministrativa, per la quale consumato detto termine senza che la domanda sia stata accolta, la stessa si intende esaurita per silenzio rifiuto» (Cass., sez. III: 18 febbraio 2004, Brilla; 30 gennaio 2003, Petrillo).

—   «La sospensione dell’azione penale, nelle more del procedimento amministrativo di concessione di sanatoria, non può spingersi oltre al periodo di sessanta giorni in esito al quale la procedura amministrativa si intende esaurita per silenzio-rifiuto; poiché il termine non comporta la consunzione della potestà di decidere da parte della p.a. sulla domanda di sanatoria, l’iter amministrativo può proseguire oltre il sessantesimo giorno, ma tale situazione è inconferente ai fini della sospensione del processo penale» (Cass., sez. III, 16 ottobre 2002, Blandino, in Riv. pen., 2003, 313).

—   «In materia di costruzioni abusive non è prevista la sospensione del conseguente procedimento penale, per violazione dell’art. 20 L. 28 febbraio 1985, n. 47, nel caso in cui la domanda di sanatoria proposta dall’imputato abbia avuto esito negativo in sede amministrativa e sia stato instaurato un giudizio innanzi al giudice amministrativo sulla legittimità del rifiuto, in attuazione del principio della separazione dei giudizi e della autonomia ed indipendenza delle giurisdizioni civile, amministrativa e tributaria da un lato e penale dall’altro, con le sole previsioni derogatorie tassative previste dalla legge» (Cass., sez. III, 26 febbraio 2003, Barbieri, in Riv. pen., 2004, 41. Vedi pure Cass., sez. III, 24 marzo 2010, n. 24245, Chiarello).

—   «La sospensione del procedimento penale per violazioni edilizie, previsto dall’art. 22 L. 28 febbraio 1985, n. 47, opera soltanto fino al termine del procedimento amministrativo in sanatoria, non potendo protrarsi fino all’esaurimento del procedimento giurisdizionale amministrativo eventualmente instaurato a seguito del diniego di sanatoria» (Cass., sez. III, 27 settembre 2000, Cimaglia, in Riv. pen., 2001, 654).

Deve ritenersi che la sospensione prevista dall’art. 45 non operi nella fase delle indagini preliminari: per cui potrà procedersi con incidente probatorio, nei casi previsti dall’art. 392 c.p.p., e potranno disporsi sia il sequestro probatorio (artt. 253 e segg. c.p.p.) sia il sequestro preventivo (artt. 321 e segg. c.p.p.).

Il legislatore, invero, riferisce testualmente la sospensione medesima all’azione penale (non al procedimento, né al processo) e, nella fase delle indagini preliminari, non vi è ancora esercizio dell’azione penale, in quanto questa può definirsi come «la domanda formulata dal P.M. al giudice, diretta ad ottenere, previa verifica completa ed imparziale dell’ipotesi di colpevolezza, una decisione di giustizia e quindi un’affermazione di reità dell’imputato o il suo proscioglimento».

Diversa è la nozione di procedimento, definibile come «una serie di attività, da compiersi secondo le forme predeterminate da norme procedurali», finalizzate ad acquisire gli elementi necessari per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale (nella fase delle indagini preliminari: artt. 326 e segg. c.p.p.) e ad effettuare la verifica dell’ipotesi di reato (dopo la vocatio in ius dell’inquisito innanzi ad un giudice: art. 405 c.p.p.).

Il procedimento relativo alla fase delle indagini preliminari è un prius dell’azione; esso poi, con l’esercizio dell’azione, si evolve in processo in senso specifico, nelle sue varie fasi e gradi che costituiscono le modalità attuative dell’azione medesima.

L’incidente probatorio, a sua volta, costituisce una fase di natura processuale incidentalmente inserita nella fase investigativa prima dell’esercizio dell’azione penale (ferma restando, per l’indagato, la sua veste di persona non ancora imputata).

In ogni caso, anche qualora si volesse attribuire un diverso significato (non letterale) al termine «azione penale» contenuto nell’art. 45 del T.U. n. 380/2001, l’estensione della sospensione ai provvedimenti cautelari reali si porrebbe comunque al di fuori della lettera e dello spirito del nuovo codice di rito, che ha appunto introdotto l’istituto del sequestro preventivo per esigenze di prevenzione speciale, al fine di impedire l’aggravamento delle conseguenze del commesso reato e la ulteriore commissione di azioni criminose in qualche modo ad esso legate.

Contrasterebbe tale «ratio» affermare (anche qualora si riferisca la sospensione al procedimento piuttosto che all’azione) l’impossibilità di adottare o mantenere provvedimenti cautelari reali, sì da consentire di fatto che reati, estinguibili in via di ipotesi ma non estinti, possano essere portati ad ulteriori conseguenze.

In giurisprudenza:

—   «In materia urbanistica la presentazione dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria non determina la sospensione delle indagini preliminari, poiché l’art. 22 L. 28 febbraio 1985, n. 47, nel prevedere detta sospensione, si riferisce all’azione penale, che viene esercitata o con la richiesta di rinvio a giudizio o con la formulazione dell’imputazione nei riti differenziati (fattispecie relativa ad un sequestro preventivo ed all’emissione dell’ordinanza di conferma del decreto concernente detta misura cautelare reale da parte del tribunale della libertà durante il termine di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza)» (Cass., sez. III, 3 marzo 1993, in Riv. giur. edilizia, 1994, I, 211).

L’emissione del provvedimento sospensivo resterà pur sempre condizionata, inoltre, al previo accertamento del giudice penale in ordine alla effettiva sussistenza dei presupposti necessari per il conseguimento della sanatoria.

In giurisprudenza:

—   «Il giudice penale può accertare, in via incidentale, la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge per procedere alla sospensione del procedimento, prevista dall’art. 22 L. n. 47 del 1985». — (Cass., sez. III, 21 febbraio 1990, in Riv. giur. edilizia, 1991, I, 1187).

—   «La sospensione del processo penale per violazioni edilizie, prevista dall’art. 22 L. 28 febbraio 1985, n. 47, postula non solo la presentazione della domanda di sanatoria al comune competente, ma la sussistenza di tutte le condizioni ed i requisiti di conformità dell’opera edilizia, eseguita in assenza di titolo, agli strumenti urbanistici, al fine di far rientrare l’illecito commesso nella categoria dei cosiddetti abusi edilizi formali, caratterizzati dall’assenza di contrasto con gli strumenti urbanistici medesimi; poiché la sospensione del processo penale è strumentale alla declaratoria di estinzione del reato urbanistico per l’inesistenza ex tunc dell’antigiuridicità sostanziale del fatto-reato, si deve ritenere che spetti al giudice penale di sindacare la sussistenza dei relativi presupposti» (Cass., sez. III, 3 marzo 1992, in Mass. Cass. pen., 1992, fasc. 6, 63).

—   «La domanda di concessione in sanatoria è tardiva quando venga presentata oltre il termine di novanta giorni dalla ingiunzione alla demolizione, previsto dal coordinato disposto degli artt. 7 e 13 L. 28 febbraio 1985, n. 47; ne deriva che in tal caso essa non determina la sospensione del procedimento penale per l’abuso edilizio commesso, prevista dall’art. 22 L. n. 47» (Cass., 20 febbraio 1990, in Riv. pen., 1991, 200).

La sospensione del procedimento comporta la sospensione dei termini di prescrizione dei reati ma, essendo essa imposta dalla legge, il provvedimento con cui il giudice la applica ha solo carattere dichiarativo e ai fini della prescrizione non può rilevare, conseguentemente, né una sospensione disposta in mancanza delle condizioni stabilite, né un periodo di sospensione eventualmente disposto per un termine superiore a quello legislativamente fissato (Cass., Sez. Un., 7 aprile 1992, in Riv. giur. edilizia, 1992, I, 757).

—   «In tema di violazioni edilizie, la sospensione dell’azione penale disposta dal giudice, che si ricollega alla richiesta di concessione in sanatoria, può durare per il periodo di sessanta giorni previsto dall’art. 13 L. n. 47 del 1985 per il formarsi del silenzio-rifiuto (nella specie, la Suprema Corte ha dichiarato la prescrizione del reato edilizio, non ritenendo computabile la sospensione effettuata dal pretore in misura eccedente quella obbligatoria ex art. 13 L. n. 47 del 1985, e non potendosi qualificare come sospensione facoltativa, in assenza delle condizioni previste dagli artt. 3 e 479 c.p.p.» (Cass., sez. III, 26 gennaio 1999, Sasso, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 1420).

Diritto-Urbanistico

Per avere il pdf inserisci qui la tua email. Se non sei già iscritto, riceverai la nostra newsletter:

Informativa sulla privacy
DOWNLOAD

ARTICOLI CORRELATI

1 Commento

  1. Trattazione eccellente ed esaustiva e, dote che si sta rarefacendo, di esemplare chiarezza.
    Complimenti

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema. Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 



NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI