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Legge 104 del 1992: benefici e permessi per lavoratori dipendenti

6 Aprile 2019


Legge 104 del 1992: benefici e permessi per lavoratori dipendenti

> Diritto e Fisco Pubblicato il 6 Aprile 2019



La scelta della sede di lavoro, il rifiuto del trasferimento e i giorni di permesso retribuito al lavoratore titolare della legge 104, che assiste un familiare portatore di handicap: la normativa e le ultime sentenze.

La famosa legge 104 del 1992 prevede una serie di benefici in favore del lavoratore portatore di handicap e del genitore o familiare che lo assiste. In particolare, due sono le misure principali riconosciute a tali soggetti: la possibilità di scelta della sede di lavoro e la concessione di permessi dal lavoro, retribuiti dall’Inps, per lavoratori dipendenti.

La normativa, parzialmente modificata nel 2011 [1], è stata oggetto di numerosi interventi da parte dei giudici, che hanno tutti teso a fissare paletti ben definiti e assai rigorosi, al fine di contrastare il ricorrente fenomeno degli abusi della legge 104, da parte di chi utilizza i permessi per svolgere attività diverse dall’assistenza del familiare con handicap.

Ecco una breve sintesi dei cosiddetti benefici della legge 104 e gli orientamenti della giurisprudenza fissati nelle ultime sentenze.

La sede di lavoro

Il lavoratore che assiste una persona con handicap in situazione di gravità (purché tale persona non sia ricoverata a tempo pieno), coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap abbiano compiuto i 65 anni oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti [2], ha diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere; tale diritto non spetta sempre e comunque, ma solo a condizione che il suo esercizio sia compatibile con le esigenze dell’organizzazione aziendale.

Oltre alla possibilità di scegliere la sede di lavoro, ai predetti lavoratori è riconosciuto il diritto di rifiutare il trasferimento presso una sede aziendale più lontana dal domicilio sopra indicato, rispetto a quella di appartenenza.

Il lavoratore che usufruisce dei permessi della legge 104 per assistere la persona in situazione di handicap grave, residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 km rispetto a quello di residenza del lavoratore, è tenuto a dimostrare, all’azienda, di essersi effettivamente recato nel luogo di residenza dell’assistito [3]: ciò dovrà avvenire producendo al datore di lavoro il biglietto del viaggio, o altra documentazione idonea che provi di aver raggiunto il luogo ove vive il familiare da assistere.

Proprio a tal fine, è preferibile utilizzare mezzi pubblici di trasporto (aerei, treni, autobus, ecc.), in quanto consentono facilmente di produrre il titolo di viaggio, ma se (per impossibilità o non convenienza) viene utilizzato un mezzo privato, l’interessato deve munirsi di idonea documentazione comprovante la sua effettiva presenza presso la residenza dell’assistito [4].

I benefici vanno comunque riconosciuti anche ai lavoratori che, pur risiedendo o lavorando in luoghi distanti da quello in cui risiede di fatto la persona disabile grave (personale di volo delle linee aeree, personale viaggiante delle ferrovie o dei marittimi), offrano alla stessa un’assistenza sistematica ed adeguata [5].

Il lavoratore con handicap in situazione di gravità che usufruisca per sé dei giorni di permesso retribuito dal lavoro (v. successivo punto), ha diritto di scegliere, ove possibile (quindi anche in questo caso tenendo conto delle esigenze dell’organizzazione aziendale) la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso.

Permessi e congedi

In base alla legge 104 del 1992, il lavoratore che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, oppure entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap abbiano compiuto i 65 anni oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha il diritto a fruire di un permesso mensile retribuito di tre giorni. Il dipendente è tenuto, anche in questo caso, a produrre la documentazione comprovante la gravità dell’handicap.

Detti permessi non spettano più se la persona con handicap in situazione di gravità sia ricoverata a tempo pieno presso strutture ospedaliere o simili, a meno che:

  • risulti documentato dai sanitari il bisogno di assistenza del minore disabile da parte di un genitore o di un familiare;
  • il disabile sia in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine.

I permessi sono, inoltre, concessi quando il disabile debba recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite specialistiche e terapie certificate.

Il lavoratore ha diritto ai permessi senza che il datore di lavoro possa eccepire questioni attinenti all’organizzazione aziendale o possa interferire sulle date prescelte. Il Ministero del Lavoro ha, tuttavia, chiarito [6] che il datore di lavoro può richiedere al lavoratore una programmazione dei 3 giorni di permesso mensile a condizione che:

  • il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza;
  • non venga compromesso il diritto del disabile ad avere una effettiva assistenza;
  • tale programmazione segua criteri condivisi con i lavoratori e le loro rappresentanze.

Il lavoratore può modificare unilateralmente la giornata in precedenza programmata per la fruizione del permesso retribuito ai sensi della legge 104, spostandola ad altra data: infatti, prioritaria resta sempre la tutela delle esigenze di assistenza e di tutela del disabile che devono prevalere sulle esigenze organizzative imprenditoriali [7].

Sempre il Ministero [8] ha altresì chiarito che, se durante il periodo di ferie il lavoratore ha necessità di assistere il familiare disabile, tale/i giornata/e sospende il decorso delle ferie.

Il diritto ai permessi non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza dello stesso disabile. Pertanto, in tal caso, il familiare disabile deve presentare autodichiarazione dalla quale deve risultare la scelta del lavoratore suo familiare da cui vuole essere assistito [9].

Il dipendente ha inoltre diritto di prestare assistenza a più persone in situazione di handicap grave, a condizione però che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

Il lavoratore portatore di handicap ha diritto a permessi giornalieri retribuiti di due ore o a quelli, ugualmente retribuiti, per tutta la giornata fino a un massimo di tre giorni, fruibili in maniera continuativa e frazionabili in mezza giornata di servizio.

Abusi della legge 104

Non è consentito, al lavoratore dipendente, di utilizzare i permessi della legge 104 per finalità differenti o di assentarsi, durante tale periodo, dal luogo ove risiede il familiare portatore di handicap. Non è neanche possibile utilizzare una minima parte della giornata di congedo per finalità proprie, anche quando il disabile dorme. Con una sentenza del 2015, la Cassazione ha condannato un dipendente che, durante uno dei permessi di cui alla legge 104, si era recato, nella notte, in discoteca.

Maternità e paternità

Il Testo Unico per la tutela e sostegno alla maternità e paternità [10], consente, ai portatori di handicap, di prolungare sino a tre anni il periodo di congedo parentale qualora il bambino sia portatore di handicap, a condizione che non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati. Dopo il compimento del terzo anno di età del bambino con handicap in situazione di gravità, i genitori, anche adottivi, possono fruire dei permessi previsti dalla legge n. 104/1992 alternativamente e anche in maniera continuativa nell’ambito del mese.

I lavoratori dipendenti possono usufruire, a domanda, di congedi straordinari, per un periodo massimo di due anni nell’arco della vita lavorativa, per assistere persone con handicap o patologie per le quali è stata accertata la gravità [11]. Tale diritto è riconosciuto dalla legge avendo riguardo al grado di parentela del soggetto che assiste il portatore di handicap. In pratica il diritto spetta prioritariamente al coniuge. In caso di decesso o di patologie invalidanti del coniuge al padre o alla madre anche adottivi, in caso di decesso o di patologie invalidanti di questi ultimi a uno dei figli conviventi, in caso di decesso o di patologie invalidanti di questi a uno dei fratelli o sorelle conviventi.

I moduli per la fruizione dei permessi da presentare all’Inps presso il relativo sito (www.inps.it), nella parte relativa alla modulistica.

A chi spettano i permessi 104?

I permessi retribuiti 104 spettano ai lavoratori dipendenti:

  • disabili in situazione di gravità;
  • genitori, anche adottivi o affidatari, di figli disabili in situazione di gravità;
  • coniuge, parte dell’unione civile, convivente di fatto, parenti o affini entro il 2° grado di familiari disabili in situazione di gravità. Il diritto può essere esteso ai parenti e agli affini di terzo grado soltanto qualora i genitori o il coniuge o la parte dell’unione civile o il convivente di fatto della persona con disabilità grave abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

I permessi 104, al contrario, non possono essere concessi:

  • ai lavoratori a domicilio;
  • agli addetti ai lavori domestici e familiari;
  • ai lavoratori agricoli a tempo determinato occupati a giornata, né per se stessi né in qualità di genitori o familiari;
  • ai lavoratori autonomi;
  • ai lavoratori parasubordinati.

Quanto si guadagna durante i permessi 104?

La vera tutela dei permessi 104 consiste nel fatto che durante le assenze il dipendente continua ad essere regolarmente retribuito anche se a pagare non è il datore di lavoro ma l’Inps.

Il fatto che il dipendente sia pagato per stare a casa costituisce una deroga al principio generale secondo cui il rapporto di lavoro è un rapporto di scambio. In teoria, infatti, il dipendente può essere pagato solo a fronte di una effettiva prestazione lavorativa. In casi come questo, ma anche nel caso delle ferie o dei ROL, si deroga al principio generale per una esigenza di tutela del dipendente e della sua personalità.

Ma quanto viene pagato il dipendente durante i permessi 104?

  • i permessi  fruiti a giorni saranno indennizzati sulla base della retribuzione effettivamente corrisposta;
  • i permessi  fruiti a ore (assimilati ai permessi per allattamento) saranno indennizzati sulla base della retribuzione effettivamente corrisposta;
  • i permessi concessi a titolo di prolungamento del congedo parentale fino al 12° anno di vita del bambino saranno indennizzati al 30% della retribuzione effettivamente corrisposta.

Durante la fruizione dei permessi retribuiti si ha diritto anche all’assegno per il nucleo familiare.

La quota della 13° mensilità, o della 14° mensilità laddove il dipendente ne abbia diritto, è inclusa nella retribuzione giornaliera da prendere a riferimento per il calcolo dell’indennità relativa ai permessi 104 e pertanto già corrisposta a carico dell’Istituto.

Come viene pagata l’indennità dei permessi 104?

Accade spesso che quando l’Inps deve erogare delle somme ai lavoratori sia il datore di lavoro ad anticipare queste somme, salvo poi scalarle dai soldi che egli deve, a sua volta, versare all’Inps. Questo meccanismo vale anche nel caso dell’indennità legata alla fruizione dei permessi 104.

Infatti, per i lavoratori, aventi diritto, l’indennità legata ai permessi viene pagata (a titolo di anticipo) dal datore di lavoro che poi la conguaglia con i contributi che deve versare all’Inps.

Nel caso degli operai agricoli a tempo determinato e a tempo indeterminato, dei lavoratori dello spettacolo saltuari o con contratto a termine, l’indennità relativa ai permessi 104 viene pagata direttamente dall’Inps a domanda dell’interessato.

Come richiedere i permessi 104?

La presentazione delle domande di fruizione dei permessi retribuiti previsti dalla Legge 104 del 1992 deve essere inoltrata in modalità telematica utilizzando uno dei seguenti tre canali:

  • il sito WEB dell’Inps – servizi telematici accessibili direttamente dal cittadino tramite PIN (il PIN è il codice personale attribuito dall’Inps ad ogni cittadino) attraverso il portale dell’Istituto – servizio di “Invio OnLine di Domande di Prestazioni a Sostegno del Reddito”;
  • attraverso i Patronati (si tratta di uffici di supporto dei cittadini messi a disposizione dal sindacato) – attraverso i servizi telematici offerti dagli stessi;
  • attraverso il Contact Center Multicanale – attraverso il numero 803164 gratuito riservato all’utenza che chiama da telefono fisso e il numero 06164164 con tariffazione a carico dell’utenza chiamante abilitato a ricevere esclusivamente chiamate da telefoni cellulari.

Con la presentazione della domanda il richiedente non ha concluso i suoi rapporti con l’Inps. Infatti, resta fermo  l’obbligo del beneficiario di comunicare tempestivamente all’Inps e al datore di lavoro qualsiasi variazione delle situazioni di fatto e di diritto dichiarate nella domanda. Se, ad esempio, lo stato di disabilità viene modificato questo va subito comunicato.

Cosa fare se l’Inps rigetta la domanda?

Nel caso in cui l’Inps dovesse rigettare la domanda, contro i provvedimenti di reiezione delle domande di permessi retribuiti 104, è possibile fare ricorso al Comitato Provinciale della Struttura territoriale Inps competente rispetto alla residenza del lavoratore. Se, ad esempio, il lavoratore risiede a Cologno Monzese dovrà fare ricorso al Comitato Provinciale dell’Inps di Milano.

Il ricorso al Comitato Provinciale non impedisce al lavoratore di fare ricorso direttamente al giudice che dovrà stabilire se il diniego è corretto e se spettano al dipendente i permessi 104.

note

[1] D.lgs. n. 119/2011.

[2] Inps circolare n. 155 del 3.12.2010.

[3] Art. 33, comma 3-bis, Legge n. 104/1992 come modificato dall’art. 6, comma 1 lett. b), D.Lgs. n. 119/2011.

[4] Inps circolare n. 32 del 6.03.2012.

[5] Inps circolare n. 90 del 23.05.2007; M. INPS 7 giugno 2007, n. 15021; Circ. INPS 29 aprile 2008, n. 53.

[6] Risp. Interpello Min. Lav. 27.1.2012, n. 1.

[7] Risp. Interpello Min. Lav. 6.7.2010, n. 31.

[8] Risp. Interpello Min. Lov. n. 20/2016.

[9] Inps messaggio n. 1740 del 25.1.2011.

[10] D.lgs. n. 151/2001.

[11] Art. 42 del d.lgs. n. 151/2001.

Il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 legge n. 104 del 1992, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi dell’abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale (nel caso in esame era stato accertato che l’assistenza non era stata fornita per due terzi del tempo dovuto o in base agli stessi riferimenti del ricorrente per metà del tempo dovuto con grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Ente assicurativo). (Cass. 6 maggio 2016, n. 9217)

L’interesse ad agire, integrando una condizione dell’azione, deve sussistere al momento della decisione (non bastandone l’esistenza all’atto dell’instaurazione della lite), sicchè l’interesse al trasferimento del lavoratore ai sensi della legge n. 104 del 1992 per poter assistere la madre affetta da grave handicap fisico viene meno fin dal momento del decesso della genitrice; tuttavia permane anche successivamente alla morte della genitrice l’interesse all’accertamento del diritto al trasferimento del lavoratore ai sensi della legge n. 104 del 1992 nonché quello ad ottenere il risarcimento del danno per essere stata la lavoratrice, vista la lontananza della propria sede di lavoro, costretta a chiedere l’aspettativa per poter assistere la madre. (Cass. sent. 24 marzo 2016, n. 5900)

La condotta del lavoratore che abusa dei permessi per assistenza disabili – in quanto svolge attività assistenziali soltanto per il 17,5% del tempo totale dei permessi retribuiti – assume un carattere abusivo e, pertanto, è idonea a integrare una violazione dei canoni di correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto tale da configurare una giusta causa di licenziamento. (Cass. sent. 22 marzo 2016 n. 5574)

L’utilizzazione dei permessi ai sensi della legge n. 104 del 1992 per scopi estranei a quelli presentati dal lavoratore costituisce comportamento oggettivamente grave, tale da determinare, nel datore di lavoro, la perdita di fiducia nei successivi adempimenti e idoneo a giustificare il recesso. (Cass. sent. 22 marzo 2016 n. 5574)

La quantificazione del numero di ore di sostegno attivabili nell’ambito della deroga riconosciuta ex lege è affidata alle concorrenti valutazioni e competenze delle distinte figure professionali facenti parte dell’ equipe multidisciplinare di cui all’art. 12 comma 5, l. 5 febbraio 1992 n. 104. Ad essa spetta, pertanto, il compito, in sede di redazione del P.E.I., di formulare le proposte relative all’individuazione delle risorse necessarie e di dimensionare, quanto a contenuto ed aspetti temporali, l’intervento di sostegno ai bisogni specifici dell’alunno interessato. Ne discende che le ore attribuibili devono essere quantificate esclusivamente tramite il P.E.I., alla cui redazione l’Amministrazione è obbligata. (TAR Napoli sent. 1 marzo 2016 n. 1104)

La fruizione dei permessi ex l. n. 104 del 1992, non presuppone un previo rientro in servizio dopo un periodo di assenza per malattia od aspettativa (non essendo – questa – una condizione prevista dalla legge), ma soltanto l’attualità del rapporto di lavoro. Di conseguenza, l’assenza dal lavoro verificatasi nel giorno in cui il lavoratore avrebbe dovuto far rientro al lavoro, al termine del periodo massimo di conservazione del posto di lavoro, se imputabile a permesso ex l. n. 104 del 1992, non è computabile ai fini del superamento del periodo massimo di comporto. (Cass. sent. 17 febbraio 2016 n. 3065)

 

Il diritto a scegliere la sede di lavoro attribuito dall’art. 33, comma 5, legge n. 104 del 1992 ai familiari di soggetti portatori di handicap non è assoluto, potendo essere esercitato «ove possibile»: in applicazione del principio del bilanciamento degli interessi, non può essere fatto valere qualora il suo esercizio leda in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, poiché in tali casi, soprattutto per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico, potrebbe determinarsi un danno per la collettività. (Cass. sent. 15 gennaio 2016 n. 585)

In materia di diritto del lavoratore pubblico alla scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, il contratto collettivo decentrato 31 maggio 2002 per il personale dei Conservatori pubblici, con riferimento alle situazioni di handicap, prevede una graduazione nelle precedenze relative alle “operazioni di trasferimento”, assegnando le priorità a seconda delle categorie di menomazione, e, in particolare, nel riconoscere le esigenze di famiglia del personale docente, stabilisce l’attribuzione di punteggi per la cura e l’assistenza di parenti conviventi diversi dai figli e dal coniuge e, quindi, nel caso debba prestarsi assistenza ad un genitore. Dette disposizioni risultano coerenti con l’art. 33 della l. n. 104 del 1992, assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, sicché, nonostante la natura negoziale, tale disciplina soddisfa l’esigenza basilare dell’amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale, e si colloca nell’ambito del principio del bilanciamento degli interessi che la l. n. 104 del 1992 privilegia. (Cass. sent. 15 gennaio 2016 n. 585)

A seguito della novella di cui alla legge n. 183 del 2010, è stata eliminata dall’art. 33 della legge n. 104 del 1992 la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza: tali requisiti, pertanto, non possono più essere pretesi dall’amministrazione come presupposto per la concessione dei benefici di cui al citato art. 33, e dunque gli unici parametri entro i quali l’amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento sono da un lato le proprie esigenze organizzative ed operative, e dall’altro l’effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale. Nella fattispecie, appare legittimo il diniego opposto all’istanza di trasferimento di un appartenente all’Arma dei Carabinieri fondato sull’esigenza di non depotenziare un organico già ridotto a presidio di un ambito territoriale spiccatamente attenzionato e sensibile (il riferimento è al Comando Legione di Reggio Calabria), dopo aver valutato, in maniera non irragionevole, la situazione sanitaria dedotta dall’istante e relativa alle persone dei propri genitori nonché la presenza della sorella convivente con questi ultimi, che, lungi dall’atteggiarsi a surrettizio ricorso al requisito della “esclusività” ormai espunto, è stata evidentemente valutata nella ponderazione comparativa degli interessi coinvolti. (Tar Reggio Calabria sent. 14 febbraio 2015 n. 1227)

Le uniche due esigenze che l’Amministrazione è tenuta a valutare ai fini del decidere se concedere o meno il beneficio del trasferimento ex art. 33, l. n. 104 del 1992 al lavoratore istante, e dunque gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione è tenuta a muoversi sono, da un lato, le esigenze organizzative ed operative dell’Amministrazione di appartenenza, rispetto alle quali il trasferimento deve risultare “possibile”, e dall’altro lato, l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, al fine di impedire un uso strumentale, improprio ed eventualmente opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi. (Tar Napoli sent. n. 5584/2015)

Il bilanciamento tra le esigenze personali e quelle “organizzative” del datore di lavoro, nel caso di specie costituito da un’Amministrazione Pubblica, va operato con riguardo al caso concreto ed è imposto dall’inciso “ove possibile” contenuto nel comma 5 dell’art. 33, l. n. 104 del 1992. Di tale valutazione discrezionale, in cui si riassume la comparazione tra le contrapposte esigenze, l’Amministrazione deve dare conto nella motivazione dell’atto di diniego di trasferimento; motivazione che per evitare un sostanziale svuotamento dell’istituto delle agevolazioni concesse ai familiari della persona disabile, deve essere calibrata sui dati di fatto emergenti dall’istruttoria, fondarsi su specifiche esigenze organizzative interne e, nell’ambito di queste, con confronto tra il disservizio potenzialmente procurato dal trasferimento alla sede di appartenenza e la disponibilità a ricevere una nuova risorsa da parte delle sedi oggetto di richiesta. Il trasferimento ai sensi dell’art. 33 comma 5 cit., può difatti essere negato solo se ne conseguano effettive e ben individuate criticità per l’Amministrazione, la quale ha l’onere di indicarle in maniera compiuta per rendere percepibile di quali reali pregiudizi risentirebbe la sua azione mentre non può limitarsi ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e buon andamento (nel caso di specie, la pur ampia motivazione resa nel negare il beneficio del trasferimento è basata sul richiamo di dati generici attestanti una situazione di sofferenza degli organici e tale richiamo, non essendo specificamente calibrato sulla peculiare condizione di impiego del ricorrente, non appare sufficiente a dimostrare l’impossibilità del suo trasferimento nella sede richiesta). (Tar Napoli sent. n. 5584/2015)

In materia di assistenza alle persone handicappate, alla luce di una interpretazione dell’art. 33, c. 5, legge 5.2.1992, n. 104, orientata alla complessiva considerazione dei principi e dei valori costituzionali coinvolti (come delineati, in particolare, dalla Corte cost. con le sentenze n. 406 del 1992 e n. 325 del 1996), il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente od un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, se, da un lato, non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell’azienda ovvero della p.a., non è, invece, attuabile ove sia accertata – in base ad una verifica rigorosa anche in sede giurisdizionale – l’incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro (Cass. 9 luglio 2009, n. 16102).

Alla stregua dell’art. 33, c. 5, legge 5.2.1992, n. 104, il diritto del genitore o del familiare-lavoratore, che assiste con continuità un handicappato, di scegliere la sede lavorativa più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, non si configura come un diritto assoluto od illimitato, perché tale diritto non può essere fatto valere allorché – alla stregua della regola di un equo bilanciamento tra diritti, tutti, di rilevanza costituzionale – il suo esercizio finisca per ledere, in maniera consistente, le esigenze economiche, organizzative o produttive del datore di lavoro e per porsi – soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporti di lavoro pubblico – in contrasto con l’interesse della collettività, l’onere della cui prova incombe sulla parte datoriale privata o su quella pubblica (Cass. 27 marzo 2008, n. 7945).

La disposizione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati alla luce dell’art. 3, comma 2, Cost., dell’art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 in funzione della tutela della persona disabile. Ne consegue che il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte (Cass., 7 giugno 2012, n. 9201).

In diritto – quale portatore di handicap – a non essere trasferito presso altra sede lavorativa, se non con il proprio consenso, resta subordinato, secondo quanto previsto dal combinato disposto dagli artt. 3 e 33, comma 6, della Legge n. 104/1992, alla gravità della disabilità, il cui accertamento è demandato ad apposita Commissione istituita presso la competente Azienda Sanitaria Locale, ai sensi dell’art. 4 della medesima Legge n. 104/1992 (Cass., 3 maggio 2013 n. 1033).

Il diritto di scelta della sede di lavoro del disabile in situazione di gravità può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che in sede di assunzione, anche successivamente e, in quest’ultimo caso, sia quando la situazione di handicap grave intervenga in corso di rapporto, sia quando esso preesista, ma l’interessato, per ragioni apprezzabili (come il matrimonio con persona di diversa residenza, la sopravvenienza nella sede di lavoro più vicina alla residenza di una posizione di lavoro compatibile ecc.), intenda mutare la propria residenza (Cass., 18 febbraio 2009, n. 3896).

In ipotesi di trasferimento cautelare di magistrato ex art. 13 d.lg. n. 109 del 2006, non può trovare applicazione la disciplina dettata dall’art. 33 legge n. 104 del 1992; diversamente, verrebbe contraddetto proprio il presupposto sul quale questo si fonda il provvedimento cautelare, vale a dire l’irrilevanza del consenso del destinatario del provvedimento, laddove la norma dell’art. 33, comma 5 legge n. 104 del 1992, esclude testualmente che il dipendente che si trovi nelle condizioni di cui al comma 3, possa essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso. (Cass. 7 aprile 2015 n. 6917).

Il diritto di scelta della sede di lavoro del disabile in situazione di gravità può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che in sede di assunzione, anche successivamente e, in quest’ultimo caso, sia quando la situazione di handicap grave intervenga in corso di rapporto, sia quando esso preesista, ma l’interessato, per ragioni apprezzabili (come il matrimonio con persona di diversa residenza, la sopravvenienza nella sede di lavoro più vicina alla residenza di una posizione di lavoro compatibile ecc.), intenda mutare la propria residenza (Cass. 18 febbraio 2009, n. 3896).

La presenza in famiglia di altra persona che sia tenuta o che possa provvedere all’assistenza del parente non escluda di per sé il diritto ai tre permessi mensili retribuiti, non potendo in tal modo frustrarsi lo scopo perseguito dalla legge ed essendo presumibile che, essendo il lavoratore impegnato con il lavoro, all’assistenza del parente provveda altra persona, mentre è senz’altro ragionevole che quest’ultima possa fruire di alcuni giorni di libertà, in coincidenza con la fruizione dei tre giorni di permessi del lavoratore (nella specie, la Corte ha riconosciuto il diritto ai tre giorni di permesso mensile ex art. 33 l. n. 104 pur in presenza di una colf). (Cass. 22 dicembre 2014 n. 27232).

Non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. Nella stessa sentenza il Consiglio di Stato ha evidenziato che il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap. (Cons. Stato 19 gennaio 1998 n. 394/97).

La mancata presentazione, da parte del lavoratore, della richiesta all’INPS di autorizzazione a godere dei permessi retribuiti ex art. 33 l. n. 104 del 1992 rende l’attribuzione dei permessi priva di causa, legittimando il datore di lavoro alla ripetizione di quanto indebitamente pagato. (Cass. 9 maggio 2014 n. 1087).

In materia di assistenza alle persone handicappate, la norma di cui all’art. 33 c. 5 legge n. 104/1992 non è applicabile nel caso in cui la convivenza sia stata interrotta per effetto dell’assegnazione, al momento dell’assunzione, della sede lavorativa e il familiare tenda successivamente a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell’handicappato (Cass. 2 novembre 2006, n. 23526).

I permessi retribuiti di cui all’art. 33 legge n. 104 del 1992 spettano anche quando i genitori non siano entrambi lavoratori, rimanendo altrimenti lo scopo perseguito dalla legge frustrato qualora il genitore non lavoratore debba da solo provvedere all’incombenza di assistere convenientemente il figlio minore gravemente handicappato (Cass. 16 maggio 2003, n. 7701).

Non è necessario, in seguito alla novella legislativa del 2010 (l. n. 183/2010 che ha modificato l’art. 33 della l. 104/1992) per la concessione dei benefici dei permessi da parte del datore di lavoro che il lavoratore presti assistenza continuativa ed esclusiva al congiunto portatore di handicap, la quale rimane, dunque, assoggettata soltanto alle esigenze organizzative e/o operative dell’azienda datrice e all’effettiva necessità del beneficio da parte del lavoratore onde evitare un uso strumentale dello stesso (Cons. St. 6 agosto 2014 n. 4200).

E’ fuori discussione per la giurisprudenza che i permessi retribuiti concessi dall’art. 33 della l. n. 104/1992, non si computano “ai fini delle ferie e della tredicesima”, salvo che essi si cumulino con i congedi parentali ordinari e con i congedi per la malattia del figlio. Tale interpretazione risulta idonea ad evitare che l’incidenza sulla retribuzione possa essere di aggravio della situazione dei congiunti del portatore di handicap e disincentivare l’utilizzazione del permesso (Cass. n. 7 luglio 2014 n. 15435).

Il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso del diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro, come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente, ed integra, nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale. (Cass. 4 maggio 2014 n. 4984).

In tema di permessi giornalieri retribuiti per i lavoratori, ai sensi dell’art. 33, c. 2, legge 5.2.1992, n. 104, la lavoratrice madre o il lavoratore padre di una pluralità di minori portatori di handicap in situazione di gravità hanno diritto, in alternativa al prolungamento fino a tre anni del congedo parentale, ad usufruire di due ore di permesso giornaliero retribuito per ciascun bambino sino al compimento del terzo anno di età, dovendosi ritenere prevalente rispetto alle esigenze connesse alla prestazione lavorativa l’interesse del bambino e la tutela, prioritaria, del suo sviluppo e della sua salute quali diritti fondamentali dell’individuo costituzionalmente garantiti. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, e, decidendo nel merito, ha riconosciuto ad un lavoratore padre di due gemelli affetti da handicap grave il diritto ad usufruire di un permesso giornaliero di due ore retribuite per ciascuno dei figli) (Cass. 25 febbraio 2010, n. 4623).


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2 Commenti

  1. sono un infermiere in turno h 24 e’ possibile che l’azienda mi tolga dal turno e mi destini ad un turno h12
    perchè ho la L. 104 per mia madre 90enne.
    grazie

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