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Le Guide Legge 104: guida alle agevolazioni

Le Guide Pubblicato il 15 novembre 2017

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> Le Guide Pubblicato il 15 novembre 2017

Tutte le agevolazioni per i beneficiari della Legge 104: permessi, congedi, pensione, sussidi, agevolazioni fiscali e lavorative.

I benefici che spettano ai destinatari della legge 104, cioè gli aiuti che la normativa prevede per i disabili e i loro familiari, sono numerosi e operano in campi diversi: molte di queste agevolazioni, tra l’altro, sono poco conosciute. Vediamo, in questa guida, tutte le agevolazioni previste dalla Legge 104, assieme agli altri benefici per chi è in possesso del riconoscimento di handicap, invalidità e non autosufficienza.

Indice

Legge 104: chi sono i beneficiari?

La legge 104 [1] è la normativa quadro in materia di disabilità. Quando si parla di beneficiari della Legge 104 si intendono, generalmente, i portatori di handicap in situazione di gravità, oppure i lavoratori che assistono un parente in queste condizioni. Sono comunque previste delle agevolazioni anche per i portatori di handicap non grave e per i portatori di handicap superiore ai 2/3. Ulteriori agevolazioni sono previste per gli invalidi: l’invalidità non deve essere confusa con l’handicap, in quanto, mentre quest’ultimo consiste in una condizione di svantaggio sociale, l’invalidità consiste in una riduzione della capacità lavorativa. La non autosufficienza è una condizione ancora differente: per soggetto non autosufficiente, in particolare, si intende chi è impossibilitato a compiere gli atti quotidiani della vita o chi non può camminare senza l’aiuto di un accompagnatore.

Vediamo le ipotesi in cui spettano i benefici della legge 104.

Permessi retribuiti per il lavoratore disabile

Il lavoratore maggiorenne disabile, ciascun mese, ha diritto alternativamente a permessi retribuiti di:

  • 2 ore giornaliere;
  • 3 giorni, continuativi o frazionati.

Il tipo di permesso richiesto (giornaliero o orario) può essere cambiato dal lavoratore da un mese all’altro, modificando la domanda precedentemente presentata. La variazione può essere eccezionalmente consentita anche durante il mese, per esigenze improvvise e imprevedibili all’atto della richiesta dei permessi, che devono essere documentate dal lavoratore.

In caso di part-time verticale o misto, con attività lavorativa limitata ad alcuni giorni del mese, o in caso di riduzione dell’attività lavorativa coincidente con un periodo di integrazione salariale, il numero dei giorni di permesso spettanti deve essere ridimensionato in proporzione. Il risultato della proporzione viene arrotondato all’unità inferiore o a quella superiore, a seconda che la frazione sia fino allo 0,50 o superiore.

Permessi retribuiti per i familiari del disabile

I permessi retribuiti non spettano solo al disabile, ma anche ai suoi familiari, se sono lavoratori dipendenti.

I permessi possono essere accordati ad un unico lavoratore per assistere lo stesso disabile, il referente unico: il referente beneficia dei permessi mensili per tutti i mesi di assistenza alla persona con handicap grave.

Il diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza dello stesso disabile: questi deve dunque dichiarare all’Inps  il lavoratore suo familiare prescelto, da cui vuole essere assistito. Se il disabile è assistito alternativamente, per periodi di tempo predeterminati, da parenti diversi (entro il 2° grado), ciascun avente diritto deve presentare, di volta in volta, la domanda per ottenere il riconoscimento dei permessi retribuiti legge 104.

Un’eccezione alla regola generale del “referente unico” è prevista nel caso dei genitori, che possono beneficiare alternativamente dei permessi per l’assistenza dello stesso figlio con handicap grave.

Il diritto ai permessi retribuiti è concesso anche se:

  • nel nucleo familiare del disabile si trovano familiari conviventi non lavoratori idonei a prestare assistenza;
  • sono presenti altre forme di assistenza pubblica o privata (ricorso alle strutture pubbliche, al cosiddetto “no profit” e al personale badante).

Come usare i permessi della legge 104

Spesso ci si chiede se il lavoratore che utilizza i permessi della legge 104 debba stare tutta la giornata o solo le ore lavorative presso il familiare con handicap. In generale la giurisprudenza sostiene che l’impiego per scopi personali della giornata di permesso retribuita costituisce un comportamento illegittimo che può essere configurabile come reato: quello di truffa ai danni dello Stato (difatti l’indennità per la giornata di riposo viene corrisposta dall’Inps e solo inizialmente anticipata dal datore di lavoro). Inoltre tale comportamento giustifica il licenziamento visto che il dipendente si macchia di una condotta infedele. Il datore potrebbe far pedinare il lavoratore, a tal proposito, e verificare se lo stesso sta usando i permessi della legge 104 per scopi personali o per assistere l’invalido.

Di recente però la Cassazione ha adottato un’interpretazione più larga. Secondo la Corte, poiché il lavoratore con la legge 104, durante il normale corso della settimana, alterna il lavoro all’assistenza, non trovando quindi spazi per le proprie necessità (fosse anche fare la spesa, comprare un vestito o incontrarsi con gli amici) è legittimo pensare che lo faccia durante i giorni di permesso in cui ha più tempo. Infatti la legge ha cancellato l’obbligo dell’assistenza continuativa. Ciò che però resta vietato è l’utilizzo dell’intera giornata per scopi personali come, ad esempio, per allungare il weekend e il ponte o fare gite con gli amici. In passato è stato ritenuto legittimo il licenziamento della lavoratrice sorpresa, in uno dei giorni di permesso con la legge 104, a partecipare a una serata in discoteca.

Domanda Legge 104

Per ottenere le agevolazioni collegate alla Legge 104 è prima necessario il riconoscimento dello stato di disabilità. Per domandarne il riconoscimento, dopo aver ottenuto il certificato medico dal proprio medico curante, si deve inoltrare, tramite il sito dell’Inps, il contact center Inps Inail, o mediante Patronato, la domanda di accertamento dei requisiti sanitari. L’accertamento medico potrà, poi, consentire l’accesso non solo ai benefici legati alla Legge 104, ma anche a quelli connessi alla non autosufficienza, all’invalidità civile, cecità, sordità, etc. La procedura, dunque, è unica sia per l’handicap che per l’invalidità, anche se le due condizioni danno diritto a benefici differenti.

Come viene accertata la disabilità?

Lo stato di gravità della minorazione è accertato da un’apposita commissione medica Asl, che deve pronunciarsi entro 90 giorni dalla data di presentazione della relativa domanda.

Se la commissione non si pronuncia entro 45 giorni dalla presentazione della domanda, l’accertamento è provvisoriamente effettuato da un medico specialista nella patologia denunciata, in servizio presso l’Asl da cui è assistito l’interessato. L’accertamento provvisorio è efficace fino all’emissione dell’accertamento definitivo della commissione.

Inoltre, su richiesta motivata dell’interessato, la commissione medica può rilasciare un certificato provvisorio al termine della visita, efficace fino all’emissione dell’accertamento definitivo.

Nel caso di disabili affetti da sindrome di down, l’accertamento della gravità della disabilità è effettuato dal medico curante previa richiesta di presentazione del cariotipo, cioè del patrimonio cromosomico di un organismo.

La certificazione provvisoria è utile per beneficiare:

  • dei 3 giorni di permesso mensile retribuito per assistere i disabili gravi;
  • del prolungamento del congedo parentale fino al 3° anno di vita del bambino, portatore di handicap grave;
  • delle 2 ore di permesso giornaliero retribuito fino al 3° anno di vita del bambino, portatore di handicap grave (in alternativa al prolungamento del congedo parentale);
  • del congedo straordinario biennale retribuito per assistere i disabili gravi.

Permessi retribuiti Legge 104

Come abbiamo visto, il lavoratore che assiste un figlio o un familiare (coniuge, affine o parente entro il 2° grado, eccezionalmente entro il 3° grado) con handicap grave ha diritto a 3 giorni di permesso retribuito mensile.

L’assistenza al portatore di handicap, perché siano concessi i permessi retribuiti, deve essere continuativa: questo non comporta necessariamente la convivenza tra il lavoratore ed il disabile, secondo un noto interpello del Ministero del Lavoro [2]. Ciò che interessa è che sia presente un’assistenza sistematica ed adeguata: in base a ciò, è possibile chiedere i permessi presentando un programma delle modalità di assistenza. Sulla congruità medico-legale del programma deve esprimersi il dirigente del centro medico legale della sede Inps competente .

In caso di ricovero ospedaliero, si possono fruire i permessi se:

  • è richiesta l’assistenza da parte di un familiare;
  • il disabile è in stato vegetativo persistente;
  • il disabile ha una prognosi infausta a breve termine.
  • il disabile deve uscire dalla strutturaper visite specialistiche e terapie.

Anche il lavoratore portatore di handicap grave, come già esposto, ha diritto agli stessi permessi lavorativi. Il permesso può essere anche frazionato ad ore (2 ore al giorno) ed è necessaria, in tutti i casi, la certificazione specifica di handicap grave, rilasciata dall’apposita commissione medica Asl (integrata da un medico dell’Inps), per poterne fruire.

I permessi per l’assistenza del disabile sono retribuiti dall’Inps, ma anticipati dal datore di lavoro, che provvede poi al recupero in sede di denuncia mensile Uniemens.

Per ottenerli è necessario inviare un’apposita domanda all’Inps ed al datore di lavoro.

L’azienda non può rifiutare la concessione dei permessi, ma può richiederne la programmazione, se:

  • il lavoratore può individuare in anticipo le giornate di assenza;
  • non è pregiudicato il diritto dell’invalido all’effettiva assistenza;
  • la programmazione è condivisa con lavoratori e rappresentanze sindacali.

Ad ogni modo, il lavoratore può sempre spostare unilateralmente i permessi, perché l’interesse di assistenza e tutela del disabile prevale sulle esigenze organizzative aziendali.

I giorni di permesso della legge 104 spettano ai familiari non conviventi?

Secondo quanto disposto dalla legge 104beneficiari dei permessi retribuiti per l’assistenza del portatore di handicap grave sono il coniuge, gli affini, i parenti entro il secondo grado, o entro il terzo grado a determinate condizioni di legge. La legge, come anticipato, esclude la convivenza tra i presupposti necessari per la concessione dei benefici . Ciò vuol dire che il diritto ad ottenere i permessi retribuiti è riconosciuto anche se gli affini ed i parenti non abitano con il disabile che deve ricevere assistenza.

Al partner convivente spettano i giorni di permesso della legge 104?

In passato, se il disabile aveva un rapporto di convivenza more uxorio (ossia una famiglia di fatto), per il fatto di non essere legato da vincolo matrimoniale, restava sprovvisto di tutela, anche nel caso in cui non esistessero altri familiari disponibili all’assistenza. La legge escludeva, difatti, il convivente more uxorio dall’elenco dei soggetti beneficiari dei permessi retribuiti legge 104 per l’asistenza, privando così i soggetti portatori di handicap grave interessati a ricevere assistenza da persone cui sono legate da un rapporto stabile e certo della tutela garantita dalla costituzione. Dal 2016, grazie a una nota sentenza della Corte Costituzionale, non è più così: secondo la Consulta, difatti, la Legge 104 , non prevedendo la concessione dei permessi retribuiti al convivente del disabile, viola la Costituzione per irragionevolezza e viola il diritto alla salute psico-fisica del disabile grave sia come singolo che nella società .

La Corte costituzionale, riconoscendo il ruolo del convivente nell’assistenza al portatore di handicap grave, lo ha dunque equiparato a quello del gruppo di soggetti che, in via prioritaria, possono fruire dei permessi, cioè coniuge, parenti e affini entro il secondo grado.

Al partner dell’unione civile spettano i giorni di permesso della legge 104?

Il lavoratore parte dell’unione civile, essendo equiparato al coniuge, ha diritto ai permessi retribuiti mensili per l’assistenza del partner disabile grave, come se fosse il marito, o la moglie, dell’assistito.

In attuazione delle nuove previsioni, la procedura online dell’Inps per l’invio della domanda dei permessi Legge 104 è stata recentemente implementata, per consentire anche agli uniti civilmente di inviare la domanda.

Congedo retribuito di due anni

Chi assiste un familiare convivente con handicap grave certificato ha diritto a un congedo straordinario retribuito, della durata massima di 2 anni nell’arco della vita lavorativa: è possibile assentarsi anche in maniera frazionata, ma la frazionabilità è soltanto giornaliera e non oraria.

Il beneficio spetta, nell’ordine: al coniuge che convive col lavoratore, ai genitori, ai figli conviventi, ai fratelli ed alle sorelle conviventi e, in mancanza, ad altri parenti o affini fino al terzo grado; è indispensabile, al contrario di quanto avviene per i permessi retribuiti, la convivenza col soggetto disabile.

I due anni di congedo straordinario sono da intendersi come massimo utilizzabile, per ciascun dipendente, nell’intero arco della vita lavorativa. Pertanto, se vi sono più familiari per i quali si possa fruire del congedo, in ogni caso non è possibile superare i due anni totali, comprensivi di tutte le assenze inerenti ogni assistito.

Nel computo del limite dei 2 anni rientrano anche le giornate festive e non lavorative ricomprese tra le giornate di assenza.

La domanda per il congedo straordinario consiste in un’autocertificazione, accompagnata dal certificato di handicap grave; deve essere presentata al proprio dirigente o alla propria amministrazione, se si lavora per un ente pubblico. I dipendenti privati, invece, devono inoltrare la domanda direttamente all’Inps: dopo che l’Istituto verifica la correttezza formale e accoglie l’istanza, devono effettuare la richiesta al proprio datore di lavoro.

L’indennità per il congedo straordinario corrisponde alle voci fisse e continuative dell’ultima retribuzione, sino ad un massimo di circa 48mila euro annuali (cifra rivalutata periodicamente); si ha diritto, inoltre, alla contribuzione figurativa.

Prolungamento del congedo parentale

Il lavoratore, secondo la Legge 104, può fruire di 2 ore di permesso giornaliero indennizzato per assistere il figlio disabile (portatore di handicap grave), oppure di 3 giorni mensili di permesso retribuito.

Se il figlio disabile è minore di 12 anni, però, può fruire del prolungamento del congedo parentale sino a un massimo di 3 anni, o di riposi alternativi al prolungamento.

Le ultime due agevolazioni non possono essere cumulate col congedo parentale orario.

Diritto alla scelta della sede

Il dipendente portatore di handicap grave, beneficiario di Legge 104, o che assiste un parente in possesso del medesimo stato, ha il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, a meno che non sussistano ragioni contrarie motivate dall’azienda. Più che di un diritto, in questi casi parliamo di interesse legittimo.

È differente la situazione dei dipendenti pubblici: in particolare, i lavoratori della P.A. che sono in possesso di un’invalidità superiore a 2/3 hanno il diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili.

Rifiuto al trasferimento

Il portatore di handicap grave, o il lavoratore che assiste un familiare nella stessa condizione, non può essere trasferito in altra sede dall’azienda contro la sua volontà, a prescindere dall’esistenza di ragioni valide e motivate dall’azienda: in tale situazione, difatti, si configura un vero e proprio diritto soggettivo in capo al dipendente.

Rifiuto di prestare lavoro notturno

Il lavoratore beneficiario di Legge 104, oppure che assiste o ha a proprio carico un soggetto portatore di handicap grave, non può essere adibito dall’azienda al lavoro notturno contro la sua volontà.

Rifiuto di prestare lavoro domenicale o festivo

La legge non prevede espressamente, per i portatori di handicap grave o per i familiari che li assistono, la possibilità di rifiutarsi di prestare lavoro festivo o domenicale. Prevedono questa possibilità, tuttavia, alcuni contratti collettivi, come il CCNL Commercio e Terziario, nel quale è stabilito che i portatori di handicap grave beneficiari di Legge 104, nonché i familiari conviventi che li assistono, possono legittimamente rifiutarsi di lavorare la domenica e nei festivi.

Contributi figurativi aggiuntivi

Il possesso di handicap, a prescindere dalla gravità, non dà diritto a particolari agevolazioni previdenziali. Queste, infatti, sono dovute in base all’invalidità, cioè alla riduzione della capacità lavorativa. In particolare, il lavoratore con invalidità sopra il 74% ha diritto, a partire dalla data di riconoscimento di tale percentuale di riduzione della capacità lavorativa, a 2 mesi l’anno di contributi figurativi, che si aggiungono alla contribuzione versata per raggiungere prima la pensione. In questo modo, è possibile anticipare la pensione sino a 5 anni.

Pensione anticipata

I lavoratori invalidi dall’80% in su hanno anche diritto di accedere alla pensione di vecchiaia anticipata, ossia con 60 anni e 7 mesi di età per gli uomini e 55 anni e 7 mesi per le donne (e 20 anni di contributi). Si applica, a questi requisiti, l’attesa di un periodo di finestra pari a 12 mesi dalla maturazione dei requisiti alla liquidazione della pensione.

Assegno ordinario d’invalidità

L’assegno ordinario d’invalidità è riconosciuto a prescindere dal possesso di handicap, per i soggetti con riduzione della capacità lavorativa superiore a 2/3. Sono necessari 5 anni di contributi versati, di cui 3 nell’ultimo quinquennio e sono previsti di limiti di cumulo tra assegno e altri redditi.

In particolare, la normativa prevede una riduzione:

  • del 25% se il reddito totale supera quattro volte il trattamento minimo;
  • del 50% se il reddito totale supera cinque volte il trattamento minimo;

Quando l’assegno d’invalidità è trasformato in pensione di vecchiaia, al compimento dell’età pensionabile, diviene pienamente cumulabile con tali redditi; inoltre, cadono tutti i limiti al cumulo dei redditi in presenza di almeno 40 anni di contributi.

L’assegno ordinario d’invalidità è compatibile con l’attività lavorativa, ma non è compatibile col trattamento di disoccupazione: in questo caso, è possibile optare per l’indennità più favorevole.

Pensione d’invalidità civile

La pensione d’invalidità, o assegno d’invalidità civile, è una prestazione assistenziale, dunque spetta a prescindere dal versamento di contributi; la prestazione non è collegata al possesso di handicap, ma è necessaria un’invalidità riconosciuta superiore al 74%. Per ottenere l’assegno, il reddito posseduto non deve essere superiore a 4.800,38 euro, per l’anno 2016.

Il sussidio è compatibile sia con l’attività lavorativa che con la disoccupazione, ma è incompatibile con qualsiasi pensione diretta d’invalidità e con tutte le prestazioni pensionistiche d’invalidità per causa di guerra, di lavoro o di servizio, comprese le rendite Inail. L’interessato può comunque optare per il trattamento più favorevole.

Pensione d’inabilità

La pensione d’inabilità ordinaria è anch’essa indipendente dal possesso di handicap, in quanto spetta in presenza di un’assoluta e permanente impossibilità a svolgere qualsiasi lavoro; sono necessari i seguenti requisiti contributivi: 5 anni di contributi di cui 3 versati nell’ultimo quinquennio. La pensione è incompatibile con qualsiasi attività lavorativa, dipendente, parasubordinata o autonoma.

L’ammontare della pensione di inabilità risulta dalla somma:

  • dell’importo dell’assegno di invalidità (che si calcola in proporzione ai contributi versati, col metodo retributivo sino al 2011, misto o contributivo, a seconda dell’anzianità assicurativa), non integrato al trattamento minimo;
  • della maggiorazione, pari agli anni di contribuzione compresi tra la decorrenza della pensione di inabilità ed il compimento dei 60 anni di età (in pratica, la pensione è pari a quella che il lavoratore avrebbe avuto una volta raggiunti 60 anni di età).

Se , in sede di accertamenti sanitari, viene invece riscontrato il possesso d’inabilità per assoluta e permanente impossibilità a svolgere le proprie mansioni lavorative o a proficuo lavoro, hanno diritto alla pensione d’inabilità soltanto i dipendenti pubblici, in casi particolari.

Pensione per invalidi civili totali

La pensione d’inabilità per invalidi civili totali (soggetti con riconosciuta invalidità totale e permanente del 100%) è un assegno dovuto a soggetti di età tra i 18 e i 65 anni, impossibilitati a svolgere qualsiasi attività lavorativa. L’emolumento è dunque incompatibile con qualsiasi lavoro: a differenza della pensione d’inabilità ordinaria, però, si tratta di una prestazione assistenziale, dunque la provvidenza è dovuta indipendentemente dal versamento di contributi, ma è soggetta al limite di reddito annuale di 16.532,10 euro.

Indennità di accompagnamento

L’indennità di accompagnamento è un trattamento che spetta agli invalidi civili totali non in grado di deambulare senza l’aiuto di un accompagnatore o non in grado di compiere gli atti quotidiani della vita.

Tale indennità non è incompatibile con l’attività lavorativa (poiché l’impossibilità di lavorare si determina soltanto in presenza dello status di inabilità assoluta e permanente a svolgere qualsiasi attività lavorativa), né con la percezione di altri redditi. Per il 2016 l’importo mensile spettante è pari a 512,34 euro, e l’importo annuale è pari a 6.148,48 euro.

Collocamento mirato

I lavoratori con invalidità civile superiore al 45%, a prescindere dal possesso di handicap, hanno diritto al collocamento mirato, cioè ad accedere ai servizi di sostegno dedicati, e ad iscriversi alle liste speciali, secondo quanto previsto dalla Legge 68 [3].

Inoltre possono essere computati nelle quote di riserva dell’azienda.

Hanno gli stessi diritti anche gli invalidi di guerra, del lavoro e per cause di servizio con percentuale sopra il 33%, con minorazioni ascritte dalla prima all’ottava categoria.

Agevolazione Legge 104 per l’acquisto di veicoli

Per quanto riguarda l’acquisto dell’auto da parte di un soggetto disabile, la normativa prevede 4 tipologie di benefici, tra loro cumulabili:

  • detrazione Irpef pari al 19% del costo del veicolo ( in pratica, se il costo del veicolo è pari a 10mila euro, si possono togliere 1.900 euro dalle imposte); la detrazione, che va indicata nella dichiarazione dei redditi, può essere effettuata in un’unica soluzione o in 4 quote; la spesa massima consentita è di 18.075,99 euro;
  • pagamento dell’Iva sull’acquisto del veicolo in misura ridotta, pari al 4%;
  • esenzione dal bollo auto (si tratta di un’esenzione perpetua, non limitata alle prime annualità);
  • esonero dal pagamento dell’imposta di trascrizione sui passaggi di proprietà.

Gli incentivi sono validi non solo per le autovetture, ma anche per alcuni autoveicoli specifici e per il trasporto promiscuo, autocaravan, motocarrozzette, motoveicoli per il trasporto promiscuo e specifici. Oltreché per l’acquisto, i benefici possono essere fruiti anche per la riparazione.

Non tutti i disabili possono usufruire, però, di queste agevolazioni, ma solo le seguenti categorie:

  • sordi e non vedenti ;
  • portatori di handicap grave secondo la Legge 104, qualora si tratti di disabili psichici o mentali titolari d’indennità di accompagnamento, o di disabili affetti da pluriamputazioni, o con capacità di deambulazione notevolmente limitata;
  • soggetti disabili con capacità motorie ridotte o assenti.

Le spese possono essere detratte anche dal familiare che ha fiscalmente a carico il disabile(il reddito annuo, perché il familiare sia considerato fiscalmente a carico, non deve superare 2.840,51 euro).

Agevolazioni fiscali Legge 104: spettano per l’auto cointestata?

I benefici fiscali legati all’acquisto di autoveicoli per disabili sono riconosciuti, alternativamente, o al disabile stesso, o al familiare che lo ha a carico.

Anche se, da un punto di vista logico, sarebbe più che corretto concedere l’agevolazione in presenza di cointestazione del veicolo, tanto più se uno dei cointestatari è il soggetto che ha a carico il disabile, una nota risoluzione dell’Agenzia delle Entrate è stato negato questo beneficio: secondo l’Agenzia, difatti, le norme che accordano agevolazioni devono essere interpretate in maniera letterale. Impossibile, dunque, riconoscere il beneficio in presenza di cointestazione del veicolo, poiché si violerebbe la legge, che prevede l’alternativa fruizione delle agevolazioni fiscali da parte o del soggetto disabile, o del familiare che lo ha in carico, senza ulteriori possibilità.

Detrazione Irpef per figlio disabile a carico

Se si ha un figlio a carico portatore di handicap grave secondo la Legge 104, l’ordinaria detrazione Irpef per figli a carico spettante è aumentata di 400 euro. Ciò vuol dire che la detrazione base, per il figlio minore di 3 anni, sarà pari a 1.620 euro annui anziché 1.220, e , se di età pari o superiore a 3 anni, sarà di 1.350 euro anziché 950.

Resta fermo l’aumento di 200 euro della detrazione per ciascun figlio a carico, nel caso in cui siano superiori a tre.

Deduzione dal reddito delle spese mediche generiche e di assistenza specifica

Un altro beneficio, valido sia per i disabili che per i familiari che li abbiano a carico, è l’integrale deduzione dal reddito dei seguenti costi:

  • spese mediche generiche (come, ad esempio, l’acquisto di medicinali);
  • spese di assistenza specifica. Rientrano nella categoria l’assistenza infermieristica e riabilitativa, le prestazioni fornite dal personale in possesso della qualifica di OSS, addetti all’assistenza di base, coordinatori delle attività assistenziali di nucleo, educatori professionali, addetti all’attività di animazione e di terapia occupazionale.

Detrazione dall’Irpef delle spese sanitarie per i disabili

Beneficiano di una detrazione del 19% dall’Irpef:

  • le spese mediche specialistiche sostenute per il disabile;
  • l’acquisto di mezzi d’ausilio alla deambulazione;
  • l’acquisto di poltrone per inabili e minorati, di apparecchi correttivi e di ulteriori ausili specifici.

Anche in questo caso, tali spese possono essere detratte sia dal soggetto portatore di handicap, che dai familiari che lo hanno a carico.

Detrazione dall’Irpef dei costi per l’abbattimento delle barriere architettoniche

L’eventuale adattamento di un ascensore, la costruzione di rampe e l’abbattimento di barriere architettoniche in genere, se a favore di un disabile beneficiano della detrazione dall’Irpef pari al 36% dei costi. Dato che, però, l’attuale bonus per gli interventi di ristrutturazione è più alto (attualmente si ha diritto a una detrazione Irpef pari al 50% dei costi di ristrutturazione, sino a un tetto massimo di 96mila euro) la detrazione al 36% può essere richiesta soltanto sull’eventuale eccedenza della quota di spesa per la quale è stata già domandata l’agevolazione per ristrutturazione edilizia.

Anche in questo caso, la detraibilità è valida per il parente che ha in carico il disabile, o, in alternativa, per il soggetto stesso.

Detrazione Irpef dei costi di assistenza per i soggetti non autosufficienti

I soggetti non autosufficienti, se la condizione risulta da un’apposita certificazione medica ed a prescindere dal possesso di handicap, possono detrarre dall’Irpef il 19% delle spese per l’assistenza, sino ad un massimo di 2.100 euro l’anno, se il reddito annuo non supera 40mila euro. L’agevolazione, fruibile anche dai familiari che hanno a carico questi soggetti, può essere cumulata con la deduzione dei contributi versati ai lavoratori domestici (nella misura massima, ricordiamo, di 1.549,37 euro).

Agevolazione Legge 104 per l’acquisto di pc e sussidi informatici

Sono previsti degli incentivi per l’acquisto di mezzi tecnici ed informatici a beneficio dei portatori di handicap grave secondo la Legge 104.

Le apparecchiature devono essere atte a facilitare la comunicazione, l’elaborazione scritta o grafica, il controllo dell’ambiente, l’accesso all’informazione ed alla cultura.

Sono agevolabili, ad esempio, computer, modem, fax, telefoni con vivavoce, tablet, etc.

I benefici consistono, nel dettaglio:

  • in una detrazione dei costi dall’Irpef pari al 19%;
  • nell’applicazione dell’Iva agevolata al 4%.

Altre agevolazioni fiscali per disabili

Ricordiamo, tra i residui benefici fiscali per i disabili, l’agevolazione forfettaria per l’acquisto ed il mantenimento di un cane guida, l’esenzione dalla tassa sulle imbarcazioni, il trattamento di vantaggio sull’imposta sulle successioni e le donazioni (ossia l’applicazione di una franchigia pari a un milione e mezzo di euro), l’aliquota Iva al 4% per l’acquisto di prodotti editoriali specifici (con supporti audio o scrittura braille).

Ape social per chi assiste disabili

Chi assiste da almeno 6 mesi un familiare convivente di 1° grado portatore di handicap grave, se ha almeno 63 anni di età e 30 anni di contributi può chiedere l’Ape sociale: si tratta di un assegno che spetta sino al perfezionamento del requisito di età per la pensione di vecchiaia. L’assegno, a carico dello Stato, è pari alla futura pensione, ma non può superare 1500 euro mensili.

Ultime sentenze sulla legge 104

Tribunale Bologna, sez. lav., 20/07/2017,  n. 765 

In tema di fruizione dei permessi previsti dall’art. 33, comma 3, legge 104/1992, la concessione dei permessi comporta un disagio per il datore di lavoro, giustificabile solo a fronte di un’effettiva attività di assistenza. Pertanto, l’uso improprio del permesso, anche soltanto per poche ore, costituisce un abuso del diritto, in forza del disvalore sociale alla stessa attribuibile, tale da determinare nel datore di lavoro la perdita della fiducia nei confronti del lavoratore e legittimare la sanzione del licenziamento per giusta causa.

Cassazione civile, sez. lav., 07/06/2017,  n. 14187 

I permessi ex legge 104 concorrono nel computo dei giorni di ferie annuali

La limitazione della computabilità dei permessi previsti dalla legge n. 104 opera esclusivamente nei casi in cui questi debbano cumularsi con il congedo parentale ordinario e con il congedo di malattia del figlio, ipotesi nelle quali è prevista un’indennità minore rispetto a quella vigente per la retribuzione normale. Ne consegue che, nella specie, i permessi, accordati per l’assistenza del genitore portatore di handicap concorrono nella determinazione dei giorni di ferie maturati dal lavoratore che ne ha beneficiato.

Cassazione civile, sez. lav., 07/06/2017,  n. 14187 

I giorni dedicati all’assistenza al genitore portatore di handicap ex legge 104/92 concorrono alla determinazione dei giorni di ferie maturati dal lavoratore

I permessi di cui all’art. 33, comma 3, della l. n. 104 del 1992 (nella specie accordati per l’assistenza a genitore portatore di handicap), fondati sulla tutela dei disabili prevista dalla normativa interna (artt. 2, 3 e 38 Cost.) ed internazionale (direttiva n. 2000/78/CE e Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, ratificata e resa esecutiva con l. n. 18 del 2009), concorrono alla determinazione dei giorni di ferie maturati dal lavoratore che ne ha beneficiato, in quanto il diritto alle ferie, assicurato dall’art. 36 Cost., garantisce il ristoro delle energie a fronte della prestazione lavorativa svolta e ciò si rende necessario anche in caso di assistenza ad un invalido, che comporta un aggravio in termini di dispendio di energie fisiche e psichiche.

Tribunale Roma, sez. lav., 04/05/2017,  n. 4093

Mancato riconoscimento dei permessi ex l. 104/1992: la prova è a carico del lavoratore

La lavoratrice che rivendica di aver fruito dei permessi ex art. 33, comma 3, legge 104/92 in misura inferiore a quella spettanti di diritto deve produrre in atti la relativa richiesta di permesso dalla stessa avanzata e elementi dai quali risulti che tale richiesta sia stata successivamente respinta dalla società, ovvero che tali ore di permesso siano state imputate a ferie o ROL.

Tribunale Roma, sez. lav., 04/05/2017,  n. 4093

I permessi ex art. 33 della legge n. 104/1992 costituiscono un beneficio a carico dell’INPS finalizzato a garantire assistenza ai familiari disabili e vengono concessi nei limiti in cui tale assistenza venga effettivamente prestata. Ne consegue che la richiesta di un numero maggiore di ore di permesso può essere oggetto di domanda giudiziale solo laddove il ricorrente ne abbia fatto previa specifica domanda all’INPS con esito negativo a fronte di specifiche esigenze assistenziali del genitore disabile.

Cassazione penale, sez. II, 01/12/2016,  n. 54712

Permessi legge 104, occorre prestare assistenza altrimenti è truffa

In tema di permessi “ex lege” n. 104 del 1992, il lavoratore pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore di lavoro, deve comunque garantire un minimo di assistenza. Di conseguenza risponde di truffa chi utilizzi questi permessi per recarsi all’estero, in viaggio di piacere.

Cassazione civile, sez. lav., 13/10/2016,  n. 20684

In tema di permessi giornalieri per i lavoratori, ai sensi dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, per l’assistenza a persone portatrici di grave handicap, la norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 2, comma 3 ter, del d.l. n. 324 del 1993, convertito in legge n. 423 del 1993, ha chiarito che tanto nel settore privato, quanto in quello pubblico, i permessi devono intendersi retribuiti, sicché anche nei giorni di fruizione spetta la corresponsione del compenso incentivante previsto dall’art. 18 della legge 9 marzo 1989, n. 88.

Cassazione civile, sez. lav., 22/03/2016,  n. 5574 

L’utilizzazione dei permessi ai sensi della legge n. 104 del 1992 per scopi estranei a quelli presentati dal lavoratore costituisce comportamento oggettivamente grave, tale da determinare, nel datore di lavoro, la perdita di fiducia nei successivi adempimenti e idoneo a giustificare il recesso.

Cassazione civile, sez. lav., 17/02/2016,  n. 3065

Superamento del comporto e fruizione dei permessi ex L. n. 104

La fruizione dei permessi ex l. n. 104 del 1992, non presuppone un previo rientro in servizio dopo un periodo di assenza per malattia od aspettativa (non essendo – questa – una condizione prevista dalla legge), ma soltanto l’attualità del rapporto di lavoro. Di conseguenza, l’assenza dal lavoro verificatasi nel giorno in cui il lavoratore avrebbe dovuto far rientro al lavoro, al termine del periodo massimo di conservazione del posto di lavoro, se imputabile a permesso ex l. n. 104 del 1992, non è computabile ai fini del superamento del periodo massimo di comporto.

T.A.R. Roma, (Lazio), sez. I, 20/07/2015,  n. 9857 

I permessi previsti dalla l. n. 104 del 1992 per assistenza ai disabili in situazione di gravità possono essere fruiti a condizione che l’assistenza abbia le caratteristiche richieste dalla legge, sotto il profilo della continuità e dell’esclusività. Per i fini di interesse, viene precisato che l’esclusività va intesa nel senso che il lavoratore richiedente deve essere l’unico soggetto che presta assistenza al disabile e che questa non può considerarsi realizzata se il portatore di disabilità convive con altri lavoratori che già beneficiano dei permessi per prestare al medesimo assistenza, ovvero con altri soggetti non lavoratori in grado di assisterlo. Sono, peraltro, previste eccezioni, ancorché nel nucleo familiare del disabile vi sia una persona che non lavora, che, comunque, fermi gli altri requisiti, consentono la fruizione dei tre giorni di permesso mensile tra cui “quando la persona che non lavora non abbia la patente di guida (in tal caso il permesso potrà essere concesso per i giorni in cui il disabile deve essere accompagnato per visite mediche, terapie specifiche e simili, che dovranno essere documentate e giustificate a cura del dipendente).

Cassazione civile, sez. lav., 22/12/2014,  n. 27232

La presenza in famiglia di altra persona che sia tenuta o che possa provvedere all’assistenza del parente non escluda di per sé il diritto ai tre permessi mensili retribuiti, non potendo in tal modo frustrarsi lo scopo perseguito dalla legge ed essendo presumibile che, essendo il lavoratore impegnato con il lavoro, all’assistenza del parente provveda altra persona, mentre è senz’altro ragionevole che quest’ultima possa fruire di alcuni giorni di libertà, in coincidenza con la fruizione dei tre giorni di permessi del lavoratore (nella specie, la Corte ha riconosciuto il diritto ai tre giorni di permesso mensile ex art. 33 l. n. 104 pur in presenza di una colf).

Tribunale Livorno, sez. lav., 15/09/2014

L’art. 33, comma 3, l. n. 104/1992, tanto nell’originaria formulazione della norma che nella versione successiva, è chiaro nell’escludere il convivente more uxorio tra i beneficiari dei permessi retribuiti, espressamente individuati nel coniuge ovvero nel parente o affine sino al terzo grado. L’espressa indicazione da parte del legislatore dei beneficiari dei permessi de quibus, indicazione peraltro ribadita con la l. n. 183/2010, che ha escluso qualsivoglia rilevanza della convivenza tra il soggetto che aspira al beneficio e il familiare affetto da handicap grave, preclude infatti l’estensione in via esegetica al convivente more uxorio del beneficio.

note

[1] L. 104/1992.

[2] Interpello Min. Lav. n. 25/I/0004577 del 10/10/2006.

[3] L. 68/1999.

Tribunale Bologna, sez. lav., 20/07/2017, (ud. 14/07/2017, dep.20/07/2017),  n. 765 

Fatto

FATTO E DIRITTO

Con ricorso depositato in data 20.7.2016 Autostrade per l’Italia s.p.a., nella persona del legale rappresentante pro tempore, ha proposto opposizione ex art. 1 comma 51 della legge 92/2012 all’ordinanza emessa a conclusione della fase sommaria con cui è stata dichiarata l’illegittimità del licenziamento per giusta causa intimato ad X con lettera del 23.11.2015 a seguito della contestazione degli addebiti del 13.10.2015, con condanna dell’opponente alla reintegrazione e al risarcimento del danno versandogli un’indennità di importo corrispondente, commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello dell’effettiva reintegrazione nel limite di 12 mensilità.

X si è costituito ritualmente nel presente processo contestando le pretese della società opponente e chiedendone il rigetto.

Fallito il tentativo di conciliazione, dopo l’escussione dei testimoni ammessi e la discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 13.7.2017.

Si premette che sono stati documentati i seguenti fatti.

Con decorrenza 19 aprile 2012 l’INPS di Avellino ha riconosciuto ad X il diritto di fruire dei permessi previsti dall’art. 33, comma 3, legge 104/1992, per assistere la zia C, nata in data (omissis) 1947, residente a (omissis), provincia di Napoli) (doc. 10-11 opponente); anche in precedenza X aveva usufruito dei permessi per assistere un’altra zia, L. De S. (docc. 12-13 opponente).

Nel periodo 17 agosto – 8 settembre 2015, X ha chiesto la fruizione dei permessi, ex l. n. 104/1992, per i giorni 17, 30 e 31 agosto, 4, 5 e 8 settembre 2015, a fronte di una turnazione programmata che prevedeva: 18 e 19 agosto: due giorni di riposo; 20 e 21 agosto; due giorni di ferie; 22 agosto: un giorno cosiddetto “bianco”; 23 agosto 2015: un giorno di ferie; 24 agosto 2015: un giorno di riposo; 25 e 26 agosto 2015: due giorni di ferie; 27 agosto: un giorno cosiddetto “bianco”; 28 agosto: un giorno di ferie; 29 agosto: un giorno di riposo; 1° settembre: un giorno di ferie; 2 e 3 settembre: due giorni di riposo; 6 settembre: un giorno cosiddetto “bianco”; 7 settembre: un giorno di riposo (cfr. Gestione Turni, doc. 14 opponente).

La società opponente ha conferito un incarico investigativo alla F. Investigazioni, agenzia autorizzata dalla Prefettura di Avellino (doc. 21 opponente), al fine di verificare il comportamento di X nei giorni 17, 30 e 31 agosto, 4, 5 e 8 settembre 2015 in occasione della fruizione dei predetti permessi richiesti per assistere la zia C.

La relazione investigativa (“report investigativo”) relativa alle investigazioni eseguite s X nei giorni 30 e 31 agosto, 5 e 8 settembre 2015, coincidenti con i giorni di fruizione dei suddetti permessi richiesti ai sensi della legge n. 104/1992 ha accertato quanto segue. “Questa Agenzia in data 07/08/2015 ha ricevuto incarico dalla Società Autostrade per l’Italia s.p.a. per investigazione sul conto del sig. X, per accertare eventuali comportamenti in contrasto con il rapporto di lavoro. L’indagine è stata predisposta ed attuata attraverso attività informativa e di ricerca, nonché osservazione statica e/o dinamica di via S. D’Acquisto 10 in Avella (AV), nei pressi dell’abitazione, e degli spostamenti, in auto e/o a piedi, del sig. X. 30/08/2015 Alle ore 06:30 l’operatore F. A. inizia il servizio presso l’abitazione del sig. X in Avella (AV) alla via S. D’Acquisto 10 (vds. foto n. 1). ….. Alle ore 18:00 termina l’osservazione senza rilevare alcuna uscita del sig. X.

Inoltre, per una maggiore sicurezza, l’operatore P. M., nelle stesse ore (dalle ore 06.30 alle ore 18.00), è stato in osservazione all’esterno dell’abitazione della zia, Sig.ra C , sita in Via *** 40 a Scisciano (NA), senza mai riscontrare la presenza del sig. X (vds. foto dal n. 2 al n. 5). ….. 31/08/2015 Alle ore 06:30 l’operatore F. A. inizia il servizio presso l’abitazione del sig. X in Avella (AV) alla via S. D’Acquisto 10; rileva la presenza dell’auto Ford C-max tg. *** di proprietà del sig. X (vds. foto n. 6). …. Alle ore 10:40 il sig. X viene visto uscire di casa, salire a bordo della propria auto e successivamente dirigersi verso il centro del paese dove, alle ore 10:50, giunge in Piazza degli Ortaggi ad Avella presso un bar dove consuma un caffè (vds. foto dal n. 7 al n. 11). …. Alle ore 11:00 il sig. X viene visto salire in auto e partire per recarsi in Mugnano del Cardinale in Via *** presso la gioielleria “C” dove si incontra con un uomo: ivi rimane all’interno del negozio per circa 20 minuti (vds. foto dal 12 al n. 15). … Alle ore 11:20 il sig. X viene visto dirigersi, sempre a bordo dell’auto, nuovamente verso Avella dove si incontra con una persona, presente in loco con una moto di tipo Yamaha XT tg. –omissis–, e intrattenersi a chiacchierare (vds. foto dal n. 16 al n. 18). …. Alle ore 12:30 il sig. X ritorna a casa e vi resta fino al termine servizio ore 21:00. L’operatore P. M., nelle stesse ore (dalle ore 06.30 alle ore 21.00), è stato in osservazione all’esterno dell’abitazione della zia, Sig.ra C , sita in Via *** 40 a Scisciano (NA), senza mai riscontrare la presenza del sig. X. 05/09/2015 Alle ore 06:30 l’operatore F. A. inizia il servizio presso l’abitazione del sig. X in Avella (AV) alla via S. D’Acquisto 10 (vds. foto n. 19). … Alle ore 21:00 senza rilevare alcuna uscita del sig. X, termina l’osservazione. L’operatore P. M., nelle stesse ore (dalle ore 06.30 alle ore 21.00), è rimasto in osservazione all’esterno dell’abitazione della zia, Sig.ra C , sita in Via *** 40 a Scisciano (NA), senza mai riscontrare la presenza del sig. X (vds. foto dal n. 20 al n. 21) 08/09/2015 Alle ore 06:30 l’operatore F. A. inizia il servizio presso l’abitazione del sig. X in Avella (AV) alla via S. D’Acquisto 10. Alle ore 21:00 circa termina l’osservazione, senza rilevare alcuna uscita del sig. X. L’operatore P. M., nelle stesse ore (dalle ore 06.30 alle ore 21.00), è stato in osservazione all’esterno dell’abitazione della zia, Sig.ra C , sita in Via *** 40 a Scisciano (NA), senza mai riscontrare la presenza del sig. X(…)”.

Gli esiti della relazione investiva hanno dato luogo alla contestazione disciplinare del 13.10.2015 (doc. n. 25 opponente, in cui sono stati contestati a D’Adamo i seguenti addebiti: “Il giorno 30 agosto 2015, Ella non ha prestato assistenza a Sua zia, signora C, residente a Scisciano (NA), in via *** n. 40, essendo rimasto presso la Sua abitazione sita in Avella (AV), via S. D’Acquisto 10. Il giorno 31 agosto 2015, Ella non ha prestato assistenza a Sua zia. Infatti: alle ore 10:40 circa Ella è uscito dalla Sua abitazione; salito a bordo della Sua autovettura, Ford C-max targata ***, si è diretto verso il centro di Avella; alle ore 10:50 circa è giunto in Piazza degli Ortaggi, presso un bar dove ha consumato un caffè. Alle ore 11:00 circa, a bordo della Sua auto, Ella si è recato a Mugnano del Cardinale, in Via ***, presso la gioielleria “C” dove si è incontrato con un uomo, rimanendo all’interno del negozio per circa venti minuti. Alle ore 11:20 circa, sempre a bordo della Sua auto, Ella si è diretto nuovamente verso Avella dove si è incontrato con una persona, presente in loco con una moto di tipo Yamaha XT targata –omissis–, con la quale si è intrattenuto a chiacchierare. Alle ore 12:30 circa, Ella è tornato presso la Sua abitazione da dove non è più uscito. Il giorno 5 settembre 2015, Ella non ha prestato assistenza a Sua zia, essendo rimasto presso la Sua abitazione. Il giorno 8 settembre 2015, Ella non ha prestato assistenza a Sua zia, essendo rimasto presso la Sua abitazione. Le ricordiamo che Le sono concessi cinque giorni dalla data di ricezione della presente, per fornire eventuali giustificazioni su tutto quanto sopra contestatoLe ed in particolare sui motivi per i quali, in violazione degli obblighi lavorativi e legali, oltre che dei doveri di lealtà, correttezza e buona fede, Ella, nei giorni 30 e 31 agosto, 5 e 8 settembre 2015, non abbia prestato assistenza a Sua zia per la quale aveva richiesto e fruito dei permessi ex L. 104/1992. Le contestiamo inoltre la recidiva avendo Ella già subito un altro procedimento disciplinare che ha comportato l’irrogazione della sanzione di due ore di multa, con provvedimento del 9 dicembre 2013, prot. 6477/EU. Ai sensi dell’art. 38 ccnl Ella è cautelativamente sospesa dal servizio”.

Il giudice della fase sommaria ha ritenuto che le investigazioni dell’agenzia F. sono state svolte erroneamente sul civico n. 40 della via ***, in Scisciano.

La decisione della fase sommaria non si ritiene condivisibile.

Dall’istruttoria svolta in questo processo è emerso puntualmente che gli investigatori erano a conoscenza del luogo in cui abita la zia di X sita al n. 44 della via *** in Scisciano e non al 40: è stato infatti verificato dagli stessi investigatori che al n. 40 vi era una saracinesca, dovuta, verosimilmente, a un errore nell’indicazione del civico da parte del Comune di Scisciano, come riferito dal teste F. “Preciso che la zia del X, la C, abitava al n. 44, come abbiamo riscontrato io e P., dopo aver preso dimestichezza con la zona; la C in Comune risulta residente al n. 40, dove però abbiamo trovato un varco chiuso da saracinesca. Preciso che i numeri 40-42-44 si trovano in successione tra loro a distanza l’uno dall’altro di 5-6 metri e la strada (la via *** in Scisciano) è a senso unico. Pertanto, l’appostamento e l’investigazione è stata svolta presso l’abitazione della C al n. 44 sin dall’inizio della stessa dopo aver preso informazioni da un vicino che mi ha riferito che la C abitava al civico 44…” ( deposizione resa da A. F., udienza del 22.2.2017).

F. ha anche riferito di avere chiesto informazioni a un vicino che ha confermato che la C abita al n. 44.

M. P., che insieme a C ha effettuato l’investigazione, ha confermato quanto riferito nella fase sommaria: in particolare ha riferito che il civico 40 era un basso e che raccogliendo informazioni ha saputo che la C abitava al n. 44, adiacente al fabbricato.

L’appostamento è stato quindi correttamente effettuato presso il n. 44 di via *** in Scisciano ove abita effettivamente la C.

Il teste F., nella testimonianza del 22.2.2017 ha riferito che nei 4 giorni oggetto della contestazione disciplinare l’investigazione è stata svolta con appostamenti fissi presso l’abitazione di X e della C.

Il 30 agosto F. si è appostato presso l’abitazione di X e P. della C. Entrambi hanno lasciato la postazione alle ore 21 e X non è stato mai visto entrare dalla zia C.

Il 31 agosto F. si è nuovamente appostato presso l’abitazione di X e P. della C. Entrambi hanno lasciato la postazione alle ore 21. F. dichiara di avere visto X entrare nella vettura di sua proprietà (una Ford CMAX di cui al cap. 33 del ricorso) e recarsi alla guida della stessa presso un bar. Il teste dichiara poi di avere seguito X e di averlo visto entrare in una gioielleria della famiglia C in Mugnano ove è rimasto per 20 minuti.

Dopo X ha fatto una sosta, per poi rientrare a casa dove non si è più mosso sino alla fine dell’appostamento.

Il 5 settembre F. si è nuovamente appostato presso l’abitazione di X e P. della C. Entrambi hanno lasciato la rispettiva postazione alle ore 21.

F. ha riscontrato che X non è uscito di casa sino alle 21. Su suo incarico P. ha citofonato alla C è che risultata nella propria abitazione.

In data 8 settembre F. si è nuovamente appostato presso l’abitazione di X e P. della C. Entrambi hanno lasciato la postazione alle ore 21. Non hanno riscontrato uscite né di X, né di C ( cfr. il testo integrale della deposizione di F.: “L’indagine è stata concentrata in 4 giorni di attività, oltre che in altre giornate successive, 30-31 agosto e 5-9 settembre.

Ho svolto tutti e quattro i giorni dell’investigazione insieme al collega P.

Il 30 agosto io mi sono appostato alle 6,30 presso l’abitazione del X e P. della C. Abbiamo lasciato entrambi la rispettiva postazione intorno alle 21 e non abbiamo mai visto il X.

Il 31 agosto io mi sono appostato alle 6,30 presso l’abitazione del X e P. della C.

Alle 10,40 ho visto X entrare nella vettura di proprietà, la Ford CMax di cui al capito 33 del ricorso, e recarsi alla guida della stessa presso un bar. L’ho seguito. Dopo poco si è recato presto una gioielleria della famiglia la C in Mugnano ove è rimasto circa 20 minuti. Dopo ha fatto una sosta ed intorno alle 12,30 è rientrato a casa e, almeno sino alle 21,00 ora di fine dell’appostamento, non è più uscito.

Il 5 settembre io mi sono appostato alle 6,30 presso l’abitazione del X e P. della C. Il X non è uscito di casa e ciò sino alle 21,00. Su mio incarico P. ha citofonato alla C che è risultata nella propria abitazione. Non ho citofonato al X presso la sua abitazione. Sotto casa di X non c’era la sua auto.

Preciso che la zia del X la C abitava al n. 44, come abbiamo riscontrato io e P., dopo aver preso dimestichezza con la zona; la C in Comune risulta residente al n. 40, dove però abbiamo trovato un varco chiuso da saracinesca. Preciso che i numeri 40-42-44 si trovano in successione tra loro a distanza l’uno dall’altro di 5-6 metri e la strada (la via *** in Scisciano) è a senso unico. Pertanto, l’appostamento e l’investigazione è stata svolta presso l’abitazione della C al n. 44 sin dall’inizio della stessa dopo aver preso informazioni da un vicino che mi ha riferito che la C abitava al civico 44″ (…) In data 8 settembre io mi sono appostato alle 6,30 presso l’abitazione del X e P. della C. Anche in quell’occasione, nel corso dell’appostamento che è durato dalle 6,30 alle 21,00 non abbiamo riscontrato uscite, né del X, né della C.”

Il teste F. ha poi aggiunto di avere fatto un’intervista a C, qualche giorno dopo gli appostamenti, documentando l’incontro con un filmato che è stato acquisito al processo. Il teste F. ha testualmente riferito: “È stata fatta un’intervista qualche giorno dopo gli appostamenti, alla C, che abbiamo incontrato in compagnia di una parente e documentato l’incontro con un filmato. La parente che l’accompagnava ha dichiarato di essere lei la persona che prestava assistenza alla C.

Adr: Dopo l’8 settembre, qualche giorno dopo, non avendo avuto riscontro della presenza di X presso l’abitazione della C nelle giornate del 30-31 agosto 5-8 settembre ho effettuato l’intervista di cui sopra”.

Il teste P., escusso all’udienza del 18.5.2017, ha confermato la dichiarazione resa nella fase sommaria e, nella sostanza, quanto dichiarato da F. riferendo: “Confermo la dichiarazione, precisando che i giorni in cui citofonai ad un campanello del civico 44 (non ricordo se ci fosse scritto il cognome C) mi rispose una voce di donna che mi è sembrata anziana, la quale mi confermò di essere C. Non ricordo esattamente il giorno in cui ho citofonato.”

Dal tenore delle testimonianze rese da P. e C è emerso che il 31 agosto X non ha prestato assistenza alla zia C. X non ha invece provato che la zia il 31 agosto si trovasse presso la propria abitazione.

Anche in questo caso, comunque l’assistenza non sarebbe stata prestata dalle 10.40 alle 12,30 del 31 agosto.

Anche con riferimento alle giornate del 5 e 8 settembre le testimonianze rese da P. e C confermano che X non ha prestato assistenza alla zia. Tale circostanza è parzialmente ammessa dallo stesso X che nelle giustificazioni rese nel corso del procedimento disciplinare ha riferito di avere prestato assistenza alla zia in tali giornate “ad eccezione di alcune ore della giornata durante le quali a causa di un leggero problema fisico è rimasto nella propria abitazione, facendosi sostituire nell’assistenza dalla moglie F. D’A.”.

Si osserva che la concessione dei permessi comporta un disagio per il datore di lavoro, giustificabile solo a fronte di un’effettiva attività di assistenza. Pertanto, l’uso improprio del permesso, anche soltanto per poche ore, costituisce un abuso del diritto, in forza del disvalore sociale alla stessa attribuibile, tale da determinare nel datore di lavoro la perdita della fiducia nei confronti del lavoratore e legittimare la sanzione del licenziamento per giusta causa ( cfr. Cass. n. 5574/2016; Cass. n. 17968/2016).

Nel caso in esame, non è stata provata la fondatezza degli addebiti mossi a X soltanto per la giornata del 30 agosto. L’utilizzo dei permessi retribuiti ex l. n. 104/1992 per attendere ad altre attività e non per assistere il familiare disabile, risulta invece puntualmente provata nelle restanti giornate del 31 agosto, 5 e 8 settembre.

Pertanto l’opposizione proposta ex art. 1 comma 51 e ss. l. n. 92/2012 da Autostrade s.p.a. è fondata e viene accolta, con conseguente accertamento della legittimità del licenziamento intimato a X da Autostrade per l’Italia s.p.a. il 23.11.2015.

Le spese del processo, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

PQM

P.Q.M.

Il Tribunale, nella persona del Giudice Unico, dott.ssa Maria Luisa XTAB/$XTAB

, definitivamente pronunciando, così giudica nel procedimento di opposizione ex art. 1 comma 51 l. n. 92/2012:

– in accoglimento dell’opposizione proposta da Autostrade s.p.a., accerta e dichiara la legittimità del licenziamento intimato a X da Autostrade per l’Italia s.p.a. il 23.11.2015;

– condanna altresì la parte resistente a rimborsare alla parte opponente le spese di lite, che si liquidano in E 1.800,00 per compensi, E 259,00 per C.U., oltre spese forfetarie, i.v.a., c.p.a..

Assegna il termine di 60 giorni per il deposito della motivazione della sentenza.

Bologna, 14.7.2017

Depositata in Cancelleria il 20/07/2017

Cassazione penale, sez. II, 01/12/2016, (ud. 01/12/2016, dep.23/12/2016),  n. 54712 

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. R.R. – condannata per il delitto di cui all’art. 640 c.p., n. 2, per avere utilizzato i permessi retribuiti di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, relativi ai giorni 29 settembre, 3, 6 e 8 ottobre 2008, non per assistere il familiare disabile ma per recarsi all’estero in viaggio con la propria famiglia – ha proposto ricorso per cassazione contro la sentenza in epigrafe deducendo:

1.1. LA VIOLAZIONE DELLA L. n. 104 del 1992, art. 33: la ricorrente sostiene che la ratio legis della suddetta norma, non consiste solo nella salvaguardia della salute psicofisica della persona affetta da grave handicap, così come ritenuto da entrambi i giudici di merito, ma anche nella “realizzazione del completo equilibrio del lavoratore impegnato, oltre che nel proprio lavoro, anche nella talora gravosissima cura del soggetto disabile”. Ciò comporterebbe, quindi, ad avviso della ricorrente, l’insindacabilità da parte del datore di lavoro delle modalità con le quali il lavoratore utilizza quei permessi e ciò perchè “non esiste alcuna norma, nè di carattere generale nè di tipo regolamentare, che stabilisca quali siano le modalità di fruizione dei permessi oppure che disciplini il potere di controllo, ad ulteriore conferma che la libertà di scelta viene rimessa al soggetto avente titolo ad ottenere il beneficio di legge”. In altri termini, essendo quei giorni destinati al recupero delle energie psico-fisiche del fruitore dei permessi, questi non sarebbero altro che “tre giorni feriali di libertà”.

1.2. L’APPLICAZIONE DELL’ART. 131 BIS c.p.: la ricorrente, infine, ha chiesto che le sia applicata la causa di non punibilità prevista dalla suddetta norma stante le modalità del fatto e l’esiguità del danno.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. LA VIOLAZIONE DELLA L. n. 104 del 1992, art. 33: pacifici il fatto, la questione di diritto sottoposta dalla ricorrente a questa Corte consiste nello stabilire se i permessi retribuiti di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, devono essere utilizzati per assistere la persona handicappata (come hanno ritenuto entrambi i giudici di merito), oppure se, essendo destinati al recupero delle energie psico-fisiche del fruitore dei permessi, questi li può utilizzare anche come “tre giorni feriali di libertà”.

Questa Corte ritiene infondata l’interpretazione proposta dalla ricorrente per le ragioni di seguito indicate.

1.2. IL QUADRO NORMATIVO.

Il testo originario dell’art. 33, comma 3, legge cit. disponeva: “Successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità, nonchè colui che assiste una persona con handicap in situazione di gravità, parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata a tempo pieno”.Successivamente, la L. 8 marzo 2000, n. 53, art. 20, comma 1, dispose che “Le disposizioni della L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, come modificato dall’art. 19 della presente legge, si applicano anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto nonchè ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorchè non convivente”: com’è evidente, la novità di questa norma consisteva nell’aver introdotto la locuzione: “(…) che assistono con continuità e in via esclusiva un parente (…)”. E’ questa, dunque, la norma che, all’epoca dei fatti (settembre ottobre 2008) si applicava.

La L. n. 183 del 2010, art. 24, (quindi successivamente al fatto commesso dall’imputata), eliminò i requisiti della “continuità ed esclusività” dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti.Attualmente, la norma – a seguito del D.Lgs. n. 119 del 2011, art. 6 – così dispone “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa”.

Peraltro, va segnalato che la Corte Cost. con sentenza n. 213/2016, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, comma 3, come modificato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 24, comma 1, lett. a), nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado.

1.3. LA RATIO LEGIS.

E’ molto importante stabilire quale sia la ratio legis perchè essa può contribuire alla corretta interpretazione della norma.

Sul punto, questa Corte ritiene di far proprie le considerazioni da ultimo effettuate sul punto, dalla Corte Cost. che, con la sentenza 213/2016, alla stregua dell’evoluzione della normativa, ha rilevato che “Il permesso mensile retribuito di cui al censurato art. 33, comma 3, è, dunque, espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale.

3.3.- La tutela della salute psico-fisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla L. n. 104 del 1992, postula anche l’adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie “il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap” (sentenze n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005).

Nel novero di tali interventi si iscrive il diritto al permesso mensile retribuito in questione.

Infatti, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, la ratio legis dell’istituto in esame consiste nel favorire l’assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare.

Risulta, pertanto, evidente che l’interesse primario cui è preposta la norma in questione – come già affermato da questa Corte con riferimento al congedo straordinario di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5, – è quello di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito” (sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007).Tanto più che i soggetti tutelati sono portatori di handicap in situazione di gravità, affetti cioè da una compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali tale da “rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione”, secondo quanto letteralmente previsto dalla L. n. 104 del 1992, art. 3, comma 3.

L’istituto del permesso mensile retribuito è dunque in rapporto di stretta e diretta correlazione con le finalità perseguite dalla L. n. 104 del 1992, in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona portatrice di handicap”.

Si può, quindi, affermare, sulla base delle chiare parole della Corte Cost., condivise da questa Corte di legittimità, che la norma ha una duplice finalità: a) in primo luogo, è preposta ad “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito”; b) in secondo luogo, costituisce, contemporaneamente, un intervento economico integrativo di sostegno alle famiglie “il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap”.

L’istituto del permesso mensile retribuito è, dunque, in rapporto di stretta e diretta correlazione “con la finalità di tutela della salute psico-fisica della persona portatrice di handicap”.

1.4. LA SENTENZA N. 4106/2016 DI QUESTA CORTE.

Questa Corte, con la sentenza n. 4106/2016, decidendo in una fattispecie (parzialmente) assimilabile a quella in esame, ha interpretato l’art. 33 legge cit., nei seguenti termini: “La suddetta legge è tutta parametrata sugli interessi della persona handicappata e su una serie di benefici a favore delle persone che ad essa si dedicano.

In tale ottica, i suddetti permessi lavorativi, sono soggetti ad una duplice lettura: a) vengono concessi per consentire al lavoratore di prestare la propria assistenza con ancora maggiore “continuità”; b) vengono concessi per consentire al lavoratore, che con abnegazione dedica tutto il suo tempo al famigliare handicappato, di ritagliarsi un breve spazio di tempo per provvedere ai propri bisogni ed esigenze personali.

Qualunque sia la lettura che si voglia dare della suddetta normativa (e, comunque, l’una non esclude l’altra), quello che è certo è che, da nessuna parte della legge, si evince che, nei casi di permesso, l’attività di assistenza dev’essere prestata proprio nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere la propria attività lavorativa.

Anzi, tale interpretazione si deve escludere laddove si tenga presente che, per la legge, l’unico presupposto per la concessione dei permessi è che il lavoratore assista il famigliare handicappato “con continuità e in via esclusiva”: ma, è del tutto evidente che tale locuzione non implica un’assistenza continuativa di 24 ore, per la semplice ed assorbente ragione che, durante le ore lavorative, il lavoratore non può contemporaneamente assistere il parente.

E’ evidente, quindi, che la locuzione va interpretata cum grano salis, nel senso che è sufficiente che sia prestata con modalità costanti e con quella flessibilità dovuta anche alle esigenze del lavoratore.

Di conseguenza, se è considerata assistenza continua quella che il lavoratore presta nei giorni in cui lavora (e, quindi, l’assistenza che presta dopo l’orario di lavoro, al netto, pertanto, delle ore in cui, lavorando, non assiste il parente handicappato), ne consegue che non vi è ragione per cui tale nozione debba mutare nei giorni in cui il lavoratore usufruisce dei permessi: infatti, anche in quei giorni egli è libero di graduare l’assistenza al parente secondo orari e modalità flessibili che tengano conto, in primis, delle esigenze dell’handicappato; il che significa che nei giorni di permesso, l’assistenza, sia pure continua, non necessariamente deve coincidere con l’orario lavorativo, proprio perchè tale modo di interpretare la legge andrebbe contro gli stessi interessi dell’handicappato (come ad es. nelle ipotesi in cui l’handicappato, abbia bisogno di minore assistenza nelle ore in cui il lavoratore presta la propria attività lavorativa)”.

Sulla base delle suddette considerazioni, questa Corte, quindi, disattese l’interpretazione restrittiva che della norma era stata data dai giudici di merito secondo i quali, invece, il lavoratore che usufruiva dei permessi doveva prestare l’assistenza alla persona handicappata proprio negli orari lavorativi.

1.5. LA FATTISPECIE IN ESAME.

Questa Corte, nel confermare e ribadire il proprio precedente appena citato, osserva che il caso di specie è diverso da quello deciso nella sentenza n. 4106/2016.

Infatti, nel caso in esame, si discute se sia lecito, per il lavoratore che chieda di usufruire dei permessi retribuiti, di non assistere la persona handicappata e, quindi, per usare le stesse parole della ricorrente, di utilizzare quei giorni come se fossero giorni feriali da utilizzare come meglio gli aggrada.

Ora, per quanto detto, non vi è alcun dubbio che la norma in commento, sia una norma che prevede un’agevolazione anche per chi assiste una persona handicappata: ma, tale agevolazione, presuppone, pur sempre, che chi ne usufruisce, continui a prestare assistenza.

L’agevolazione (peraltro notevole), consiste, quindi, nel fatto che il beneficiario del premesso ha a disposizione l’intera giornata per programmare al meglio l’assistenza in modo tale da potersi ritagliare uno spazio per compiere quelle attività che non sono possibili (o comunque difficili) quando l’assistenza è limitata in ore prestabilite e cioè dopo l’orario di lavoro.

In altri termini, i permessi servono a chi svolge quel gravoso di assistenza a persona handicappate, di poter svolgere un minimo di vita sociale, e cioè praticare quelle attività che non sono possibili quando l’intera giornata è dedicata prima al lavoro e, poi, all’assistenza.

Ma, è ovvio che l’assistenza dev’esserci.

La ricorrente, a favore della propria tesi, osserva che, sebbene successivamente, la locuzione che richiedeva l’assistenza continuativa ed esclusiva è stata eliminata: il che, starebbe a significare che, i permessi andrebbero considerati come veri e propri periodi feriali dei quali il lavoratore potrebbe disporre a suo piacimento.

La suddetta tesi non è condivisibile.

In primo luogo, perchè, come si è detto, all’epoca dei fatti, la normativa prevedeva proprio che i permessi potevano essere concessi a coloro che assistevano con continuità e in via esclusiva le persone handicappate.In secondo luogo, a ben vedere, la suddetta condizione fu, successivamente, abrogata, molto probabilmente per evitare interpretazioni restrittive ed eccessivamente fiscali, come quella secondo la quale il lavoratore doveva utilizzare il permesso solo per prestare assistenza, sicchè, se nelle ore in cui avrebbe dovuto lavorare, era sorpreso, a svolgere altre attività (anche di svago) invece che a curare l’handicappato, era imputabile di truffa: interpretazione questa che questa Corte, con la sentenza n. 4106/2016 cit., ha disatteso.

Tutto ciò sta, quindi, a significare che l’abrogazione della condizione dell’assistenza con continuità e in via esclusiva, è servita solo a chiarire la norma ma non a mutare e a stravolgerne l’essenza e la ratio che consiste, pur sempre, nell’assicurare “in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito”.

E’ evidente, infatti, che l’assistenza non è fattualmente ipotizzabile nelle ipotesi in cui, come quello in esame, il fruitore dei permessi, si disinteressi completamente dell’assistenza, partendo per l’estero: i permessi, infatti, non possono e devono essere considerati come giorni di ferie (perchè a tal fine è preposto un ben preciso e determinato istituto giuridico), ma solo come un’agevolazione che il legislatore ha concesso a chi è si è fatto carico di un gravoso compito, di poter svolgere l’assistenza in modo meno pressante e, quindi, in modo da potersi ritagliarsi in quei giorni in cui non è obbligato a recarsi al lavoro, delle ore da poter dedicare esclusivamente alla propria persona.

In conclusione, la censura dev’essere disattesa alla stregua del seguente principio di diritto: “colui che usufruisce dei permessi retribuiti L. n. 104 del 1992, ex art. 33, comma 3, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero giorni feriali senza, quindi, prestare alcuna assistenza alla persona handicappata. Di conseguenza, risponde del delitto di truffa il lavoratore che, avendo chiesto ed ottenuto di poter usufruire dei giorni di permesso retribuiti, li utilizzi per recarsi all’estero in viaggio di piacere, non prestando, quindi, alcuna assistenza”.

2. L’APPLICAZIONE DELL’ART. 131 BIS C.P..

Anche la suddetta richiesta va disattesa.

La condotta dell’imputata, in sè, è grave e, quindi, non può essere ritenuta di particolare tenuità sia perchè è una condotta che è gravata sulla collettività, sia perchè, come ha stigmatizzato la Corte territoriale, “dimostra la strumentalizzazione della malattia della madre per allungare una programmata vacanza per la quale non le restavano più giornate di ferie (….) tale comportamento è espressione di un illegittimo malcostume, conseguenza di una mal riposta fiducia nella lealtà del dipendente che dimostra che l’omissione dell’effettuazione di controlli può essere facilmente utilizzata dal dipendente che se ne voglia approfittare per proprio tornaconto personale (…)”.

La richiesta va, quindi, respinta alla stregua del seguente principio di diritto: “la condotta di chi, durante il periodo in cui usufruisce dei permessi retribuiti L. n. 104 del 1992, ex art. 33, comma 3, si rechi all’estero in gita di piacere, commettendo quindi il reato di truffa, non può essere considerato un fatto di particolare tenuità”.

3. Il ricorso, stante la questione di diritto affrontata, non è manifestamente infondato.

Di conseguenza, il reato, da ritenersi consumato, al più tardi, il 08/10/2008, nelle more (ed esattamente il 08/08/2016), si è prescritto considerato il tempo massimo di anni sette e mesi sei, oltre i 120 giorni di sospensione.

La declaratoria di prescrizione comporta, peraltro, la conferma delle statuizioni civili.

PQM

P.Q.M.

ANNULLA senza rinvio la sentenza impugnata perchè il reato è estinto per prescrizione.

Conferma le statuizioni civili e condanna la ricorrente alla rifusione in favore della parte civile Comune di Pisa delle spese del grado che liquida in Euro 4.000,00 oltre spese generali nella misura del 15% CPA ed Iva.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2016

Cassazione civile, sez. lav., 13/10/2016, (ud. 13/09/2016, dep.13/10/2016),  n. 20684 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Tribunale di Genova, Z.A., esponendo di essere dipendente dell’INPS e di fruire dei permessi per assistenza a persone con handicap L. n. 104 del 1992, ex art. 33, comma 3, deduceva di non aver percepito – per tali giornate di permesso – i compensi incentivanti di cui alla L. n. 88 del 1989, art. 18.

Il Tribunale accoglieva la domanda e la Corte di appello della medesima sede, con sentenza pubblicata il 12.11.2009, confermava la pronuncia di primo grado. La Corte territoriale ha ritenuto che i riposi ex L. n. 104 del 1992 sono equiparati ai riposi per le lavoratrici madri, i quali sono considerati ore lavorative a tutti gli effetti e ciò conferma che il trattamento da corrispondere in relazione a tali permessi deve essere esattamente quello che viene corrisposto in caso di effettiva prestazione lavorativa.

Per la cassazione propone ricorso l’INPS, affidato a tre motivi. Il lavoratore è rimasto intimato.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con i primi due motivi l’INPS denuncia violazione di legge del D.L. 27 agosto 1993, n. 324, art. 2, comma 3 ter, (convertito in L. 27 ottobre 1993, n. 423), L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, comma 3, in relazione alla L. 30 dicembre 1971, n. 1204, art. 7, u.c., e L. 9 gennaio 1977, n. 903, art. 8 nonchè della L. 9 marzo 1989, n. 88, art. 18 (come modificato dal D.L. 29 marzo 1991, n. 103, convertito in L. 1 giugno 1991, n. 166) in relazione al D.L. n. 324 del 1993, art. 2, comma 3 ter, per aver trascurato, la Corte territoriale, le peculiarità del settore pubblico rispetto al settore privato (in quanto, nell’ambito del primo, il dipendente che si assenta per fruire del permessi per assistere parenti affetti da handicap grave percepisce la normale retribuzione dal proprio datore di lavoro nonchè il versamento della contribuzione effettiva, mentre nel settore privato vi è il pagamento di una indennità sostitutiva della retribuzione da parte di soggetto diverso dal datore di lavoro, nella specie l’ente previdenziale, con riduzione delle ferie e della tredicesima mensilità, e il riconoscimento della contribuzione figurativa) nonchè la funzione dei compensi incentivanti (strettamente connessi alla valutazione dell’effettivo impegno profuso nel conseguimento degli obiettivi fissati dall’ente).

2. – Con il terzo motivo l’INPS denuncia violazione degli artt. 19, 21, 32, 35 e ss del CCNL 1994-1997 comparto Enti pubblici non economici nonchè dell’art. 1362 c.c. in relazione al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2 ed agli artt. 2 e 4 del CCNL 2002-2005 medesimo comparto avendo, la Corte territoriale, errato nell’interpretazione del contratto collettivo che ha espressamente riconosciuto alle lavoratrici in astensione obbligatoria e ai lavoratori soggetti ad infortunio sul lavoro il pagamento dei trattamenti accessori mentre nulla ha precisato con riguardo ai dipendenti in permesso per assistere parenti affetti da handicap fino al rinnovo contrattuale del 3.4.2003 quando sono stati inseriti, nella struttura della retribuzione, anche i compensi incentivanti. Il ricorrente deduce, pertanto, che le parti collettive non avevano voluto inserire, prima di aprile 2003, nel computo della retribuzione dovuta ai dipendenti in permesso ai sensi della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 3, i compensi incentivanti.

3.- Si premette che il Collegio ha reperito, nel fascicolo di parte, la cartolina dell’avviso di ricevimento della notifica del ricorso tempestivamente richiesta nei confronti della controparte e il contraddittorio deve ritenersi, pertanto, ritualmente instaurato.

Secondo orientamento consolidato di questa Corte, al quale si ritiene di dare continuità (Cass n. 688/2014), l’evidente portata lessicale della norma di interpretazione autentica del D.L. n. 324 del 1993, art. 2, comma 3 ter (convertito con modificazioni in L. n. 423 del 1993) determina la corresponsione della retribuzione comprensiva dei compensi incentivanti.

Invero, la L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 3, primo periodo, e successive modifiche prevede: “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa”; il successivo comma 4 prevede poi che “Ai permessi di cui ai commi 2 e 3, che si cumulano con quelli previsti alla citata L. n. 1204 del 1971, art. 7, si applicano le disposizioni di cui alla L. n. 1204 del 1971, medesimo art. 7, u.c., nonchè quelle contenute nella L. 9 dicembre 1977, n. 903, artt. 7 e 8”. Sulla base di tale disposto normativo, anche in relazione all’espresso richiamo fatto alla L. n. 903 del 1977, art. 8 (abrogato dal D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 86, comma 2, che tuttavia, all’art. 43 riproduce una disposizione di analogo contenuto), che, ai primi due commi, prevede che per i riposi di cui alla L. n. 1204 del 1971, art. 10 sia dovuta dall’ente assicuratore un’indennità pari all’intero ammontare della retribuzione relativa ai riposi medesimi e che tale indennità sia anticipata dal datore di lavoro e sia poi portata a conguaglio con gli importi contributivi dovuti, l’Istituto ricorrente delinea le differenze tra settore pubblico e privato poste a fondamento del motivo.

Tuttavia il D.L. n. 324 del 1993, art. 2, comma 3 ter, convertito con modificazioni in L. n. 423 del 1993, stabilisce che “Al comma 3 della L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, le parole “hanno diritto a tre giorni di permesso mensile” devono interpretarsi nel senso che il permesso mensile deve essere comunque retribuito”; lo stesso ricorrente osserva, condivisibilmente, che con tale norma di interpretazione autentica si è voluto chiarire che anche nel settore pubblico i permessi de quibus dovevano intendersi retribuiti; dal che derivano però conseguenze del tutto opposte a quelle prospettate nel ricorso, posto che l’inequivoca previsione dell’obbligo di retribuzione dei permessi anche per il settore pubblico esclude, per evidente contrasto con la suddetta portata della norma di interpretazione autentica, l’interpretazione secondo cui, proprio nel settore pubblico, dovrebbe essere esclusa la corresponsione della retribuzione comprensiva dei compensi incentivanti a causa delle evidenziate differenze rispetto al settore privato.

In ordine poi alla stretta connessione dei compensi incentivanti alla singola valutazione dell’effettivo Impegno profuso nel conseguimento degli obiettivi fissati dall’Ente ed alla verifica dell’effettiva realizzazione dei medesimi obiettivi, osserva il Collegio che, a mente della L. n. 88 del 1989, art. 18, comma 2, “Con la contrattazione articolata di ente sono stabiliti i criteri per la corresponsione, al personale e ai dirigenti che partecipano alla elaborazione e realizzazione dei progetti di cui al comma 1, di compensi incentivanti la produttività”. La Corte territoriale ha dato atto che l’Inps non ha prodotto la contrattazione articolata dalla quale dovrebbe trovare conferma l’assunto secondo cui il compenso in parola dovrebbe essere corrisposto solo per le ore effettivamente lavorate; nè il ricorrente fa cenno dell’esistenza di una previsione in tal senso ad opera della contrattazione articolata nel motivo all’esame.

Ne discende che, prevedendo la normativa legale il pagamento dei compensi incentivanti unicamente “previa valutazione e verifica dei risultati conseguiti”, risulta privo di base normativa l’assunto del ricorrente secondo cui tali compensi non dovrebbero essere corrisposti nei giorni di permesso retribuito di cui alla L. n. 104 del 1992 e successive modifiche, art. 33, comma 3.

4. Il terzo motivo è parimenti infondato. Preliminarmente, va osservato che – a fronte di un quadro normativo che, giusta le considerazioni innanzi svolte, legislativamente conduce alla ricomprensione anche dei compensi de quibus nella retribuzione relativa al giorni di fruizione dei permessi – il silenzio al riguardo del CCNL 1994-97 non può valere ad escludere dalla retribuzione (e, quindi, dal pagamento) tali compensi. In ogni caso, la stessa contrattazione collettiva, con il CCNL 1998-2001, ha espressamente indicato i compensi incentivanti nella struttura della retribuzione (cfr, art. 28, comma 1, lett. e) e sempre il medesimo contratto collettivo, disciplinando il trattamento economico-normativo del personale a tempo parziale (che, per definizione, svolge la propria prestazione lavorativa in orario inferiore a quella del dipendenti a tempo pieno), ha previsto che i trattamenti accessori collegati al raggiungimento di obiettivi o alla realizzazione di progetti (fra i quali, come si è detto, rientrano i compensi incentivanti de quibus) sono applicati a quei dipendenti “… anche In misura non frazionata o non direttamente proporzionale al regime oratip adottato” (cfr, art. 23, comma 5), con ciò implicitamente riconoscendo che la “previa valutazione e verifica dei risultati conseguiti” richiesta dalla legge non è limitata al numero delle ore o dei giorni effettivamente lavorati.

5. Il ricorso va pertanto rigettato.

Non è luogo a provvedere sulle spese, in difetto di attività difensiva della parte intimata.

PQM

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; nulla per le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2016

Cassazione civile, sez. lav., 22/03/2016, (ud. 15/12/2015, dep.22/03/2016),  n. 5574

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 737/2014, pubblicata il 22 settembre 2014, la Corte d’appello di L’Aquila, in accoglimento del reclamo proposto da S.E.VE.L. – Società Europea Veicoli Leggeri S.p.a. e in riforma della sentenza del Tribunale di Lanciano in data 7/7/2014, respingeva la domanda di A.S. volta alla dichiarazione di illegittimità del licenziamento disciplinare intimatogli il 13/12/2012 per giusta causa, consistita nella condotta di abuso posto in essere nella fruizione dei permessi ai sensi della L. 5 febbraio 1992, n. 104 nei giorni 22, 26 e 28 novembre 2012, allorquando il lavoratore era stato visto recarsi presso l’abitazione del parente assistito soltanto per complessive quattro ore e tredici minuti, pari al 17,5% del tempo totale concesso.

La Corte osservava a sostegno della propria decisione come la sanzione irrogata dovesse ritenersi proporzionata all’evidente intenzionalità della condotta e alla natura della stessa, indicativa di un sostanziale e reiterato disinteresse del lavoratore al rispetto delle esigenze aziendali e dei principi generali di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, senza che potesse rilevare in senso contrario, stante l’idoneità della condotta a ledere il rapporto fiduciario, la sussistenza di un marginale assolvimento dell’obbligo assistenziale.

Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza l’ A., con tre motivi; la società ha resistito con controricorso, illustrato da memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione della L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 24 per avere la Corte, pur riconoscendo che, a seguito dell’entrata in vigore di detta norma, erano venuti meno i requisiti della “continuità” e della “esclusività”, affermato che l’assistenza dovesse comunque uniformarsi ai criteri di sistematicità e di adeguatezza, già elaborati dall’INPS nell’ambito della disciplina previgente.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia:

deduce al riguardo che la Corte aveva ritenuto insufficiente un’attività assistenziale pari al 17,5% del tempo complessivo dei permessi, così implicitamente riconoscendo che potrebbe essere sufficiente prestare assistenza anche per una percentuale inferiore al 100% del monte ore e peraltro in difetto di una normativa che indichi quale sia il livello percentuale minimo richiesto affinchè la condotta assistenziale possa legittimamente rapportarsi ai permessi.

Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1375 e 2119 c.c. per avere la Corte di appello trascurato di considerare, nella necessaria valutazione complessiva della condotta del lavoratore, che egli non aveva avuto alcuna intenzione di non prestare assistenza al familiare, essendosi anzi regolarmente recato da lui e non essendosi allontanato dalla propria abitazione per momenti di svago o per andare a svolgere altre attività lavorative; con la conseguenza che la condotta posta in essere, ove pure suscettibile, per ipotesi, di rilievo disciplinare, non poteva certamente, in assenza di un consapevole intento elusivo, condurre all’applicazione della sanzione espulsiva.

Il ricorso deve essere respinto.

Il primo motivo è, infatti, del tutto inconferente rispetto alla decisione adottata dalla Corte territoriale, la quale si fonda non sul tipo di assistenza L. 5 febbraio 1992, n. 104, ex art. 33, comma 3, così come modificato dalla legislazione successiva, che il lavoratore avrebbe dovuto prestare alla persona con handicap, ma sulla utilizzazione dei permessi mensili “per scopi estranei a quelli per i quali sono stati concessi”: comportamento, questo, nelle valutazioni della Corte, “oggettivamente grave, tale da determinare nel datore di lavoro la perdita della fiducia nei successivi adempimenti e idoneo a giustificare il recesso per giusta causa (v.

sent. impugnata, penultima pagina, ove è sintetizzata la ratio decidendi).

Il secondo motivo di ricorso è palesemente inammissibile, posto che, con lo stesso, viene dedotto il vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia e cioè un vizio che rispecchia la formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 anteriore alla modifica apportata dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n. 134, e che si applica alle sentenze che, come quella impugnata con il ricorso in esame, risultano pubblicate a decorrere dall’11/9/2012.

Il terzo motivo è infondato.

Al riguardo si deve preliminarmente osservare che il piano assistenziale, e pertanto della sussistenza dei requisiti per la concessione del beneficio (nella specie, 3 giorni di permesso mensile retribuito), e quello della condotta successiva del lavoratore, che abbia conseguito tale beneficio e durante il tempo della sua fruizione, restano distinti, ben potendo il datore di lavoro procedere ad una propria e autonoma valutazione di tale condotta nell’ottica del rispetto del canone di buona fede che presiede all’esecuzione del contratto di lavoro, come di ogni altro (art. 1375 c.c.).

Su tale premessa è da osservare come la sentenza impugnata si sottragga alla censura in oggetto.

La Corte territoriale, infatti, dopo avere richiamato la circostanza, peraltro pacifica, che l’ A. – a fronte di 24 ore di permessi retribuiti concessi nei giorni 22, 26 e 28 novembre 2012 – aveva tenuto una condotta compatibile con le motivazioni assistenziali poste a sostegno della richiesta solo per quattro ore e 13 minuti, pari al 17,5% del tempo totale (v. sentenza, p. 5), ha sottolineato come tale condotta, dimostrando “un sostanziale disinteresse del lavoratore per le esigenze aziendali”, fosse tale da integrare “una grave violazione dei principi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto di lavoro di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., idonea a legittimare il recesso per giusta causa del datore di lavoro” (pp. 6-7).

Nè può dubitarsi della conclusione così raggiunta dalla Corte di appello sul rilievo che l’ A. si è comunque sempre recato in ognuno di tali giorni presso l’abitazione del parente da assistere, il carattere abusivo della condotta dal medesimo posta in essere, e conseguentemente la sua idoneità a integrare la violazione dei canoni richiamati è una giusta causa di recesso datoriale, risultando dagli indici di fatto accertati nella sentenza impugnata, sia relativi alla percentuale del tempo destinato all’attività di assistenza rispetto a quello totale dei permessi, sia relativi alle altre modalità temporali in cui tale attività risulta prestata, caratterizzate – come la sentenza ha posto in rilievo (p. 3) – da un’evidente, quanto anch’essa non contestata, irregolarità, sia in termini di fascia oraria, sia in termini di durata della permanenza.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

PQM

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione, liquidate in Euro 100,00 per esborsi e in Euro 3.000,00 per compensi professionali, oltre accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 dicembre 2015.

Depositato in Cancelleria il 22 marzo 2016

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13 Commenti

  1. buongiorno, sono la moglie di un portatore di handicap e usufruisco della l. 104, mi hanno detto che oltre ai 2 anni di congedo, potrei andare in pensione 2 anni prima dell’ eta’ prevista, e’ vero? grazie per una vostra cortese risposta
    mc. calandra

  2. quattro gatti in cerca di guai che non si arrendono mai in cerca di una occopazione in un universo pieno di guai

  3. ho letto il vostro articolo riguardante il lavoratore con invalidità sopra il 74% che ha diritto, a partire dalla data di riconoscimento di tale percentuale di riduzione della capacità lavorativa, a 2 mesi l’anno di contributi figurativi, che si aggiungono alla contribuzione versata per raggiungere prima la pensione. In questo modo, è possibile anticipare la pensione sino a 5 anni, ma a me hanno detto che per poter beneficiare di tale agevolazione bisogna avere almeno l’ 80 % d’ invalidità potete darmi delle delucidazioni in merito? grazie Anna Rapelli

  4. sono in possesso di un Tesserino per handicap L,104/92 riconosciuto come portatore di handicap non grave con riduzione di capacità deambulatoria (legge 449/97.
    posso chiedere al Comune il rilascio del permesso permanente di posteggio?
    Grazie.
    Sandro

  5. Buongiorno x chi legge , se il figlio portatore di handicap compie il 18 anno di eta, il genitore perde il diritto all esenzione del bollo auto ? Saluti FRANCO

  6. sono una invalida 100 per100con questa legge104,ho maritto che lavora e bambino 11 anni,abiamo preso lo sffratto del propriattaria,gia 2mesi cerco altro affitto,e non trovo.mi piacerebe spostare stesa comune che e a Castel d Azzano,perce ga vivo qui 10 anni e ciedo loro casa popolare.Pero mi dicono che ancora non che.Iocredo che non mi voligliano dare. Siamo quasi per strada.se cequalcuno che po ajutare

  7. Salve,sono invalida al 100% causa recidiva della leucemia che mi condurrà a trapianto di midollo osseo tra 1 mese.Pare che noi malati ematologici siamo una categoria discriminata in molti aspetti. Non possiamo usufruire delle agevolazioni per l’acquisto dell’auto, se non siamo su sedia a rotelle o sordi o ciechi non considerando il fatto che le chemio ci distruggono le ossa e fatichiamo a fare la maratona di New York! Stesso discorso per il PC, non considerando che la nostra socializzazione è fortemente limitata a causa dell’immunodepressione.Si può sapere a cosa abbiamo diritto?e soprattutto perché siamo invalidi di serie B?

  8. Per attivare congedo parentale di 2 anni che parte dal 9/10/2017 devi fare un giorno lavorativo o un giorno di ferie come mi è stato detto dal mio patronato?

  9. ancora non capisco come viene definita la gravità nella L104 , alla mia compagna gli è stata riconosciuta una percentuale di invalidità del 35% e Portatore di Handicap Art 1 comma 3 della L104 . Sulla base di ciò che tipo di agevolazione (se ne sono previste) gli spetterebbero?
    Inoltre può, con quanto a lei riconosciuto, chiedere un avvicinamento del posto di lavoro al suo domicilio?
    Grazie

  10. sono una disabile di 50 anni, al 100per 100 e percepisco 104, IOCOM, INCIV…cosa cambia con la separazione da mio marito?

  11. sono disabile al 100 per 100, percepisco: 104, iocom, inciv, cosa potrebbe cambiare con la mia separazione dal marito?
    grazie

  12. Salve a tutti,di questi articoli ne ho trovati molti,ma nessuno mio ha saputo aiutare in merito alla questione dell’eventuali agevalazioni su mutui attraverso la legge 104.
    Qualcuno saprebbe aiutarmi?!

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