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Cos’è la servitù apparente?

8 Dicembre 2018 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 8 Dicembre 2018



Per usucapire un diritto di servitù è necessario che questa sia apparente: ma cosa intende la legge con questa espressione? Lo spiega la Cassazione.

Nell’ambito dei rapporti di vicinato, sentiamo spesso parlare di servitù. Il nostro codice civile non dà una definizione di tale diritto, ma ne regola comunque dettagliatamente la disciplina.
In questo articolo cercheremo, quindi, innanzitutto di fornire una definizione del diritto di servitù, aiutandoci con qualche esempio per meglio comprendere le dinamiche nelle quali questo istituto si inserisce.
Procederemo evidenziando la distinzione più importante che caratterizza la servitù, ovvero l’essere apparente o non apparente, ed illustreremo poi quali fonti possono dar vita al diritto, soffermandoci su quello relativo all’usucapione.
Attraverso questo percorso, saremo in grado di comprendere le motivazioni sottese alla pronuncia della Cassazione, la quale ha statuito che il diritto di servitù può essere oggetto di usucapione solo se rientra nella categoria delle servitù apparenti.

Il diritto di servitù: cos’è

Cosa si intende per servitù? Quando parliamo di servitù, ci riferiamo al diritto di un soggetto di esercitare azioni di varia natura (ovvero di porre i cosiddetti pesi o oneri) su un fondo altrui (cosiddetto fondo servente), per l’utilità del proprio fondo (cosiddetto dominante).

Immaginiamo due terreni confinanti: quello di nostra proprietà è più interno, mentre quello del vicino si affaccia direttamente sulla strada pubblica. Per arrivare al nostro fondo, quindi, dovremo necessariamente attraversare quello confinante. In questo modo, verrà a costituirsi una servitù di passaggio a nostro vantaggio: in pratica, il proprietario del fondo che si affaccia sulla via pubblica dovrà sopportare il nostro transito sul proprio terreno (ad esempio, se ha apposto un cancello all’ingresso, dovrà consegnarci le chiavi). La servitù consiste proprio in questo: essa è un peso gravante su un immobile (fondo servente) a vantaggio di un altro (fondo dominante) [1]. Per approfondire, si veda l’articolo Servitù: cos’è.

Ciò che caratterizza la servitù, quindi, è la relazione che viene a crearsi tra due fondi di proprietà di diversi soggetti, ed infatti non è esatto affermare che a ricevere il beneficio dall’onere posto sul fondo servente sia il proprietario del fondo dominante, poiché l’utilità deve essere riferita direttamente al fondo, quindi ad una res e non ad una persona fisica.

Ci sono diversi modi per costituire una servitù:

  • un contratto o un testamento;
  • l’usucapione (possesso continuato e ininterrotto per vent’anni);
  • la destinazione del padre di famiglia. Si pensi ad un unico fondo appartenente ad un solo proprietario. Successivamente egli vende una parte del terreno, che quindi viene diviso. La parte venduta, però, non si affaccia sulla pubblica via: per raggiungerla, quindi, verrà costituita una servitù di passaggio sull’altra porzione di terreno (quella rimasta al vecchio proprietario) che invece dà direttamente sulla strada pubblica.

Alcune servitù poi, come quella di acquedotto o di elettrodotto (diritto di far passare sull’immobile tubature d’acqua o cavi elettrici), sono imposte direttamente dalla legge.

Servitù: facciamo qualche esempio

Dopo aver delineato nei suoi tratti essenziali il diritto di servitù, facciamo quale esempio che ci aiuti a comprendere meglio in cosa può consistere il peso posto sul fondo servente per l’utilità di quello dominante.
Partiamo, dunque, dalla classica ipotesi di servitù, cosiddetta prediale. Immaginiamo di avere due fondi, appartenenti a soggetti diversi, di cui uno prospiciente una strada pubblica e l’altro non accessibile direttamente da questa, ma raggiungibile esclusivamente attraversando il primo fondo.
Nel caso delineato, è possibile obbligare il proprietario del fondo che dà sulla strada a consentire il transito sul suo fondo? La risposta è affermativa: la mancanza di un’alternativa all’attraversamento del primo fondo, comporta la necessità di imporre al suo proprietario l’onere del transito sul suo fondo a coloro che vogliono raggiungere il secondo fondo.
La servitùsul fondo servente consiste proprio in questo onere: consentire il passaggio, pedonale o veicolare che sia, sino al fondo dominante.
Facciamo un altro esempio. Immaginiamo due fondi confinanti ed ipotizziamo che il proprietario di uno di essi non possa far arrivare le tubature dell’acqua fino al suo fondo, se non facendole passare materialmente attraverso il fondo del suo vicino.
Anche in questo caso, è la legge ad imporre al proprietario del fondo servente l’obbligo di dare passaggio alle acque; tale fattispecie in gergo è chiamato servitù di acquedotto [2].

Servitù atipiche

Abbiamo illustrato i caratteri essenziali del diritto di servitù, facendo alcuni esempi tratti dal nostro codice civile. Ci chiediamo, sono ammissibili ipotesi di servitù diverse da quelle previste dal nostro codice? La risposta è sì. Vediamo perché.
Il nostro ordinamento giuridico consente alle parti di un contratto di scegliere liberamente il contenuto del loro accordo. Ciò rientra nel più generale principio dell’autonomia contrattuale [3].
Tale libertà, però, non è senza limiti: è il legislatore a fissare le regole ed i parametri entro i quali è possibile costruire il contenuto del nostro accordo.
Può capitare che i contraenti, nell’esercitare la loro autonomia contrattuale, si allontanino molto dai “tipi” di servitù espressamente previsti dal codice.
Si parla in tal caso di contratto atipico di servitù.
Avremo, quindi, un accordo che ha tutti gli elementi essenziali previsti dal codice per tale tipologia di contratto, ma l’onere sul fondo servente è diverso da quelli espressamente codificati. Facciamo anche qui un esempio.
Poniamo che un soggetto abbia l’esigenza di porre in essere determinate attività sul proprio fondo, ma per esercitarle più comodamente ha bisogno di utilizzare parte del fondo di proprietà del suo vicino. Ebbene, in questo caso, le parti possono accordarsi per concedere a tale soggetto di utilizzare esclusivamente per le suddette attività una parte definita del fondo del sul vicino.
Se l’attività in questione non è tra quelle previste dal codice e non è altresì contraria a norme giuridiche, verremo a trovarci in una ipotesi di servitù atipica.
Tali osservazioni risultano di grande importanza se pensiamo al fatto che un’ipotesi di servitù atipica, se anche apparente, potrebbe rientrare nel novero di quei diritti acquistabili per usucapione.

Servitù: modalità di costituzione del diritto

In che modo il diritto di servitù può essere acquisito?
Ebbene, in alcuni casi è la legge stessa ad imporre al proprietario del fondo servente l’onere della servitù (come nel caso della servitù di passaggio), in presenza di codificate condizioni.
In altri casi, i proprietari dei fondi possono accordarsi per costituire la servitù, regolandone le modalità di esercizio dello stesso (come nell’ipotesi della servitù di non sopraelevazione).
Esistono, poi, altre modalità di acquisto del diritto, ad esempio attraverso un atto mortis causa(testamento) o per destinazione del padre di famiglia, disciplinata dal codice civile [4].
In ultimo, essendo la servitù un diritto reale, non è dubbio che questo possa acquistarsi anche mediante usucapione.
Le condizioni perché ciò possa accadere sono da ricercarsi in parte nelle norme (generali) dettate in tema di usucapione [5], ed in parte, seppur indirettamente, nell’unica norma del codice civile relativa alle servitù non apparenti [6].
Soffermiamoci su quest’ultima.
Il legislatore, mediante la “secca” affermazione dell’impossibilità di acquisto della servitùper usucapione nell’ipotesi in cui questa non sia apparente, sembra aver fatto una scelta di campo.
Perché escludere dall’usucapibilità le servitù non apparenti? Possiamo affermare che alla base di questa disposizione vi sia l’imprescindibilità del fatto che, ai fini dell’usucapione, l’esercizio del diritto di servitù debba essere riconoscibile all’esterno, non equivoco, univocamente strumentale allo scopo. Tutto ciò è strettamente legato alle condizioni previste dal legislatore per l’acquisto per usucapione.
Come potrebbe essere possibile verificare l’esistenza di queste condizioni se l’esercizio del diritto non sia visibile e manifesto?

Servitù apparenti e non apparenti

Siamo arrivati al cuore della questione.
Abbiamo visto qual è la ratiosottesa alla disposizione normativa volta ad escludere la servitù non apparente dal novero dei diritti acquisibili per usucapione. Come va intesa l’apparenza riferita alla servitù?
Il codice civile ci dice espressamente quali servitù sono considerate non apparenti [7], riferendosi alla mancanza di opere visibili e permanenti, strumentali all’esercizio della servitù.
Ma è sufficiente la mancanza delle opere visibili per escluderne l’apparenza? Se prendiamo l’esempio della servitù di veduta, la mancanza di opere visibili dal fondo servente porterebbe automaticamente a qualificare la stessa come servitù non apparente.
Ma è davvero possibile tale automatismo? Una recente pronuncia della Cassazione ha dato un’interpretazione meno restrittiva del concetto di apparenza e quindi di “visibilità”, riferendola non esclusivamente al fondo servente, bensì anche a quello dominante o ad altro punto prospettico, come la strada pubblica [8]; in tal modo è stato possibile far rientrare la servitù di veduta tra quelle apparenti.
Considerazioni, queste, non di poco momento se pensiamo al fatto che la giurisprudenza unanime oggi concorda nel ritenere oggetto di acquisto per usucapione solo le servitù apparenti.
Nel novero di quelle non apparenti, invece, rientrano certamente le cosiddette servitù negative.
Tali sono quelle che impongono al proprietario di un fondo, per l’utilità di altro fondo vicino, un comportamento negativo, stabiliscono quindi il divieto di compiere una determinata azione.
L’esempio di scuola è la servitù di non sopraelevazione, normalmente frutto di un accordo tra i proprietari dei fondi in questione; essa consistente nell’onere di non costruire ulteriori piani in un fabbricato, per non privare l’altro, ad esempio, della vista di un panorama o per altri particolari motivi legati ad una maggiore comodità del fondo.
Il requisito della visibilità, come visto indispensabile per qualificare una servitù come apparente, può ritenersi soddisfatto non solo in presenza di opere materiali sul fondo servente, bensì anche alla stregua di comportamenti (attivi o passivi) posti in essere da un soggetto chiaramente ed univocamente interpretabili come volontà di porre un peso sul fondo finitimo.
Quello che rileva, in sostanza, è l’inequivoco direzionamento di questi comportamenti da parte di un soggetto e la loro non neutralità, come al contrario accade per le servitù negative, allorché il non facerenon può univocamente essere interpretato come onere imposto.

Requisito dell’apparenza: recente pronuncia

Sull’indispensabilità del requisito dell’apparenza in relazione all’usucapibilità del diritto, si è espressa ancora e di recente la Cassazione [9].
Questa pronuncia torna ad affrontare il tema delle caratteristiche dell’apparenza, confermando una linea di indirizzo che potremmo ormai definire unanime.
Anche qui infatti viene affermato che non può dirsi sufficiente la mera esistenza di opere per qualificarle come “visibili” ai fini dell’usucapione.
Occorre, infatti, oltre alla mera visibilità, anche la specifica destinazione delle stesse all’esercizio del diritto di servitù.
In conclusione, dalle pronunce analizzate, possiamo dire che l’apparenza è costituita da due elementi: uno materiale, costituito dalle opere visibili ed un altro non materiale, costituito dalla volontà ed univocità di esercitare il diritto di servitù.

Quando la servitù è apparente

Abbiamo detto che la servitù può essere apparente o non apparente. La distinzione assume una grande rilevanza pratica: secondo la legge, solo le servitù apparenti possono acquistarsi per usucapione e per destinazione del padre di famiglia [10]. Per quelle non apparenti, quindi, sarà necessario un contratto o un testamento (a meno che non si tratti di servitù imposte direttamente dalla legge).

La Cassazione [11] è unanime nell’affermare quando una servitù può dirsi apparente. In particolare occorre:

  • la presenza di opere (naturali o artificiali) visibili e permanenti;
  • che tali opere rivelino in modo inequivocabile l’esistenza della servitù.

Rimanendo sull’esempio della servitù di passaggio, essa è apparente quando esiste sul fondo del nostro vicino una strada, un percorso, un tracciato, un cancello o qualunque altro segno che renda evidente l’esistenza della servitù stessa, ossia che noi utilizziamo quel percorso per giungere al nostro fondo (si pensi appunto ad una strada che, dalla via pubblica, attraversi tutto il terreno confinante e termini sul nostro). Sul tema è disponibile l’articolo Servitù di passaggio e usucapione.

La Cassazione ha poi stabilito che anche un sentiero naturale creatosi con il semplice calpestio è idoneo ad attestare la presenza di una servitù di passaggio [12]. Ancora, non è necessario che l’opera sia presente sul fondo servente: ad esempio, è idoneo a rivelare la servitù apparente anche un cancello collocato sul fondo dominante, purché sia evidente che serva a transitare sul terreno del vicino [13].

Dunque, la visibilità delle opere non è l’unico requisito necessario a costituire una servitù apparente. Occorre innanzitutto che si tratti di opere stabili e non temporanee; inoltre, esse devono manifestare a chiunque la loro funzione. È evidente il perché di tutto ciò: mettiamo il caso che non esista un contratto che abbia costituito la servitù. Il nostro obiettivo, quindi, è acquisirla, dopo vent’anni, per usucapione [14]. Per far ciò dobbiamo dimostrare di aver esercitato il diritto in modo continuo e ininterrotto, senza alcuna opposizione da parte del proprietario del fondo servente. È chiaro quindi che il proprietario stesso deve avere coscienza della presenza della servitù: ciò può avvenire solo se le opere presenti su terreno siano visibili, permanenti e idonee ad attestare oggettivamente l’esistenza del diritto. Solo così si può presumere che il titolare del fondo sia stato per vent’anni a conoscenza della servitù e non si sia mai opposto.

Altri esempi di servitù apparente

Come ulteriori esempi di servitù apparente possiamo citare:

  • la servitù di scolo: diritto di far defluire l’acqua sul fondo del vicino, tramite canali appositamente predisposti;
  • la servitù di elettrodotto: diritto di far passare cavi elettrici, tramite canaline, tubi, pali e così via, sull’altrui proprietà;
  • la servitù di veduta: diritto di affacciarsi sul fondo vicino o di godere della vista di un determinato panorama (ad esempio nelle zone costiere o di montagna). Il proprietario del fondo servente non potrà quindi apporre muri, costruzioni varie o chiudere finestre che ostacolino il diritto di veduta.

Non possono considerarsi apparenti, invece, le cosiddette servitù negative, ossia quelle che si concretizzano in un obbligo di «non fare» per il proprietario del fondo o dell’immobile servente (ad esempio la servitù di non costruire o di non sopraelevare). Esse non possono essere apparenti perché, in questi casi, non ci sono opere visibili che rendano manifesta l’esistenza del diritto.

note

[1] Art. 1027 cod. civ.

[2] Art. 1033 cod. civ.

[3] Art. 1322 cod. civ.

[4] Art. 1062 cod. civ.

[5] Art. 1158 e ss. cod. civ.

[6] Art. 1061, primo comma, cod. civ.

[7] Art. 1061, secondo comma, cod. civ.

[8] Cass. sent. n. 24401 del 17.11.2014

[9] Cass. sent. n. 5733 del 10.03.2011

[10] Art. 1061 cod. civ.

[11] Tra le altre, Cass. sent. n. 1043/2001 del 25.01.2001 e Cass. sent. n. 13238/2010 del 31.05.2010.

[12] Cass. sent. n. 12362/2009 del 27.05.2009.

[13] Cass. sent. n. 22290/2004 del 26.11.2004.

[14] Art. 1158 cod. civ.

Autore immagine: Pixabay

Cassazione, sez. II, sentenza 25.01.2001, n. 1043

Il requisito dell’apparenza consiste nella presenza di opere permanenti, artificiali o naturali, obiettivamente destinate al suo esercizio, tali da rivelare per la loro struttura e funzionalità l’esistenza del peso gravante sul fondo servente, e visibili, in modo da escludere la clandestinità del possesso e da farne presumere la conoscenza al proprietario del fondo asservito.

Cassazione, sez. II, sentenza 31.05.2010, n. 13238

Il requisito dell’apparenza della servitù, necessario ai fini del relativo acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, postula la presenza di segni visibili di opere permanenti, obiettivamente destinate al suo esercizio che rivelino, in maniera non equivoca, l’esistenza del peso gravante sul fondo servente in modo tale da rendere manifesto che non si tratta di attività compiute in via precaria, bensì di un preciso onere a carattere stabile, corrispondente in via di fatto al contenuto di una servitù.

Cassazione, sez. II, sentenza 27.05.2009, n. 12362.

Ai fini della sussistenza del requisito dell’apparenza non occorre necessariamente, in materia di servitù di passaggio, un opus manu factum (ossia un tracciato dovuto all’opera dell’uomo), potendo risultare sufficiente anche un sentiero formatosi naturalmente per effetto del calpestio, qualora esso presenti un tracciato tale da denotare la sua funzione – visibile, non equivoca e permanente – di accesso al fondo dominante mediante il fondo servente.

Cassazione, sez. II, sentenza 26.11.2004, n. 22290

Non è necessario che le opere permanenti inequivocabilmente destinate all’esercizio della servitù stessa siano situate sul fondo servente, ben potendo essere situate ed insistere anche (o soltanto) sul fondo dominante, salva la necessità che, qualora si trovino sul fondo dominante, esse siano visibili dal fondo servente in modo che se ne possa presumere la conoscenza da parte del proprietario di quest’ultimo.

Cassazione, sez. II, sentenza 14.04.2000, n. 4816

Le servitù negative – quali la servitus non aedificandi – sono sempre non apparenti e non possono pertanto essere acquistate per usucapione.


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