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Quando la malattia è troppo lunga?

12 Febbraio 2019 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 12 Febbraio 2019



I giorni di assenza dal lavoro sono fissati dal periodo di comporto. Dopodiché, si può essere licenziati se si resta ancora a casa?

A chi fare gli auguri di pronta guarigione quando il lavoratore è malato? Al dipendente stesso o al datore di lavoro che gli paga lo stipendio in attesa che rientri quanto prima? Quando la malattia è troppo lunga, per il lavoratore l’importante, certo, è la salute. Ma lo è anche per chi deve fare a meno di lui, magari dovendo pagare un’altra persona per sostituirlo. A volte succede che il titolare dell’azienda perda la pazienza e, di fronte ad un’assenza troppo prolungata di un dipendente che si dichiara malato, decida di attivare l’ufficio del personale e firmare una lettera di licenziamento. Può farlo? A volte sì, a volte no. In generale, infatti, la legge tutela la salute del lavoratore e gli permette dunque di astenersi dal lavoro quando è malato. Questo diritto, però, crea un innegabile problema al datore di lavoro e per evitare che il sacrificio chiesto all’azienda sia troppo pesante esiste un tempo massimo oltre il quale, se la malattia perdura, l’azienda può cessare il rapporto di lavoro.

Quando la malattia diventa troppo lunga?

C’è un lasso di tempo, una sorta di limbo, in cui il lavoratore in malattia non può essere licenziato. E’ quello che si chiama periodo di comporto. Che cosa comporta il comporto (il gioco di parole era troppo facile…)? Che il lavoratore in assenza per malattia non si tocca, a meno che, durante quel periodo, non ci sia una giusta causa alla base del licenziamento (un dipendente sorpreso a rubare in azienda, ad esempio. Lì non c’è malattia che tenga). Oppure, esiste la possibilità per la società di licenziare il dipendente in malattia per giustificato motivo oggettivo (non c’è più la sua mansione lavorativa) o, ancora, qualora l’azienda abbia tirato giù la serranda, cioè in caso di cessazione totale dell’attività d’impresa, sarà possibile licenziare il dipendente nonostante si trovi in malattia. In condizioni, diciamo così, normali, cioè in mancanza dei tre presupposti appena elencati, l’azienda è obbligata a mantenere il posto di lavoro del dipendente [1] per un periodo di tempo che viene fissato dal contratto collettivo di lavoro applicato al rapporto di lavoro e che viene detto periodo di comporto.

Il lavoratore può usufruire di due tipi di comporto, a seconda di quanto prevede in materia il contratto collettivo:

  • il comporto secco, cioè quando si prende continuativamente tutti i giorni di malattia previsti dal contratto di categoria, oppure
  • il comporto per sommatoria, cioè quando l’assenza per malattia viene frazionata lungo l’anno, o nel diverso lasso di tempo indicato nel contratto collettivo, fino al raggiungimento del tetto previsto dal contratto di categoria.

Qualora ci si trovi di fronte ad un contratto che preveda solo il comporto secco e il lavoratore si prende diversi periodi di malattia che, singolarmente considerati, durano sempre meno del comporto secco, l’azienda non potrà licenziarlo per superamento del periodo di comporto. L’unica possibilità che gli resta è porre in essere un licenziamento per eccessiva morbilità il quale, tuttavia, è molto rischioso e viene spesso dichiarato illegittimo dai giudici se impugnato dal lavoratore.

Diversamente, quando il contratto collettivo prevede il comporto per sommatoria, per verificare l’eventuale superamento del periodo di comporto non si deve considerare solo il singolo evento morboso ma tutti i periodi di malattia che il dipendente si è preso in un arco di tempo che viene indicato dal CCNL stesso e che, solitamente, è pari ad un anno o al massimo a due anni. Per questo, in tale circostanza, è importante che sia l’azienda che il dipendente tengano sempre traccia dei periodi di malattia che si prendono, così da avere tutti i dati necessari a calcolare il periodo di comporto.

Facciamo un esempio. Il CCNL prevede un comporto secco di sei mesi. In questo caso, il comporto è superato quando il lavoratore si assenta per un unico periodo di malattia che dura più di sei mesi. Se, al contrario, il dipendente si prende più malattie che, insieme, durano più di sei mesi ma singolarmente durano meno di sei mesi allora il periodo di comporto non è superato.

Ora facciamo un esempio relativo al comporto per sommatoria. Il CCNL prevede un periodo di comporto di 9 mesi in cui rientrano tutti gli eventi morbosi relativi al biennio precedente l’inizio della malattia. Se il dipendente il 10 marzo 2019 si prende la malattia bisogna verificare quante malattie si è preso dal 10 marzo 2017 al 10 marzo 2019. Poniamo che si sia preso 4 malattie per un totale di 6 mesi di assenza: il comporto verrà superato il 10 giugno 2019 ossia dopo tre mesi dall’inizio della malattia che, uniti agli altri 6 mesi che si è già preso nel biennio precedente, portano allo sforamento del periodo di comporto di 9 mesi.

Ma quanto dura il periodo di comporto, cioè quanto tempo un lavoratore può restare a casa in malattia senza poter essere licenziato? La durata, come detto, viene dettata da ogni contratto collettivo nazionale di lavoro, quindi ogni dipendente dovrà verificare quale contratto collettivo di lavoro si applica al suo rapporto di lavoro e capire cosa prevede con riferimento alla durata del periodo di comporto.

Elenchiamo di seguito il periodo di comporto dei contratti più diffusi:

  • Ccnl Commercio e Terziario: 180 giorni, per i lavoratori non in prova (per i lavoratori a termine non si dovrà superare la data di scadenza del contratto). Ulteriori specifiche sono previste per i dipendenti part time, e disposizioni aggiuntive a seconda del particolare accordo collettivo;
  • Ccnl Edilizia: Operai: 9 mesi nell’arco di 20 mesi; Impiegati: 6 mesi , per anzianità di servizio fino a 2 anni, 9 mesi, dai 3 ai 6 anni, 12 mesi, oltre i 6 anni. In caso di più malattie, si avrà rispettivamente diritto a 9 mesi, 12 mesi e 15 mesi nell’arco di 30 mesi;
  • Ccnl Scuola: 18 mesi nel triennio per il personale a tempo indeterminato più altri 18 mesi senza retribuzione; 9 mesi per il personale a tempo determinato, 30 giorni per gli assunti per supplenze brevi. Non vengono, però, calcolati i giorni in cui il lavoratore è ricoverato, in caso di malattia nella quale è a rischio la vita, o per cause di servizio.

Trascorso il periodo di comporto, comunque, se il dipendente resta ancora a casa a causa di una malattia troppo lunga il datore di lavoro non è obbligato a licenziarlo, ma ne ha soltanto la facoltà. In altre parole, non si viene cacciati via in automatico, quindi non è corretto dire che dopo un tot di giorni di malattia si viene licenziati.

Cosa fare se la malattia è troppo lunga: aspettativa e ferie

Quando finisce il periodo di comporto ma la malattia è troppo lunga, per evitare il rischio di essere licenziati è possibile chiedere l’aspettativa non retribuita per malattia. E’ un ulteriore lasso di tempo che consente al lavoratore di restare a casa, ma senza stipendio.

Per poter usufruire dell’aspettativa non retribuita è necessario fare richiesta all’azienda. Questo periodo, infatti, non scatta in automatico. Di norma, l’aspettativa non retribuita viene concessa dal datore di lavoro, a meno che ci siano dei gravi motivi che inducono l’azienda a rifiutarla. Attenzione, però: la giurisprudenza per molto tempo ha affermato che il datore di lavoro ha l’obbligo di informare il dipendente della possibilità di usufruire dell’aspettativa non retribuita. Secondo tale filone giurisprudenziale, in assenza di questa informazione, il licenziamento intimato alla fine del periodo di comporto è illegittimo. Tale orientamento dei giudici è stato però smentito da alcune pronunce recenti. In particolare, la Cassazione ha affermato che il datore di lavoro non ha nessun obbligo informativo. Secondo gli Ermellini non è ipotizzabile un obbligo per il datore di lavoro di segnalare al lavoratore l’imminente scadenza del comporto, ribadendo che un simile onere non sarebbe individuabile estensivamente neppure in base ai principi di correttezza e buona fede.
La Corte ha infatti rilevato come tale tipo di comunicazione servirebbe in realtà a consentire al dipendente di porre in essere iniziative, quali richieste di ferie o aspettativa, sostanzialmente elusive dell’accertamento della sua inidoneità ad adempiere l’obbligazione [2].

Se l’aspettativa non retribuita è una possibilità da utilizzare alla fine del periodo di comporto in caso di malattia troppo lunga per evitare il licenziamento, c’è un piano B da giocarsi durante il periodo di comporto stesso ed è quello di usufruire delle ferie non godute, per spostare in là il termine del comporto. Qui, però, le cose si fanno più difficili: secondo la Cassazione, infatti, il datore di lavoro non è tenuto ad accettare che il periodo di comporto venga allungato dall’inserimento dei giorni (o delle settimane) di ferie non godute, così come non è obbligato ad avvisare il lavoratore della scadenza del comporto (contrariamente a quanto affermato dagli orientamenti prevalenti, in merito all’aspettativa) [3]. In sostanza, se il lavoratore non chiede l’aspettativa il suo titolare può anche non avvisarlo del fatto che deve rientrare. Pena licenziamento. Se l’azienda lo ritiene opportuno.

Chi paga la malattia?

L’indennità di malattia viene pagata, solitamente, dall’Inps. Ci sono, però, alcuni casi in cui è l’azienda a sostenere il costo delle assenze per malattia. Si tratta di:

  • impiegati, quadri e dirigenti del settore industria e artigianato;
  • impiegati da proprietari di stabili, portieri, viaggiatori, piazzisti, rappresentanti,
  • dipendenti di partiti politici e organizzazioni sindacali, dirigenti, assunti col Contratto Collettivo Commercio;
  • impiegati e dirigenti del settore Agricoltura;
  • impiegati, quadri e dirigenti del settore Credito, assicurazioni e servizi tributari appaltati.

Da quando e fino a quando viene pagata la malattia?
Se l’indennità viene corrisposta dall’Inps, la malattia viene pagata dal 4° giorno di assenza rispetto alla data di inizio della patologia riportata sul certificato medico. E per i primi 3 giorni che succede?

I primi tre giorni di malattia costituiscono il cosiddetto «periodo di carenza» e non sono pagati dall’Inps. Vengono, però, in quasi tutti i contratti collettivi nazionali di lavoro, retribuiti dal datore di lavoro. Ciò significa che se ad un determinato rapporto di lavoro non si applica nessun contratto collettivo oppure si applica un contratto collettivo che non prevede la copertura dei primi tre giorni di malattia a carico dell’azienda, il dipendente, nel periodo di carenza, non prenderà nulla e si ritroverà completamente privo di retribuzione.

Le giornate di carenza sono computate per il raggiungimento del periodo massimo di malattia indennizzabile.

Fino a quando viene pagata la malattia Inps? Ai lavoratori assunti a tempo indeterminato è dovuta un’indennità massima di 180 giorni in un anno solare (in pratica 6 mesi).

Per i lavoratori assunti a tempo determinato, il trattamento è corrisposto per un periodo non superiore a quello lavorato nei 12 mesi precedenti alla malattia, fermo restando il limite massimo di 180 giorni nell’anno. Se il dipendente nei 12 mesi ha lavorato per meno di 30 giornate, avrà comunque diritto all’indennità per malattia per 30 giornate.

Restano esclusi dal computo massimo indennizzabile i periodi di maternità, di malattia legati allo stato di gravidanza, di infortunio sul lavoro e malattia professionale e di malattia causata da terzi (previa azione di surroga dell’Inps con esito positivo).

Se cessa il rapporto di lavoro si ha diritto alla malattia?

In vista di una cessazione del rapporto di lavoro, ci sono due casi da distinguere:

  • se il lavoratore è assunto a tempo indeterminato e si ammala entro 2 mesi dalla risoluzione del contratto, ha diritto a: (i) l’indennità intera se la malattia è sorta prima della conclusione del rapporto di lavoro e si prolunga oltre 60 giorni, nel limite dei 180 giorni indennizzabili; (ii) l’indennità ridotta se la malattia, sorta entro il limite dei 60 giorni, va oltre il 60° giorno dalla cessazione del rapporto, sempre entro i 180 giorni indennizzabili;
  • se il lavoratore è assunto a tempo determinato, dopo la cessazione del rapporto di lavoro non ha più alcun diritto all’indennità di malattia.

La malattia troppo frequente e casuale dei “furbetti”
Fin qui le tutele dei lavoratori. Ma le aziende? Sono tutelate contro le brutte abitudini dei dipendenti furbetti che, guarda caso, si ammalano sempre il giorno prima e dopo il week end o le festività? Questi comportamenti, spesso, motivano il licenziamento per scarso rendimento.

La Cassazione, ad esempio, ha dichiarato legittimo il licenziamento di un lavoratore più volte richiamato per le ripetute assenze per malattia attaccate ai giorni di riposo [4]. Assenze, peraltro, che non superavano il periodo di comporto ma che venivano comunicate all’ultimo momento, creando notevoli problemi all’azienda.

Questa sentenza è stata richiamata dal Tribunale di Milano con un’ordinanza [4] in cui si afferma che i giorni di assenza giustificano l’interruzione per ragioni oggettive di qualsiasi rapporto di lavoro, in quanto la società interessata ha bisogno di poter contare quotidianamente sulla presenza quotidiana di un certo numero di dipendenti per evitare che alcuni servizi restassero scoperti.

Diversa l’ordinanza, sempre del Tribunale di Milano [6] con cui è stato accolto il ricorso di un lavoratore licenziato per manifesta insussistenza dello scarso rendimento. Il dipendente si era assentato diverse volte mettendo l’azienda in difficoltà a livello organizzativo. Tuttavia, il giudice non ha disposto il reintegro del dipendente.

In generale, l’eccessiva tendenza del dipendente ad ammalarsi e, dunque, ad assentarsi può creare un problema organizzativo talmente grande da portare ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Ma occorre molta cautela.

Cosa succede se l’azienda licenzia il dipendente durante la malattia?

Può accadere che, nonostante la legge tuteli il dipendente in malattia per tutta la durata del periodo di comporto, il datore di lavoro decida di licenziare il dipendente in malattia oppure si sbagli a fare i conti dei giorni di malattia presi e lo licenzia per superamento del periodo di comporto quando ancora il termine non è affatto spirato.

Cosa succede in questi casi?

Per molti anni si sono fronteggiate, su questo tema, due diverse posizioni all’interno della stessa Cassazione.

Secondo alcune sentenze il licenziamento durante la malattia non è nullo ma solo inefficace. Essendo previsto dalla legge un periodo di conservazione del posto, il licenziamento durante la malattia resterebbe “congelato” per tutta la durata della malattia e produrrebbe effetti solo quando la malattia viene meno.

Secondo altro orientamento, invece, la norma che tutela il dipendente in malattia dal licenziamento è una norma imperativa. Da ciò deriva che il licenziamento durante la malattia  è radicalmente nullo ed è come se non fosse mai stato intimato.

Questo secondo orientamento è stato fatto proprio, di recente, dalle Sezioni Unite della Cassazione [7], secondo le quali il licenziamento durante la malattia è nullo e non solo inefficace. Ne consegue che il dipendente potrà ottenere dal giudice la reintegrazione nel posto di lavoro ed il pagamento di tutti gli stipendi dalla data del recesso a quella dell’effettiva riammissione in servizio.

note

[1] Art. 2110 cod. civ.

[2] Cass., sentenza 17 agosto 2018, n. 20761.

[3] Cass. sent. n. 10352/2008.

[4] Cass. sent. n. 18678/2014.

[5] Trib. Milano, ordinanza n. 131341/2015.

[6] Trib. Milano, ordinanza n. 26212/2015.

[7] Cass., Sez. Un., sentenza n. 12568 del 22.05.2018.


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1 Commento

  1. Sono un autoferrotranfiere sono stato in malattia x un intervento alla spalla e riabilitazione per 120 giorni e ho avuto il 66.6 %di trattenuta e normale per una giusta causa perdere tanto dallo stipendio grazie

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