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Si può licenziare senza preavviso?

11 Febbraio 2019
Si può licenziare senza preavviso?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 11 Febbraio 2019



Il licenziamento senza preavviso è possibile solo in caso licenziamento disciplinare per giusta causa o del dipendente in prova.

Il preavviso di licenziamento è la forma di tutela minima prevista dal Codice Civile in caso di recesso da parte del datore di lavoro dal contratto di lavoro. Possiamo dire che quando non esisteva ancora la disicplina del licenziamento illegittimo l’unica forma di tutela presente nell’ordinamento era il preavviso di licenziamento. Si tratta, in buona sostanza, di una regola in base alla quale il datore di lavoro non può licenziare un dipendente con effetto immediato ma deve dargli un certo numero di giorni di tempo. In questo modo il dipendente ha un piccolo periodo di salvaguardia in cui può continuare ad avere un reddito e può guardarsi intorno per trovare un nuovo impiego.

Questa è la regola generale. Tuttavia il lavoratore può essere licenziato senza preavviso sia durante o al termine del periodo di prova che nel caso di comportamenti particolarmente gravi, da quest’ultimo commessi e tali da integrare una giusta causa. In tutti gli altri casi, ivi compreso quello del fallimento dell’azienda, ben è possibile il licenziamento senza preavviso, ma al dipendente sarà dovuta, nell’ultima busta paga, l’indennità sostitutiva del preavviso. Alla domanda: si può licenziare senza preavviso?dovremmo dunque rispondere, in generale, no salvo casi eccezionali.

Che cos’è il preavviso?

Come abbiamo detto, quando ancora non esisteva la normativa che ha introdotto il concetto di licenziamento per giustificato motivo oggettivo o soggettivo e le relative tutele a favore del dipendente illegittimanente licenziato, la legge [1] dava al lavoratore, in caso i licenziamento, una sola tutela: il periodo di preavviso.

La legge infatti afferma che ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato dando preavviso nel termine e nei modi stabiliti dagli usi o secondo equità.

Facciamo subito un esempio: l’azienda Alfa applica si occupa di trivellazioni in mare e vuole licenziare un dipendente di categoria 2 e livello 4. La norma che abbiamo esaminato impone ad Alfa di licenziare il dipendente dando un periodo di preavviso. Ciò significa che se il licenziamento viene effettuato il 10 marzo 2019 il dipendente non può ritrovarsi nella stessa data fuori dall’azienda ma deve avere la garanzia di un periodo di tempo, per l’appunto il periodo di preavviso, che gli consenta di trovarsi un nuovo impiego senza perdere subito la retribuzione.

La norma dice che la durata del preavviso è determinata dagli usi o secondo equità. Nella prassi sono i contratti collettivi di lavoro a determinare la durata del periodo di preavviso, che varia a seconda del livello di inquadramento del dipendente e dell’anzianità di servizio.

Tornando al nostro esempio, come detto l’azienda Alfa si occupa di trivellazioni in mare ed applica il CCNL Energia e Petrolio. Il CCNL prevede, in caso di licenziamento, che al dipendente con inquadramento categoria 2 livello 4 e anzianità di 9 anni spetti un periodo di preavviso di 5 mesi.

Questo significa che Alfa può comunicare il 10 marzo 2019 il licenziamento ma il recesso produrrà effetti il 10 agosto 2019. Da marzo ad agosto, dunque, Tizio potrà continuare a lavorare e percepire regolarmente lo stipendio e potrà così anche guardarsi intorno per trovare un nuovo impiego.

L’indennità sostitutiva del preavviso

Possono esserci, però, molte ragioni per cui l’azienda potrebbe non avere interesse ad avere un servizio un dipendente al quale è stato già comunicato il suo licenziamento. I motivi possono essere molti:

  • il dipendente potrebbe assumere un atteggiamento conflittuale verso l’azienda;
  • il dipendente potrebbe svolgere il lavoro in maniera non diligente;
  • il dipendente potrebbe approfittare del preavviso lavorato per carpire informazioni e fare copie di documenti;
  • l’azienda potrebbe avere la necessità di operare una riorganizzazione immediata e la presenza del dipendente in servizio potrebbe ostacolarla;
  • il dipendente potrebbe fare un uso scorretto della malattia o delle ferie per allungare la durata del preavviso.

In questo caso la legge stessa offre all’azienda una alternativa. L’azienda Alfa può licenziare Tizio con effetto immediato e, dunque, a far data dal 10 marzo 2019, pagandogli la cosiddetta indennità sostitutiva del preavviso, vale a dire monetizzando il diritto al preavviso. Nel caso in esame, come abbiamo visto, Tizio ha diritto ad un periodo di preavviso di cinque mesi. Ciò significa che se l’azienda non vuole che Tizio lavori dal 10 marzo al 10 agosto può licenziarlo con effetto immediato pagandogli, con l’ultima busta paga, una indennità sostitutiva del preavviso pari a 5 mesi di retribuzione.

L’indennità sostitutiva del preavviso si calcola facendo riferimento alla retribuzione globale percepita dal dipendente anche computando gli eventuali bonus percepiti negli ultimi tre anni.

Facciamo un esempio. Tizio percepisce una retribuzione annua lorda (la cosiddetta RAL) di 50.000 euro. Inoltre, negli ultimi 3 anni ha percepito i seguenti bonus:

  • anno 2016: 5.000 euro di bonus;
  • anno 2017: 6.000 euro di bonus;
  • anno 2018: 4.500 euro di bonus.

Per calcolare l’indennità sostitutiva del preavviso dobbiamo:

  • sommare alla retribuzione annua lorda la media annua dei bonus dell’ultimo triennio, che è pari a 5.166,7. Il risultato è 55.166,7;
  • dividere tale somma per 12 ottenendo così il valore di una mensilità: 4597,225 euro;
  • moltiplicare il valore di una mensilità: 4597,225 euro per il numero di mesi di preavviso, nel nostro caso pari a 5: 22.986,125 euro.
  • l’indennità sostitutiva del preavviso di cui ha diritto Tizio è dunque pari a 22.986,125 euro.

Si tenga conto che il dipendente non può scegliere se lavorare durante il preavviso oppure ottenere l’indennità sostitutiva del preavviso. Si tratta di una scelta unilaterale del datore di lavoro al quale il dipendente non può opporsi. Come abbiamo detto di solito l’azienda non ha interesse ad avere in servizio un dipendente che già sa che dovrà andarsene di lì a breve ma resta una decisione dell’azienda.

Fino a quando non è stata introdotta la normativa che impone alle aziende di licenziare un dipendente solo in presenza di una giusta causa o un giustificato motivo oggettivo o soggettivo, il diritto al preavviso era, di fatto, l’unico diritto previsto dall’ordinamento a favore del dipendente in caso di licenziamento.

Nell’attuale assetto dell’ordinamento, tuttavia, continuano ad esserci dei casi in cui un dipendente può essere licenziato senza nemmeno il diritto al preavviso. Si tratta, in particolare, del licenziamento del lavoratore in prova e del licenziamento per giusta causa.

Licenziamento senza preavviso del lavoratore in prova

In ogni tipologia di contratto di lavoro, il datore e il dipendente possono prevedere un periodo di provacon lo scopo di permettere ad entrambi di valutare la convenienza del rapporto di lavoro.

Durante la prova il contratto di lavoro è definitivamente costituito e i diritti e gli obblighi delle parti sono pienamente operanti. L’unica particolarità consiste nel fatto che in tale periodo le parti possono recedere liberamente dal contratto senza obbligo di preavviso.

La legge stabilisce, in via generale, che durante o al termine del periodo di prova, le parti sono libere di interrompere il contratto senza bisogno di fornire una motivazione, né di dare il preavviso o di pagare la relativa indennità sostitutiva.

Tuttavia, se le parti hanno stabilito una durata minima garantita del periodo di prova per consentire l’effettività dell’esperimento (prevedendo, ad esempio, un obbligo risarcitorio in capo al lavoratore che si dimette anticipatamente), il recesso può avvenire solo dopo la scadenza del termine.

Il recesso può essere intimato al lavoratore in prova anche in forma orale.

Ci sono alcuni casi in cui il licenziamento è illegittimo anche durante la prova. Ciò avviene quando:

  • la prova non è stata in concreto consentita (si pensi al caso in cui al lavoratore siano state assegnate mansioni diverse rispetto a quelle previste nel contratto stesso di prova: mansioni inferiori o superiori; si pensi anche all’ipotesi in cui il lavoratore dimostri che il periodo è stato inadeguato a permettere un’idonea valutazione delle sue capacità);
  • non c’era alcuna reale necessità di provare il dipendente poichè lo stesso aveva già lavorato in azienda in precedenza per analoghe mansioni (si pensi il caso del dipendente assunto a tempo determinato per svolgere le mansioni di cassiere e poi assunto a tempo indeterminato per le stesse mansioni con inserimento di un patto di prova);
  • il patto di prova è sottoscritto dopo l’inizio del rapporto di lavoro: la giurisprudenza considera nullo il patto di prova quando la sua fima non avviene prima dell’inizio del rapporto di lavoro ma successivamente;
  • il licenziamento è stato effettuato per un motivo illecito come, ad esempio, una ragione discriminatoria o per via dell’invalidità del lavoratore.

Il periodo di prova non può essere infinito. Come detto, infatti, lo scopo della prova è consentire alle parti di verificare la convenienza ad instaurare uno stabile rapporto. La legge prevede che la durata massima del periodo di prova sia pari a 6 mesi. Nella prassi, tuttavia, sono i contratti collettivi  di lavoro a stabilire la durata della prova, a seconda del livello di inquadramento del dipendente.

Per fare un esempio, il CCNL Commercio prevede le seguenti durate massime del periodo di prova:

  • quadri e primo livello : periodo di prova massimo 6 mesi;
  • secondo e terzo livello: periodo di prova massimo 60 giorni;
  • quarto e quinto livello: periodo di prova massimo 60 giorni;
  • sesto e settimo livello: periodo di prova massimo 45 giorni.

Licenziamento disciplinare senza preavviso del lavoratore

La seconda ipotesi di licenziamento senza preavviso è quella di licenziamento per giusta causa [2]. Si tratta di un licenziamento disciplinare avvenuto per via di una condotta particolarmente grave tenuta dal lavoratore: anzi, talmente grave da non consentire la prosecuzione del rapporto neanche per un solo giorno. In tal caso il licenziamento avviene in tronco e, dopo la sua comunicazione, il dipendente è tenuto a non presentarsi più sul lavoro. Non gli è neanche dovuta l’indennità sostitutiva del preavviso.

Come noto, esistono due tipi di licenziamento disciplinare: quello per giusta causa e quello per giustificato motivo soggettivo.

Se nel secondo caso è sempre dovuto il preavviso (trattandosi di comportamento grave, ma non tanto da giustificare il recesso immediato), nel licenziamento per giusta causa si ha invece la risoluzione immediata del rapporto senza obbligo di preavviso.

Il licenziamento per giustificato motivo soggettivo scatta per violazioni disciplinari meno gravi: va intimato nel rispetto dei termini di preavviso (determinato dal contratto collettivo nazionale di lavoro), ed è comunque determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del lavoratore.

Invece, il licenziamento per giusta casa è determinato dal verificarsi di fatti che non consentono la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto (ad esempio: la grave insubordinazione verso il datore di lavoro, il furto in azienda, le minacce o le lesioni fisiche, ecc.). Deve essere stato leso, in modo irreversibile, la fiducia che l’azienda deve nutrire nel dipendente. Ecco alcuni esempi:

  • abbandono del posto di lavoro, ma solo se dall’abbandono può derivare un grave pregiudizio all’incolumità delle persone o alla sicurezza degli impianti o se si tratta di un dipendente con mansioni di custodia o sorveglianza (si pensi a una guardia giurata);
  • assenza ingiustificata: solo se il lavoratore non comunica tempestivamente le motivazioni della sua assenza dal servizio, mente sulle reali ragioni e l’assenza sia prolungata ossia per svariati giorni tanto da danneggiare l’azienda;
  • rifiuto di riprendere il lavoro dopo la malattia se la visita fiscale dell’Inps ha attestato la guarigione;
  • svolgimento di attività lavorativa, durante la mattia, in favore proprio o di terzi durante la malattia, ma solo se la malattia era simulata o se tale attività ha pregiudicato la guarigione;
  • abuso dei permessi della legge 104: se il dipendente ha usato i giorni di permesso come ferie personali e non per prestare aiuto al familiare invalido;
  • lavoratore che per più volte non si è fatto trovare, negli orari di reperibilità, dal medico fiscale dell’Inps;
  • correzione della data sul certificato medico al fine di allungare il periodo di malattia;
  • insubordinazione: si pensi al dipendente che si rifiuta di svolgere lavoro straordinario e reagisce in modo sia fisico che verbale nei confronti del suo superiore;
  • dipendente che si reca al lavoro nonostante il provvedimento disciplinare nei suoi confronti della sospensione dal servizio e dalla retribuzione;
  • dipendente che discredita l’immagine dell’azienda;
  • furto di consistente valore in azienda;
  • violenza fisica sui colleghi o sui superiori;
  • molestie sessuali nei confronti di clienti o altri dipendenti;
  • spaccio di droga sul lavoro;
  • appropriazione di somme di denaro, anche se di modesta entità, da parte del dipendente addetto alla cassa;
  • rivelazione a terzi di segreti aziendali;
  • falsificazione del badge;
  • reiterato stato di ebbrezza sul luogo di lavoro;
  • abuso sistematico per scopi personali della scheda carburante data in dotazione dall’azienda.

Licenziamento per giusta causa: quando il preavviso è dovuto?

Chi stabilisce se un certo fatto commesso dal dipendente è realmente così grave da giustificare il recesso in tronco, senza preavviso?

In prima battuta lo stabilisce il datore di lavoro che dà al comportamento del dipendente un’importanza talmente elevata da licenziarlo in tronco. Il datore di lavoro, anche nel caso di licenziamento per giusta causa, dovrà comunque rispettare il procedimento disciplinare previsto dalla legge [3] e cioè dovrà:

  • consegnare al dipendente una lettera di contestazione disciplinare nella quale viene indicato il fatto che l’azienda considera una gravissima infrazione disciplinare;
  • dare al dipendente un termine minimo di 5 giorni (o il maggiore lasso di tempo previsto dal CCNL) per rendere le proprie giustificazioni scritte o per chiedere di essere ascoltato oralmente;
  • una volta ricevute e valutate le giustificazioni, consegnare al dipendente la lettera di licenziamento con l’indicazione delle motivazioni poste alla base del recesso.

Il dipendente, però, potrebbe non condividere il provvedimento che lo ha colpito. Potrebbe infatti accadere che il dipendente ritenga di non avere realmente posto in essere il fatto del quale viene incolpato, oppure potrebbe ritenere la sanzione disicplinare sproporzionata rispetto al fatto commesso. In tutti questi casi il dipendente può impugnare il licenziamento, entro 60 giorni da quando ha ricevuto la lettera di licenziamento. Entro 180 giorni dalla data dell’impugnazione, il dipendente dovrà depositare presso il giudice del lavoro un ricorso ed avviare così la vera  e propria causa.

Sarà quindi il Giudice a cui verrà assegnata la causa a doversi pronunciare e a dover stabilire se il licenziamento per giusta causa è legittimo o meno.

Il  licenziamento per giusta causa potrebbe essere illegittimo ad esempio perché:

  • il dipendente licenziato non ha commesso il fatto del quale è stato incolpato;
  • il fatto posto alla base del licenziamento non si è realmente verificato o, comunque, l’azienda non è riuscita a provarlo in giudizio;
  • il fatto è stato commesso ma non è così grave da portare al licenziamento;
  • l’azienda non ha correttamente rispettato il procedimento disciplinare.

In base al profilo che rende illegittimo il  licenziamento per giusta causa il giudice può prendere una serie di provvedimenti. In ogni caso, se il giudice ritiene illegittimo il licenziamento ad esempio perché il fatto è grave ma non così tanto da condurre ad un  licenziamento per giusta causa  condanna l’azienda a versare al dipendente l’indennità sostitutiva del preavviso.

note

[1] Art. 2118 cod. civ.

[2] Art. 2119 cod. civ.

[3] Art. 7 L. n. 300/1970 (Statuto dei lavoratori).


2 Commenti

    1. Di fronte ad un licenziamento il lavoratore resta spaesato e smarrito. Tuttavia è importante agire in fretta perché altrimenti si rischia di non poter più far valere i propri diritti. Leggi il nostro articolo: Causa licenziamento illegittimo https://www.laleggepertutti.it/265441_causa-licenziamento-illegittimo
      Ti spiegheremo: quando un licenziamento è illegittimo, come fare causa per licenziamento illegittimo, con quale atto va introdotta la causa di licenziamento, quanto costa una causa di licenziamento.

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