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Quando si può ricusare il giudice?

22 febbraio 2017


Quando si può ricusare il giudice?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 22 febbraio 2017



Ho ottenuto decreto ingiuntivo dal giudice che ha giudicato anche sull’opposizione. Penso che il giudizio può essere condizionato da quanto deciso con il decreto ingiuntivo. Posso ricusare il giudice?

L’articolo 51, comma 1, numero 4, del codice di procedura civile riguarda il caso in cui il giudice designato della causa ne abbia già conosciuto come magistrato in altro grado del processo. Secondo la Corte di Cassazione, l’obiettivo di tale norma va individuata unicamente nell’esigenza di evitare che il giudicante sia condizionato dalle opinioni espresse in precedenza sulla medesima causa, con il conseguente venir meno dell’imparzialità e dell’obiettività che ne devono sorreggere la valutazione [1]. Al fine di poter rispondere al quesito è necessario comprendere, quindi, se nel caso indicato possa ravvisarsi il presupposto della “medesima causa” come richiesto dalla norma citata.

Ebbene, quanto al rapporto tra la fase processuale finalizzata all’adozione del decreto ingiuntivo e la successiva fase di opposizione al decreto medesimo, la giurisprudenza prevalente non lascia dubbi sul fatto che non ricorre il presupposto necessario per chiedere la ricusazione qualora l’iter processuale si articoli in due fasi di cui una a cognizione sommaria e l’altra (quella di opposizione) a cognizione piena. Sul punto la Corte di Cassazione ha precisato che l’emissione di provvedimenti d’urgenza o a cognizione sommaria da parte dello stesso giudice chiamato a decidere il merito della causa costituisce una situazione ordinaria del giudizio che non determina un obbligo di astensione o una facoltà della parte di chiedere la ricusazione [2]. Né si può dubitare che il procedimento per decreto ingiuntivo abbia la natura giuridica di un procedimento volto ad ottenere un accertamento sommario del diritto di credito con efficacia provvisoria la cui definitività è subordinata all’opposizione da parte del debitore. Il procedimento monitorio, infatti, si articola in due fasi:

  • la prima (che costituisce il procedimento monitorio in senso stretto) è destinata a concludersi con l’adozione del decreto ingiuntivo emesso inaudita altera parte e cioè in totale assenza di contraddittorio;
  • la seconda fase (che ha carattere eventuale perché subordinata all’opposizione da parte del debitore) apre un procedimento ordinario a cognizione piena basato, al contrario, sul principio del contraddittorio e nel corso del quale si effettua il pieno e completo accertamento delle pretese di entrambe le parti.

Sulla base delle suesposte argomentazioni la giurisprudenza prevalente esclude che sia possibile sollevare con esito positivo la richiesta di ricusazione del giudice che, dopo aver emesso il decreto ingiuntivo, sia chiamato a conoscere della fase di cognizione piena e ciò a causa della natura sommaria della prima fase del procedimento.

Altra questione è quella che attiene alla sussistenza del presupposto della “medesima causa” qualora il medesimo giudice si sia pronunciato su due distinti procedimenti, entrambi di primo grado. In tale ipotesi è necessario approfondire quali siano il petitum e la causa petendi sottesi ai due giudizi al fine di accertare se si è di fronte a due cause totalmente diverse o a due procedimenti che sono avvinti del nesso della medesimezza della causa. Ebbene, il procedimento civile promosso nei confronti della banca (come nel caso del lettore) è generalmente avviato al fine di sentir dichiarare l’invalidità e la nullità parziale del contratto di apertura di credito, di sconto e di conto corrente con particolare riferimento alle clausole di determinazione del tasso delle commissioni di massimo scoperto delle valute, dell’anatocismo, dei costi, delle competenze e delle remunerazioni a qualsiasi titolo pretese. Oggetto della richiesta al giudice è quello di ottenere, a seguito dell’accertamento, la riduzione dell’eventuale credito bancario in base ai risultati del ricalcolo, il ricalcolo dell’ammontare delle somme a credito ed a debito delle parti (cliente – banca) nonché la determinazione dell’esatto rapporto di dare – avere tra le parti, condannando, nell’ipotesi di indebito pagamento di somme da parte attrice, la banca alla restituzione delle somme indebitamente riscosse, oltre interessi legali maturati dalla data della riscossione. Non vi è dubbio, quindi, che il procedimento nel confronti dell’istituto bancario abbia ad oggetto un’azione di accertamento negativo del credito della banca. Diversamente, il procedimento per decreto ingiuntivo e la successiva opposizione hanno ad oggetto – una volta accertato il diritto di credito a seguito di altro giudizio – il quantum delle somme pretese dal creditore e contestate dal debitore. Risulta, dunque, di tutta evidenza come non sia possibile ravvisare tra i due giudizi il presupposto della “medesima causa”: mentre il primo giudizio ha ad oggetto l’accertamento dei presupposti richiesti affinché siano ravvisabili gli estremi dell’anatocismo bancario, il secondo giudizio ha ad oggetto l’entità delle somme pretese dal creditore. Non ricorre, di conseguenza, quel nesso tra due giudizi che impedirebbe al magistrato, designato a conoscere anche della seconda causa, di giudicare con serenità ed imparzialità e che ne impone l’obbligo di astensione.

In conclusione, non sussistono gli estremi per proporre il ricorso per ricusazione potendo al più giustificarsi la domanda di ricusazione sulla base di ragioni di semplice opportunità. L’unica ragione che si può addurre a sostegno di un’eventuale richiesta di ricusazione potrebbe essere quella basata sulla considerazione che, ai fini della serenità di giudizio, è opportuno che il giudice che si è pronunciato sul decreto ingiuntivo non conosca anche della fase di merito. Tuttavia, si tratta di una considerazione di mera opportunità non ricorrendo in questo caso il presupposto richiesto dal legislatore per chiedere la ricusazione del giudice.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Giovanna Pangallo

note

[1] Cass. sent. n. 5753 del 10.03.2009.

[2] Cass. sent. n. 422 del 06.12.2006.


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