Diritto e Fisco | Editoriale

Accordi pre-separazione: che valore hanno?

23 febbraio 2017 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 23 febbraio 2017



Io e mia moglie vorremmo fare un accordo per il caso di nostra eventuale separazione; lei resterebbe nella casa familiare con i figli e definiremmo già l’ammontare dell’assegno. Che valore avrebbe tale accordo se ci separassimo davvero?

L’accordo descritto dal lettore può certamente definirsi un accordo preventivo, stipulato dai coniugi in vista della futura separazione. Sulla validità di questo genere di accordo non esiste, purtroppo, una univocità di vedute, soprattutto tra giurisprudenza (e quindi le sentenze dei giudici) e dottrina (cioè il punto di vista dei giuristi).

Accordi in vista della separazione: sono leciti?

La giurisprudenza (che è poi quella che, a conti fatti ha l’ultima parola) è stata per lungo tempo orientata, nella maggioranza nei casi, a ritenere questo genere di accordi nulli per due ordini di motivi:

  • illiceità della causa e/o illiceità impossibilità dell’oggetto. Secondo questa tesi tale nullità derivava dal fatto che tali accordi finirebbero col violare il principio normativo secondo cui gli sposi non possono derogare ai diritti e ai doveri derivanti dal matrimonio e quindi dalla condizione stessa di essere coniugi [1]. E tra l’altro si riteneva – con particolare riguardo all’assegno di mantenimento – che questo genere di accordi fossero del tutto superflui, atteso che la legge già prevede una adeguata forma di tutela per i coniugi che consente loro di chiedere la revoca o la modifica di tale assegno al sopravvenire di giustificati motivi [2];
  • possibilità di condizionare le scelte dei coniugi non solo con riguardo agli aspetti economici (dicendo ad es.: «se non accetto questa cifra poi lui non mi concede la separazione») ma anche con riguardo alla loro volontà stessa di separarsi o divorziare quando sono accettati in funzione di contropartita per il ottenere il consenso alla separazione o/divorzio (es.: «se è disposto a riconoscermi solo quella cifra allora è meglio che io non mi separi»). In altre parole, simili accordi vanno  considerati nulli per la necessità di tutelare la libertà della scelta di essere o meno sposati (cioè relativa allo status di coniuge) insieme al fondamentale diritto di difesa nel processo di separazione e divorzio [3].

Al contrario la maggior parte della dottrina ha sempre mostrato una maggior apertura circa la validità di tali accordi, affermando che la nullità dovrebbe riguardare solo accordi inerenti diritti indisponibili (come quello alla fedeltà o allo status di coniuge) ma non invece gli accordi di natura patrimoniale, di cui le parti devono essere libere di disporre.

Accordi prematrimoniali: entro che limiti?

In ogni caso sul punto fa un po’ da spartiacque una più recente sentenza della Suprema corte [4] che, con riferimento ad un accordo stipulato da una coppia ancor prima del matrimonio) ha ribadito la generale nullità per illiceità della causa (almeno nel nostro ordinamento) degli accordi in vista dell’eventuale separazione (o del divorzio) se pur entro dei limiti.

Secondo tale pronuncia, infatti, sarebbe valido l’accordo (da non intendersi però come accordo prematrimoniale in vista della separazione) col quale i coniugi stipulino un contratto atipico con condizione sospensiva lecita (dove la condizione sospensiva è rappresentata dalla separazione dei coniugi). Ad esempio: «in caso di separazione, io mi impegno a trasferirti, a titolo gratuito, la mia quota sulla casa in comproprietà in ragione del contributo economico da te apportato durante il matrimonio al menàge familiare». Dunque, in questo caso la coppia porrebbe in essere un accordo avente ad oggetto un contratto atipico (il trasferimento immobiliare a titolo gratuito) con causa lecita (il contributo che ha dato il coniuge al menàge familiare durante il matrimonio) e condizione sospensiva lecita (la possibile separazione). Un tale impegno, secondo la Corte sarebbe «espressione dell’autonomia negoziale dei coniugi diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela [5]» .

Diverso sarebbe se l’accordo fosse del tipo: «In caso di separazione, io ti cedo la mia quota di casa se rinunci a qualsiasi pretesa economica d’ora e per il futuro oppure se mi consenti di avere relazioni extraconiugali». Un simile accordo sarebbe del tutto nullo e ciascuno dei coniugi potrebbe agire (chiedendo la separazione) come se non fosse mai stato posto in essere.

Accordi pre-separazione: risvolti pratici

Ciò detto, va comunque considerato che l’accordo che il lettore intende stipulare con la moglie dovrebbe comunque essere poi trasposto in un ricorso per separazione consensuale (o con negoziazione assistita), perché, in mancanza, il giudice non potrebbe pronunciare la separazione (tantomeno consensuale) alle condizioni volute dall’accordo.

Ciò comporta che, qualora uno dei coniugi dovesse cambiare idea prima di sottoscrivere la domanda di separazione, sarebbe necessario intraprendere una causa vera e propria per farne dichiarare la validità. E solo di seguito, potrà eventualmente ottenersi una pronuncia di separazione (giudiziale) a quelle condizioni.

A questo punto la domanda è: ne varrebbe la pena?

Nel caso in esame, tra l’altro, non ritengo che un simile accordo possa portare particolari utilità. Ciò per due ordini di ragioni:

  • in caso di separazione la moglie, essendo la parte economicamente più debole (come affermato dal lettore) avrebbe comunque diritto di ottenere un assegno di mantenimento per sé e per i figli il cui ammontare, in mancanza di accordo tra i coniugi, sarebbe determinato dal giudice;
  • con tutta probabilità (almeno in base a quella che è la prassi della maggior parte dei tribunali) la donna otterrebbe comunque la assegnazione della casa familiare essendoci figli ancora non autosufficienti;
  • un accordo che riguardi il semplice godimento della casa (e non quindi il suo trasferimento di proprietà), come pure che riguardi la misura dell’assegno di mantenimento, rimarrebbe sempre e comunque vincolato per legge  alle condizioni economiche e di fatto esistenti al momento in cui è stato approvato (cosiddetta clausola del «rebus sic stantibus». Sicché, ove queste condizioni dovessero mutare (ad es. la perdita del posto lavoro, il mancato utilizzo della casa da parte dell’assegnatario, una malattia, ecc.) ciascuno dei coniugi manterrebbe l’irrinunciabile diritto di chiedere la modifica delle condizioni di separazione (e di successivo divorzio) concordate. Ciò significa che gli accordi non hanno mai nulla di definitivo, ma sono condizionati dai cambiamenti economici e di vita della famiglia e dei figli.

Il consiglio pratico

Ritengo, pertanto, che nel caso in esame, più che concentrarsi sin d’ora sulla stipula di un patto da far valere in caso di futura separazione (e che potrebbe comunque essere modificato), la cosa migliore sia quella di arrivare all’eventuale separazione con le idee chiare, gettando semmai sin da ora le basi per raggiungere, per l’ipotesi di eventuale separazione, un accordo che tenga conto delle effettive risorse economiche e personali dei coniugi, della loro sostenibilità nel tempo, dei bisogni di ciascuno (compresi i figli) e che sappia considerare i pro e i contro per la famiglia intera.

Un consiglio, affinché ciò avvenga, potrebbe essere quello di simulare, per un determinato periodo di tempo, le condizioni economiche di una situazione separativa futura, per avere quanto meno la certezza di non aver sottovalutato gli aspetti pratici della vicenda. Ciò potrà avvenire, ad esempio, se il lettore facesse gestire alla moglie, con l’importo che intende concordare a titolo di mantenimento, l’intero menàge familiare per un periodo di prova, esattamente come se fosse separato. Non sono da sottovalutare, poi, i bisogni dei figli minori che il giudice dovrà tenere pure in debito conto. Il lettore, poi, dovrà sottrarre (almeno idealmente) i costi relativi ai propri consumi personali (che però, per l’ipotesi di separazione, dovrà considerare più che maggiorati per la necessità di trovare un diversa collocazione abitativa).

Questo “test” potrà essere di aiuto a tutti per capire quanta solidità nel tempo possa avere un accordo quale quello attualmente voluto dai coniugi.

note

[1] Art. 160 cod. civ.

[2] Ai sensi dell’art. 710 cod. proc. civ. e 9 l. 898 del 1970.

[3] Cass. sent. n. 1810/2000.

[4] Cass. sent. n° 23713/2012.

[5] Ai sensi dell’art. 1322, co. 2 cod. civ.


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