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Come recuperare un credito a un’azienda se la transazione fallisce

25 febbraio 2017


Come recuperare un credito a un’azienda se la transazione fallisce

> Diritto e Fisco Pubblicato il 25 febbraio 2017



Una srl ha installato materiale a un’azienda per un valore di circa 150mila euro, mai pagati. È stata avvita la procedura esecutiva. L’amministratore, disposto a transigere, è morto: come tutelare il credito della srl?

La morte dell’amministratore unico di una srl non comporta né una causa di interruzione del processo pendente, né la perdita di efficacia della procura alle liti conferita dal defunto in favore dell’avvocato. Infatti, il codice di procedura civile [1] indica fra le cause di interruzione del giudizio la morte o la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti o del suo rappresentante legale, la Corte di Cassazione ha precisato che tale norma si riferisce soltanto ai rappresentanti legali di soggetti incapaci e non, invece, alle persone che rappresentano una società o un’altra persona giuridica in qualità di organo amministrativo [2].

Ciò premesso, il processo civile pendente ed avente ad oggetto l’opposizione a decreto ingiuntivo proseguirà inalterato e spetterà all’avvocato a cui è stata conferita la procura alle liti stabilire quale sia la strategia migliore per tutelare gli interessi della società assistita. Se l’avvocato, in accordo con l’amministratore defunto, aveva ritenuto conveniente convertire la domanda iniziale di adempimento in una domanda di risoluzione del contratto e conseguente condanna alla restituzione del materiale installato potrà farlo sia nella prima memoria secondo l’articolo 183, comma 6 del codice di procedura civile, sia successivamente [3]. La giurisprudenza ha, pertanto, ritenuto che la domanda iniziale di adempimento possa essere convertita in una domanda di risoluzione fino al momento della precisazione delle conclusioni (ossia all’ultima udienza fissata davanti al giudice prima che lo stesso trattenga la causa in decisione per l’emissione della sentenza), o addirittura anche in grado di appello [4]. Sul punto si segnala una recentissima sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione [5], la quale, andando a comporre un precedente contrasto giurisprudenziale, ha affermato il seguente principio: la parte che chiede la risoluzione del contratto per inadempimento nel corso del giudizio dalla stessa promosso per ottenere l’adempimento, può domandare, contestualmente all’esercizio dello ius variandi (cioè contestualmente alla modifica della domanda), oltre alla restituzione della prestazione eseguita, anche il risarcimento dei danni derivanti dalla cessazione degli effetti del regolamento negoziale. Prima di questa risolutiva pronuncia, alcuni giudici di tribunale e persino alcune sentenze della Corte di Cassazione avevano ritenuto che, ove una parte avesse modificato nel corso del processo la propria domanda di adempimento in una domanda di risoluzione, le fosse precluso contestualmente chiedere il risarcimento del danno a meno che non avesse già svolto tale domanda con l’atto introduttivo del giudizio. Tale orientamento si fondava sulla convinzione che la domanda di risarcimento del danno costituisse una domanda eventuale e distinta rispetto a quella di risoluzione, pertanto nuova ed inammissibile se non presentata tempestivamente [6].

Alla luce di quanto sopra, si ritiene non ci siano motivi di urgenza per la tutela del diritto di credito della società nel corso del processo già pendente, in quanto l’avvocato che al momento possiede la procura alle liti può tranquillamente continuare a gestire la causa. Spetta esclusivamente a lui valutare se sia maggiormente rispondente all’interesse della società insistere per l’adempimento del contratto oppure chiedere la sua risoluzione con contestuale domanda di restituzione delle cose fornite ed installate oppure insistere per il pagamento del corrispettivo. In ogni caso tale decisione non dovrà essere presa per forza entro lo scadere del termine per il deposito della prima memoria ma potrà essere rimandata ad un momento successivo.

Per quanto riguarda, invece, la proposizione di nuovi giudizi o l’affidamento di un nuovo incarico ad un avvocato per valutare la presenza di elementi idonei ad integrare il reato di insolvenza fraudolenta ed eventualmente sporgere una denuncia-querela, occorre che l’organo amministrativo sia prima ricostituito. Alla luce dei fatti descritti nel quesito, non è possibile stabilire se sia stato o meno commesso un reato. In particolare, il reato di insolvenza fraudolenta [7] richiede infatti che lo stato di insolvenza sia stato dissimulato e che ciò sia stato fatto con l’intento di non adempiere alla propria obbligazione.

Ciò premesso ed indipendentemente dalle sorti del processo civile già pendente e dalla volontà di sporgere denuncia-querela, al fine di tutelare gli interessi societari sarà necessario convocare quanto prima l’assemblea per nominare un nuovo amministratore. Le modalità di convocazione dell’assemblea sono rimesse alla determinazione dell’atto costitutivo [8]. In caso di mancata previsione, la convocazione deve essere effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci almeno otto giorni prima dell’adunanza nel domicilio risultante dal registro delle imprese. Prima della riforma del diritto societario del 2003, ai soci non era consentita la convocazione dell’assemblea ed, in caso di morte dell’amministratore unico ed in assenza di un collegio sindacale, si riteneva necessaria un’istanza al Presidente del tribunale [9]. Oggi, viene riconosciuta un’ampia autonomia statutaria ed è molto più flessibile. In mancanza di una diversa previsione dell’atto costitutivo o dello statuto, si ritiene che anche il singolo socio possa convocare l’assemblea, quantomeno in un caso come quello descritto dal quesito. Ad ogni modo, nessun problema di convocazione potrà sorgere ove venga costituita un’assemblea totalitaria e cioè un’assemblea alla quale partecipino tutti i soci.

Nel caso di specie, essendo la società composta da marito e moglie ed essendo il primo defunto, subentreranno nella qualità di soci gli eredi, per la quota risultante dalla divisione ereditaria. L’assemblea totalitaria potrà, dunque, essere costituita con la partecipazione della moglie superstite e degli altri eredi del socio defunto, i quali dovranno nominare un nuovo amministratore e procedere ad iscrivere tutte le modifiche presso il Registro delle Imprese.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Massimo Bacci

note

[1] Art. 299 cod. proc. civ.

[2] Cass. sent. n. 15735 del 13.08.2004.

[3] Infatti, l’art. 1453 cod. civ., al comma secondo stabilisce che: «La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento».

[4] Corte App. Milano sent. del 14.07.1978; Trib. Modena sent. n. 1840 del 05.12.2012.

[5] Cass., SS.UU., sent. n. 8510 dell’11.04.2014.

[6] Si veda Cass. sent. n. 1012 del 17.02.1982.

[7] Art. 641 cod. pen.

[8] Art. 2479-bis cod. civ.

[9] Trib. Pavia sent. del 27.06.1994.


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