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Possono trasferirmi se assisto un disabile?

2 marzo 2017


Possono trasferirmi se assisto un disabile?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 2 marzo 2017



Lavoro in un cantiere navale. L’azienda decide di distaccare 20 persone (tra cui io) presso un altro cantiere sito a La Spezia. Assisto un disabile al 100%. Posso rifiutare il distacco ?

Nel caso del lettore vengono in contrasto due istituti giuridici molto importanti e, cioè, il diritto per un’azienda sottoposta ad intervento Cigs (Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria) di mettere il proprio personale in distacco ed il diritto del lavoratore ad assistere i propri familiari disabili [1].

Ma andiamo con ordine.

Il meccanismo del distacco dei lavoratori presso altre aziende può essere utilizzato anche per i lavoratori in cassa integrazione ordinaria o straordinaria [2]. Il ministero del Lavoro ha precisato che il ricorso al distacco è ammissibile quale alternativa a una procedura di cassa integrazione per contrazione di attività produttiva. Questa ipotesi solleva alcuni profili di criticità con riferimento al principio in base al quale il distacco deve essere riconducibile ad uno specifico interesse del datore di lavoro affinché la prestazione sia, temporaneamente, eseguita presso un terzo ma in adempimento dell’unico e originario rapporto di lavoro che prosegue con il distaccante.

Il distacco integra un atto organizzativo dell’impresa che lo dispone e determina così una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa [3]; deve escludersi la legittimità di un distacco fondato su una ragione meramente economica, che può essere tanto l’interesse ad un corrispettivo quanto il solo interesse al risparmio del costo del lavoro.

Ma in questo caso il distacco viene legittimamente utilizzato proprio per limitare il ricorso alla cig/cigs al fine di soddisfare l’interesse del distaccante di mantenere inalterato il proprio capitale umano altrimenti posto a rischio dalla sospensione dell’attività lavorativa. Il tutto inoltre deve essere inquadrato nell’ambito di un necessario accordo sindacale.

Per quanto riguarda la Legge 104, essa prevede che il genitore o il familiare lavoratore e il lavoratore disabile non possono essere trasferiti senza il loro consenso ad altra sede. Si tratta infatti di una disposizione che rafforza ed estende quanto già previsto dal codice civile. Tra l’altro, il lavoratore non può essere trasferito da un’unità produttiva all’altra senza comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive [4].

Comunque, la giurisprudenza ritiene che l’interesse della persona handicappata prevalga sulle ordinarie esigenze produttive ed organizzative del datore di lavoro, ma non esclude che detto interesse debba anche conciliarsi con altri rilevanti interessi (esigenze straordinarie del datore di lavoro, diverse rispetto a quelle sottese all’ordinaria mobilità per ragioni tecnico-produttive, che trovano anch’esse fondamento nei principi costituzionali). Pertanto, anche il diritto a non essere trasferito non può considerarsi a priori assoluto e illimitato e va senz’altro disapplicato in caso di soppressione del posto di lavoro o di incompatibilità ambientale [5].

Per arrivare al dunque, il lettore dal momento che assiste un familiare disabile al 100%, ha sicuramente il diritto di rifiutarsi ad essere trasferito al cantiere di La Spezia in seguito al distacco e, altrettanto sicuramente, non incorrerà in nessun problema di ordine disciplinare o legale. Questo se la vecchia sede dovesse continuare ad esistere ed operare, almeno in parte. Ma se, per ipotesi, dovessero sopprimere tutti i posti di lavoro nel cantiere dove lavora ora, il suo rifiuto al distacco potrebbe comportare giocoforza la sua messa in mobilità. Quindi, egli deve valutare bene la situazione nel suo complesso onde non rischiare di rimanere senza lavoro.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Ettore Pietro Silva

note

[1] Ai sensi della l. n. 104 del 05.02.1992.

[2] Secondo quanto precisa min. Lavoro circ. n. 28 del 24.06.2005.

[3] Cass. sent. n. 16165 del 18.08.2004.

[4] Art. 2103 cod. civ.

[5] Cass., sez. Unite, sent. n. 16102 del 09.07.2009.

Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 09.07.2009, n. 16102

Il potere dell’ente pubblico di spostare ad altra sede un dipendente per ragioni di incompatibilità con l’ambiente di lavoro – fattispecie regolata, con riferimento al personale della scuola, dall’art. 467, Dlgs n. 297/1994 – può esercitarsi anche in mancanza di consenso da parte del lavoratore che assiste il parente invalido, richiesto dall’art. 33, comma 5, seconda parte, legge n. 104/1992, configurandosi il provvedimento di trasferimento quale misura necessaria a contemperare i diversi interessi coinvolti – dell’ente pubblico, della lavoratrice e del familiare assistito – e rappresentando l’unica alternativa al licenziamento.

Corte di Cassazione, sez. L Civile, sentenza 18.08.2004, n. 16165

Il distacco deve realizzare uno specifico interesse imprenditoriale (anche non economico) che consenta di qualificare il distacco quale atto organizzativo dell’impresa che lo dispone, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e il conseguente carattere non definitivo del distacco stesso.

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