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Lo sai che? Posso fare un viaggio usando i permessi 104?

Lo sai che? Pubblicato il 7 marzo 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 7 marzo 2017

Mia madre gravemente ammalata (legge 104) vive con me. Io usufruisco della 104. Posso prendermi una pausa per riposarsi un po’ e fare un viaggio? 

Il congedo straordinario retribuito (per un periodo massimo di due anni) e i permessi retribuiti previsti dalla legge 104 del 1992 sono istituti differenti che, così come anche l’Inps riconosce, possono anche essere cumulabili (anche se da fruirsi in giornate diverse dello stesse mese [1]) e ciò in quanto fondati sui medesimi presupposti (lo stato di grave infermità del parente) e, elemento fondamentale, finalizzati ai medesimi scopi (di assistenza materiale e morale del congiunto). E proprio perché i permessi ed il congedo hanno il medesimo scopo di natura assistenziale, la giurisprudenza che si è occupata di casi analoghi a quello del lettore (in materia di permessi, ma con principi ragionevolmente estensibili anche al congedo) ha rigidamente escluso che il dipendente pubblico o privato che ne fruisca possa utilizzare i periodi di permesso (e, quindi, estensivamente anche di congedo), che sono previsti dalla legge per assistere il congiunto gravemente infermo, per scopi del tutto estranei rispetto a queste finalità.

La Cassazione [2] ha ritenuto, infatti, legittimo il licenziamento disciplinare di un dipendente che, nel periodo in cui avrebbe dovuto assistere il parente gravemente infermo, lo utilizzava per scopi personali totalmente estranei a quelli di cura e assistenza del congiunto. Pertanto una possibile soluzione per poter fruire di un periodo di riposo senza rischiare sanzioni di tipo disciplinare, considerato che il congedo biennale può essere frazionato, è quello di chiedere, ove fruibili nel caso di specie, le ferie contrattualmente previste nel lasso di tempo in cui il congedo non è operativo e relativamente a giorni nei quali non sono stati eventualmente chiesti e concessi i permessi retribuiti. Diversamente è concreto il rischio di incorrere, se scoperti, nelle sanzioni disciplinari previste dal contratto di lavoro.

A tal proposito, si legga Chi usa i permessi 104 non per assistere il disabile è licenziato.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Angelo Forte 

note

[1] Come precisa la circolare Inps n. 53 del 29.04.2008.

[2] Cass. sent. n. 8784 del 30.04.2015.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro,

sentenza 17 dicembre 2014 – 30 aprile 2015, n. 8784

Presidente Vidiri – Relatore Napoletano

 

Svolgimento del processo

La Corte di Appello dell’Aquila, riformando la sentenza del Tribunale di Lanciano, rigettava la domanda di A.E., proposta nei confronti della SEVEL S.p.A., avente ad oggetto l’impugnativa del licenziamento intimatogli da detta società per aver. durante la fruizione del permesso per assistere la madre disabile grave1partecipato ad una serata danzante.

A base del decisum la Corte del merito poneva la considerazione fondante secondo la quale, nella specie, non rilevava il tipo di assistenza che l’A. doveva fornire alla propria madre handicappata, quanto piuttosto la circostanza che il lavoratore aveva chiesto un giorno di permesso retribuito – ex art. 33, terzo comma, della legge n.104 del 1992, come modificata dalle leggi n.53 del 2000 e n.183 del 2010 – per “dedicarsi a – qualcosa che nulla aveva a che vedere con l’assistenza”.

Ciò che veniva in evidenza, precisava la Corte territoriale, è che “l’A. aveva usufruito di una parte di questo permesso per finalità diverse da quelle a cui il permesso mirava, giacché, essendo il permesso richiesto finalizzato all’assistenza di persona portatrice di handicap, egli non poteva chiedere il predetto permesso per altra finalità del tutto estranea all’assistenza”.

Questo comportamento, secondo la predetta Corte, implicava “un disvalore sociale giacché il lavoratore aveva usufruito di permessi per l’assistenza a portatori di handicap per soddisfare proprie esigenze personali scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività, stante che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e costringe il datore di lavoro ad organizzare ad ogni permesso diversamente il lavoro in azienda ed i propri compagni di lavoro, che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa”.

Ne conseguiva, asseriva la Corte di Appello, che “proprio per gli interessi in gioco,l’abuso del diritto, nel caso di specie, era particolarmente odioso e grave riperc^endosi senz’altro sull’elemento fiduciario trattandosi di condotta *idonea a porre in dubbio la futura correttezza dell’adempimento in quanto sintomatica di un certo atteggiarsi del lavoratore rispetto agli obblighi assunti”.

Avverso questa sentenza A.E. ricorre in cassazione sulla base di sette motivi, specificati da memoria.

la società intimata resiste con controricorso, illustrato da memoria.

Motivi della decisione

Con la prima censura parte ricorrente, deducendo violazione dell’art. 33 della legge ( n.104 del 1992), sostiene che la Corte del merito non ha fatto corretta applicazione della richiamata norma poiché non ha tenuto conto che la relativa disciplina, come modificata dalle successive leggi, non richiede il requisito della continuità ed esclusività dell’assistenza cui bisogna aver riguardo ai fini del legittimo esercizio dei permessi.

Con il secondo motivo l’A., denunciando violazione dell’art. 112 cpc in relazione all’art. 360 n. 3 cpc,prospetta che la Corte del merito, nell’affermare che non vi è prova che il lavoratore dopo la festa danzante abbia utilizzato le ore di permesso per assistere la madre, si è posta fuori dal tema decidendum non essendo oggetto di contestazione disciplinare la circostanza concernente l’utilizzazione delle residue ore di permesso.

Con la terza critica il ricorrente,allegando violazione degli artt. 2697 cc e 5 della legge n. 604 del 1966, assume che la Corte del merito ha erroneamente posto a suo carico la prova dell’avvenuta assistenza alla

madre per il periodo successivo al suo ritorno a casa.

Con la quarta censura l’A., deducendo violazione degli artt. 112 e 132 cpc nonché 111 Cost. in relazione all’art. 360 n. 4 cpc, prospetta che la Corte del merito, non tenendo conto che era stata richiesta una specifica prova da esso ricorrente sull’avvenuta assistenza alla madre per il periodo successivo al suo ritorno a casa, non fornisce una motivazione congrua e logica ai sensi dell’art. 132 cpc.

Con il quinto motivo il ricorrente, denunciando violazione degli artt. 132 e 112 cpc in relazione all’art. 360 n. 4 cpc e violazione ed omessa applicazione del CCNL specifico di primo livelli del 3 dicembre 2011, prospetta che la Corte del merito erroneamente non ha esaminato la deduzione secondo la quale il fatto contestato era assimilabile all’assenza ingiustificata per la quale il richiamato CCNL prevede solo una sanzione conservativa.

Con la sesta censura l’A., asserendo violazione degli artt. 132 e 112 cpc in relazione all’art. 360 n. 4 cpc e violazione dell’art. 7 della legge n. 300 del 1970, prospetta che la Corte del merito erroneamente non ha esaminato l’eccezione della mancata affissione in azienda del codice disciplinare.

Con il settimo motivo il ricorrente, denunciando violazione dell’art. 2119 cc in relazione all’art. 360 n. 3 cpc e omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, sostiene che la Corte del merito non ha tenuto conto ai fini della valutazione della proporzionalità tra fatto addebitato e sanzione delle circostanze concernenti rispettivamente: l’assimilabilità del comportamento addebitato ad una ipotesi per la quale il ccnl prevede una sanzione conservativa; la convinzione del lavoratore di aver agito legittimamente a mente dell’art. 33 della legge 104 del 1992 e delle circolari INPS; la mancanza di precedenti disciplinari.

Le censure che, in quanto strettamente connesse dal punto di vista logico giuridico vanno tratte unitariamente, sono infondate.

E’ opportuno premettere che la riformulazione, applicabile nel caso di specie ratione temporis, dell’art. 360, primo comma, n. 5, cpc, disposta dall’art. 54 del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, cony. inlegge 7 agosto 2012 n. 134, deve essere interpretata, come affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 delle preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione e conseguentemente, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione ( Cass. S.U. 7 aprile 2014 n. 8053 e Cass. S.U. 22 settembre 2014 n.19881).

Tanto precisato va, altresì, rimarcato che il decisum della sentenza impugnata si fonda, non sul tipo di assistenza ex art. 33, comma 3°, legge n.104 del 1992, così come modificato dalle successive leggi, che l’A. doveva fornire alla madre handicappata, quanto piuttosto sul rilievo della utilizzazione del permesso retribuito per finalità diverse da quelle per il quale il legislatore ha previsto il diritto al permesso retribuito.

Sono, pertanto, del tutto estranee al tema decidendum tutte le critiche che vengono mosse all’impugnata sentenza sotto il profilo appunto della interpretazione della normativa di cui al richiamato art. 33, comma 3°, della legge n.104 del 1992 e successive modifiche.

Analogamente non costituisce ratio decidendi autonoma e fondante il rilievo della Corte del merito secondo il quale non emerge la prova che le residue ore di permesso sarebbero state utilizzate per l’assistenza alla madre.

Tale asserzione,infatti, va letta in uno alla osservazione secondo la quale “il comportamento del lavoratore, infatti, non sarebbe meno grave per il fatto che per una parte si è divertito e per l’altra parte ha assistito alla madre, ciò che rileva è che se anche così fossero andate le cose comunque l’A. ha usufruito di una parte di questo permesso per finalità diverse da quelle a cui il permesso mira”.

E’, quindi, evidente che nell’economia motivazionale della sentenza impugnata la ragione fondante del decisum non è la mancata prova della avvenuta assistenza alla madre per le ore residue, ma, come, detto, la utilizzazione, in conformità alla contestazione disciplinare (così come riprodotta dal ricorrente nel ricorso), di una parte oraria del permesso in esame per finalità diverse da quelle per il quale il permesso è stato riconosciuto.

Conseguentemente non hanno valenza decisiva le censure che riguardano la mancata dimostrazione della utilizzazione delle ore residue del permesso e, quindi, in particolare la deduzione della violazione dell’onere della prova e della mancata ammissione della prova per testi sul punto in esame.

L’accertato disvalore sociale del comportamento del lavoratore ed il ritenuto abuso del diritto danno conto delle ragioni per le quali la Corte del merito, sia pure implicitamente, ha ritenuto irrilevante la questione della mancata affissione del codice disciplinare.

Costituisce,invero, principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte di legittimità l’affermazione secondo la quale in materia di licenziamento disciplinare, il principio di necessaria pubblicità del codice disciplinare mediante affissione in luogo accessibile a tutti non si applica nei casi in cui il licenziamento sia irrogato per sanzionare condotte del lavoratore che concretizzano violazione di norme penali o che contrastano con il cosiddetto “minimo etico” ( Cass. 3 ottobre 2013 n. 22626 , V. anche Cass. 18 settembre 2’009 n. 20270 secondo cui in tema di sanzioni disciplinari, la garanzia di pubblicità del codice disciplinare mediante affissione in luogo accessibile a tutti non si applica laddove il licenziamento faccia riferimento a situazioni concretanti violazione dei doveri fondamentali connessi al rapporto di lavoro).

Tanto comporta, altresì, l’irrilevanza della deduzione concernente l’assimilabilità del fatto contestato all’ipotesi di assenza ingiustificata prevista dal CCNL, atteso che la Corte del merito assegna al comportamento dell’A. una portata ben più ampia di quella dell’assenza ingiustificata che esclude di per sé la prospettata assimilabilità.

Per analoghe ragioni è da escludersi la decisività delle circostanze concernenti la convinzione del lavoratore di aver agito legittimamente a mente dell’art. 33 della legge 104 del 1992 e delle circolari INPS e della mancanza di precedenti disciplinari.

Invero a tali fini non può non venire in considerazione il rilievo della Corte del merito secondo il quale il comportamento tenuto dall’A. implica “un disvalore sociale giacché il lavoratore aveva usufruito di permessi per l’assistenza a portatori di handicap per soddisfare proprie esigenze personali scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività, stante che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e costringe il datore di lavoro ad organizzare ad ogni permesso diversamente il lavoro in azienda ed i propri compagni di lavoro che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa”.

Ed è proprio questo accertato e ritenuto disvalore sociale che, in quanto proprio del comune sentire, rende irrilevante le deduzioni in esame.

Del resto la Corte territoriale non manca di rimarcare che “proprio per gli interessi in gioco,l’abuso del diritto, nel caso di specie, è particolarmente odioso e grave ripercotendosi senz’altro sull’elemento fiduciario trattandosi di condotta” idonea a porre in dubbio “la futura correttezza dell’adempimento in quanto sintomatica di certo atteggiarsi del lavoratore rispetto agli obblighi assunti.

Sulla base delle esposte considerazioni, nelle quali rimangono assorbite tutte le ulteriori critiche, il ricorso va rigettato. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

Si dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 13, comma 1 quater, del DPR n. 115 del 2002 introdotto dall’art.l, comma 17, della L. n.228 del 2012 per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in E.100,00 per esborsi ed E.3500,00 per compensi oltre accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del DPR n. 115 del 2002 introdotto dall’art.1, comma 17, della L. n.228 del 2012 si dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.


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