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Usura banca, si può denunciare?


Usura banca, si può denunciare?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 16 febbraio 2017



Conto corrente con interessi usurari: la denuncia all’amministratore delegato della banca è possibile solo se c’è malafede e consapevolezza.

È possibile denunciare la banca per usura sul conto corrente, ma poiché si tratta di un reato è necessario identificare una persona fisica destinataria della denuncia medesima, persona che la Cassazione, con una sentenza di qualche settimana fa [1], ha identificato nel Presidente del Consiglio di Amministrazione dell’istituto di credito. Ma ad una sola condizione, prosegue una recente ordinanza del Tribunale di Catania [2]: che questi fosse in malafede, ossia consapevole dell’esistenza, nel contratto, di una clausola nel contratto di finanziamento in forza della quale gli interessi possono raggiungere il tasso soglia dell’usura e, nonostante tale consapevolezza, l’abbia ugualmente voluta. Detto in termini giuridici, perché possa scattare di delitto di usura in capo al vertice della banca è necessario sempre il dolo.

Se il tuo mutuo, il finanziamento o il contratto di conto corrente con apertura di credito prevede degli interessi superiori all’usura, di certo puoi avviare una causa civile, per il riconoscimento dell’illegittimità di tali interessi, ottenendo non solo la liberazione dall’obbligo di versare quelli che di lì innanzi matureranno, ma anche la restituzione di quelli già versati. Oltre a ciò puoi intraprendere l’azione penale contro il Presidente del C.d.a. della banca erogatrice, ma il procedimento è principalmente volto alla punizione di quest’ultimo (sebbene, con la costituzione di parte civile, si può anche chiedere il risarimento del danno); pertanto, nel penale, è richiesta una doppia prova più rigorosa: non solo quella dell’usurarietà dei tassi di interessi, ma anche quella della malafede del Amministratore delegato dell’istituto di credito (il dolo). Pertanto, è da escludere che il superamento del tasso-soglia nei contratti bancari sia dovuto a dolo di amministratori e funzionari dell’istituto di credito se non è provata la coscienza e volontà di applicare interessi usurari.

La vicenda si riferisce alla denuncia presentata dall’amministratore di una Srl che lamentava interessi usurari sui conti intestati alla ditta. Il pm, tuttavia, aveva ritenuto che il procedimento penale dovesse essere archiviato per mancanza del dolo in capo al vertice della banca.

Il dolo deve essere provato: è sostanzialmente questa l’ultima parola fornita dai giudici sull’opposizione all’archiviazione presentata dalla società. Piuttosto, «pare assai più vicina alla realtà – si legge ancora nell’ordinanza – la conclusione per cui gli amministratori bancari, in un’ottica di massimizzazione dei profitti», abbiano portato gli interessi debitori ai massimi consentiti dalla legge (sino ai tassi-soglia), «confidando nelle loro capacità di calcolo e pianificazione per evitarne, ovviamente, il superamento».

Nel caso di specie ha tuttavia pesato il fatto che l’imprenditore avesse denunciato non già l’amministratore delegato dell’Istituto bancario ma i funzionari della filiale di competenza. I quali – chiarisce il tribunale siciliano in linea con la Cassazione citata – agiscono senza «un profitto o tornaconto diretto», trattandosi di personale dipendente ossia, «ancorché di tipo apicale, tuttavia con rapporto di lavoro subordinato». Tanto più che nelle unità periferiche i funzionari sono privi di potere decisionale sui tassi delle singole operazioni finanziarie.

Non resta, in questi casi, che intraprendere la causa civile per ottenere, quantomeno, la restituzione dei soldi illegittimamente versati a titolo di interessi.

note

[1] Cass. sent. n. 4961/2017 del 2.02.2017.

[2] Trib. Catania, ord. del 24.10.2016.

[3] Legge n. 108/1996.

Autore immagine: 123rf com

TRIBUNALE DI CATANIA SEZIONE DEL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

ORDINANZA DI ARCHIVIAZIONE

A SEGUITO DI RICHIESTA DI ARCHIVIAZIONE OPPOSTA

Il Giudice per le indagini preliminari, dott. Giancarlo Cascino, a scioglimento della riserva di cui al verbale di udienza del 21.10.2016,

letti ed esaminati gli atti del procedimento penale sopra indicato nei confronti di persone non identificate appartenenti al “(A) s.p.a.” (già (B) s.c.a.r.l.), giuridicamente IGNOTE, in ordine al reato di cui agli artt. 110 e 644 comma 1°, 3° e 5° n. 1 c.p., commesso dal 30.09.1998 al 30.06.14;

esaminate, in particolare, la richiesta di archiviazione di data 04.04.16 depositata dal Pubblico Ministero il 04.05.2016 unitamente ad atto di opposizione a tale richiesta, depositato il 28.04.2016 dall’Avv. … del foro di .. nell’interesse di (C), in proprio e quale socio unico e fideiussore della “(D) s.r.l.”, in esito ad avviso ex art. 408 c.p.p. di richiesta di archiviazione; sentite le parti in camera di consiglio;

OSSERVA

La richiesta di archiviazione del Pubblico Ministero, che deve qui intendersi ripetuta nella sua interezza, è, seppure per ragioni affatto diverse da quelle dallo stesso rappresentate ed infra trascritte, fondata e può essere accolta.

Difatti in data 01.04.15 (C) in proprio e quale socio e fideiussore della “(D) s.r.l.”, presentava un esposto-denuncia alla Procura della Repubblica di Catania con cui, premessi i rapporti bancari nel periodo sopra indicato con “(A) s.p.a.” (già (B) s.c.a.r.l.), ancora in essere nel periodo di presentazione dell’esposto, lamentava l’applicazione di tassi usurari da parte dell’Istituto di Credito nel rapporto di c/c bancario … (ex n. …) facente capo alla medesima società, per l’intera durata del rapporto.

Dalle consulenze tecniche di parte allegate alla denuncia risultava che l’Istituto Bancario avrebbe applicato interessi usurari sino al I Trimestre 2014.

Il P. M., che sostanzialmente non ha svolto indagini, a riscontro od anche a confutazione, ha motivato la sua richiesta di archiviazione sulla non configurabilità del reato di usura, in specie sotto il profilo del difetto dell’elemento psicologico del reato.

Ha in particolare l’Inquirente fatto rimando alla procedura stabilita dalla legge per la rilevazione trimestrale del tasso effettivo globale (cd. TAEG), e alle metodologie seguite dagli istituti di credito per attenersi al rispetto del predetto tasso soglia, e alla sua rilevazione. Difatti l’art. 644 comma 3 c.p. demanda alla legge la fissazione del limite oltre il quale gli interessi sono da considerarsi sempre usurari. Il comma 4 del medesimo articolo precisa che ai fini della determinazione del tasso di interessi usurario, “si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.

L’art. 2 della L. n. 108/1996 disciplina a sua volta la procedura amministrativa attraverso cui deve pervenirsi alla determinazione trimestrale del c.d. tasso soglia, stabilendo al comma 1: “ il Ministero del Tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio Italiano dei Cambi rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio (T.E.G.M.) comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferite ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall’U.I.C. e dalla Banca d’Italia, ai sensi degli artt. 106 e 107 Decreto legislativo 385/93, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono quindi pubblicati, senza ritardo sulla Gazzetta Ufficiale.”

Al comma 4 si stabilisce altresì: “ il limite, previsto dal terzo comma dell’art. 644 c.p., oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1, relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà”.

Le fonti normative secondarie, ossia i Decreti Ministeriali di rilevazione dei tassi effettivi globali pubblicati trimestralmente ex art. 3 comma 3, demandano alla Banca D’Italia la rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari, ed al comma 2 stabiliscono:” le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del limite di cui all’art. 2, comma 4 della legge 7 marzo 1996, n. 108, come modificato dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, si attengono ai criteri di calcolo delle “istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura emanate dalla Banca D’Italia”.

Sulla base del combinato disposto delle norme richiamate, gli istituti di credito ai fini della rilevazione del tasso effettivo globale e del rispetto del cd. tasso soglia, devono attenersi alle istruzioni impartite dalla Banca d’Italia.

Recita il c. 4° art. 644 c.p. che “Per la determinazione del tasso di interesse usurario, si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.

Tuttavia, solo dal 2008 vi è stato un intervento legislativo (D.L. n. 185/2008) al fine di ricomprendere la cd. commissione di massimo scoperto (CMS) nel calcolo per la determinazione del TAEG, in quanto nelle Istruzioni impartite originariamente dalla Banca d’Italia, al punto C5, era espressamente stabilito che “ la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali”.

Proprio tale disposizione comportava difatti che gli istituti di credito, uniformandosi alle istruzioni impartite dalla Banca d’Italia non ricomprendevano nel calcolo del TAEG, la Commissione di Massimo Scoperto (la cui inclusione avrebbe determinato nella quasi totalità dei casi il superamento del tasso soglia usurario), benché il dettato della legge, ex art. 644 c. 4° c.p., fosse chiaro nell’includere nel calcolo, ogni compenso legato all’erogazione del credito.

Varato il D.L. n. 185/2008 convertito nella L. n. 2/2009 che espressamente ha ricompreso la commissione di massimo scoperto ai fini della determinazione del tasso effettivo globale medio, la Banca d’Italia si è uniformata emanando nuove Istruzioni entrate in vigore nel gennaio 2010.

Ciò induceva il P.M. a ritenere inconfigurabile, in relazione all’epoca dei fatti (con conclusione tuttavia sostenibile, per la tenuta del conto bancario, sino al gennaio 2010) l’elemento psicologico del dolo (id est, coscienza e volontà), nell’applicazione di tassi sopra- soglia.

Per il P.M. risultava quindi difficile ipotizzare responsabilità dolose in capo a singoli soggetti (neppure identificati), potendosi al più ritenere che il sistema bancario e finanziario nel suo complesso avesse colposamente fatto affidamento su criteri interpretativi derivati dalle istruzioni dalla Banca d’Italia, rivelatisi confliggenti con la legge.

Tale conclusione per il P.M. ha trovato conforto nella giurisprudenza della Corte di Cassazione (sentenza n. 46669 del 23.11.2011), proprio in tema di cd. “usura bancaria”, pure richiamata dal querelante in sede di opposizione.

Con tale pronuncia, infatti, la Cassazione ha precisato come, seppure ai fini della sussistenza del reato di usura sotto il profilo oggettivo la commissione di massimo scoperto vada ricompresa nel calcolo del tasso soglia alla luce del dettato normativo e a prescindere dalla direttive della Banca d’Italia che, ove illegittime, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla sua vigilanza neppure quale mezzo di interpretazione, deve di contro ritenersi non configurabile, nel caso valutato, il reato di usura sotto il profilo soggettivo, venendo in rilievo un’ipotesi di ignorantia legis scusabile, alla luce: a) dell’esistenza di una prassi amministrativa costante che escludeva dal calcolo del TEG la commissione di massimo scoperto sulla base delle direttive della Banca d’Italia succedutesi dal 2006 al 2009, metodologia di calcolo recepita dallo stesso Ministero del Tesoro fin dal primo decreto ministeriale e a cui ha posto termine l’intervento legislativo sopra evidenziato; e b) dell’assenza di un orientamento giurisprudenziale di legittimità, sia civile che penale, che all’epoca ritenesse illecita tale prassi bancaria. Orientamento sviluppatosi solo successivamente.

Per cui la Corte concludeva, rifacendovisi il P.M., nel senso che: “…nessuna censura di mancanza di doverosa prudenza può essere posta a carico dei Presidenti delle banche e, in base a tale duplice valutazione, non può ritenersi violato il dovere di diligenza nella ricostruzione dei criteri applicabili ai fini della individuazione del tasso soglia a carico degli organi di vertice degli istituti bancari”. Tali considerazioni andavano, a maggior ragione applicate ai dipendenti degli istituti di credito che non rivestissero cariche di vertice o latamente decisionali.

A tale richiesta di archiviazione si è opposto fermamente il denunciante, ciò reiterando con memoria illustrativa per l’udienza, lamentando l’unilateralità dell’ottica del P.M., la mancanza di un’analisi approfondita della documentazione unita alla querela, già bastevole a ritenere configurabile l’illecito della Banca, ed eventualmente pure accertabile tramite consulenza tecnica irripetibile e nel contraddittorio tra le parti.

Stima questo Giudicante come la notizia di reato acquisita, seppure idonea a sostenere da un punto di vista materiale il fumus del reato di usura ex art. 644 c.p. alla luce pure della documentazione tecnica allegata alla querela (ancorchè da approfondire in contraddittorio tra le parti o con analogo accertamento tecnico d’Ufficio), non risulta di contro adeguatamente sostenuta quanto alla ritenuta certa ricorrenza dell’elemento soggettivo del reato di usura.

A seguito delle modifiche apportate con L. 108/96, il reato non richiede più, come elemento costitutive della fattispecie, il profittamento delle condizioni economiche altrui (se non nella c.d. usura impropria ex art. 644 c. 3° c.p., tuttavia difficilmente prospettabile nei rapporti bancari, stante la divergenza tra chi decide i tassi a livello centrale e chi li applica a livello decentrato nei rapporti con i singoli clienti, che possono o meno palesare le condizioni di difficoltà economica e finanziaria). Per cui, a differenza del periodo ante-novella in cui

doveva sussistere il dolo c.d. diretto (poco compatibile col dolo eventuale), oggi è richiesto il dolo generico. Per cui l’elemento psicologico del reato potrebbe oggi ritenersi sussistente anche qualora il soggetto attivo del reato abbia agito animato, quanto meno, da dolo c.d. eventuale.

Stima il decidente invece che nella specie in analisi, ove pare sulla base della allegazione di parte sussistente l’elemento materiale del reato, non possa invece ritenersi sussistere il dolo, anche c.d. generico, degli amministratori bancari, anche nelle forme del dolo eventuale, ma al più la c.d. “colpa cosciente o con previsione”, circostanza aggravante solo dei reati (ma non è il caso della usura) punibili anche a titolo colposo.

Stima Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8561 del 11/02/2015 Ud. (dep. 26/02/2015) che in tema di elemento soggettivo, sussiste il dolo eventuale e non la colpa cosciente, quando l’agente si sia rappresentato la significativa possibilità di verificazione dell’evento e si sia determinato ad agire comunque, anche a costo di cagionarlo come sviluppo collaterale o accidentale, ma comunque preventivamente accettato, della propria azione, in modo tale che, sul piano del giudizio controfattuale, possa concludersi che egli non si sarebbe trattenuto dal porre in essere la condotta illecita, neppure se avesse avuto contezza della sicura verificazione dell’evento medesimo.

Il supremo consesso di legittimità a Sezioni Unite (v. Cass Sez. U, Sentenza n. 38343 del 24/04/2014 Ud. dep. 18/09/2014), ha precisato che in tema di elemento soggettivo del reato, per la configurabilità del dolo eventuale, anche ai fini della distinzione rispetto alla colpa cosciente, occorre la rigorosa dimostrazione che l’agente si sia confrontato con la specifica categoria di evento che si è verificata nella fattispecie concreta, aderendo psicologicamente ad essa e a tal fine l’indagine giudiziaria, volta a ricostruire l'”iter” e l’esito del processo decisionale, può fondarsi su una serie di indicatori quali: a) la lontananza della condotta tenuta da quella doverosa; b) la personalità e le pregresse esperienze dell’agente; c) la durata e la ripetizione dell’azione; d) il comportamento successivo al fatto; e) il fine della condotta e la compatibilità con esso delle conseguenze collaterali; f) la probabilità di verificazione dell’evento; g) le conseguenze negative anche per l’autore in caso di sua verificazione; h) il contesto lecito o illecito in cui si è svolta l’azione nonché la possibilità di ritenere, alla stregua delle concrete acquisizioni probatorie, che l’agente non si sarebbe trattenuto dalla condotta illecita neppure se avesse avuto contezza della sicura verificazione dell’evento (cosiddetta prima formula di Frank).

In definitiva (v. Cass. Sez. 4, Sentenza n. 24612 del 10/04/2014 Ud. dep. 11/06/2014), in tema di elemento soggettivo del reato, ricorre il dolo eventuale quando si accerti che l’agente, pur essendosi rappresentato la concreta possibilità di verificazione di un fatto costituente reato come conseguenza del proprio comportamento, persiste nella sua condotta, accettando il rischio che l’evento si verifichi; si versa invece nella colpa con previsione quando l’agente prevede in concreto che la sua condotta possa cagionare l’evento, ma ha il convincimento di poterlo evitare.

Tale forma aggravata di colpa sussiste quando l’agente, pur prospettandosi la possibilità o probabilità del verificarsi di un evento non voluto come conseguenza della propria condotta, confidi tuttavia che esso non si verifichi, per circostanze oggettive o per sua particolare capacità di prevedere gli sviluppi e le conseguenze della propria condotta.

Le conclusioni cui giunge il P.M., di inconfigurabilità dell’elemento psicologico degli amministratori “per errore scusabile”, paiono sostenibili per la valutazione dei rapporti bancari debitori sino al 2010, quando la Banca d’Italia (v. supra) ha definitivamente chiarito ex L. 108/96, sulla base della L. n. 2/2009, le modalità di calcolo dell’interesse usurario, in cui ricomprendere la commissione massimo scoperto e gli eventuali interessi anatocistici.

Per il periodo successivo, a fronte delle conclusioni cui giunge l’opponente (per cui del tutto inadeguate sono le conclusioni del P.M.), pare assai più vicina alla realtà la conclusione per cui gli amministratori bancari, in un’ottica di massimizzazione dei profitti, e secondo pure una eventuale logica di “cartello” di equiparazione dei tassi debitori (sanzionabile in altra sede), abbiano portato ai massimi legali consentiti gli interessi debitori, ai limiti dei tassi c.d. soglia, confidando nelle loro capacità di calcolo e pianificazione per evitarne, ovviamente, il superamento.

Le volte in cui può assumersi il superamento delle soglie, dopo il chiarimento normativo circa le modalità di calcolo, questo può ritenersi avvenuto non a seguito di positivo concerto in tal senso, ma per errore di previsione o calcolo (a tacer d’altro, per la mancanza di un profitto o tornaconto diretto o personale, trattandosi di personale, ancorchè di tipo apicale, tuttavia con rapporto di lavoro subordinato), senza tuttavia accettazione preliminare e incondizionata comunque delle conseguenze in ipotesi difformi. Ed a maggior ragione ciò vale per le unità periferiche, i cui funzionari risultano altresì privi di potere deliberativo sui tassi delle singole operazioni finanziarie, deliberati a livello centrale e solo applicati nelle singole filiali.

Tale conclusione può dirsi vieppiù sostenuta, valutando: A) il carattere intermittente (e pure ricorrente ma non costante), del superamento del tasso soglia nei vari trimestri di riferimento, pure secondo la consulenza di parte; B) il mutevole andamento dei tassi di interesse su operazioni bancarie nel periodo di riferimento (tale da determinare l’illegalità di quello inizialmente previsto, sotto soglia, a fronte del progressivo abbassamento dei tassi di interesse per operazioni similari, tale da fare andare sopra soglia quello inizialmente legale);

  1. C) la mancanza di prova circa l’esistenza di strutture di corporate proprio per la valutazione dei contratti in essere e dei tassi contrattualmente pattuiti, alla luce dell’andamento di mercato; situazione comunque che, ove comprovata, non farebbe che aumentare ancora di più, il livello di rimprovero di negligenza (colpa con previsione) appuntabile all’Istituto bancario.

Non può pertanto condividersi l’affermazione, in sede di atto di opposizione alla richiesta di archiviazione (pag. 8) per cui “il computo del TEG è un dato contabile e certo, ed il superamento di tale dato posto in essere da un operatore qualificato palesa ed integra l’elemento soggettivo del reato contestato”.

La responsabilità penale è personale, ed il nesso di causalità a base della stessa si colloca tra un’azione (od omissione, in presenza di un “posizione di garanzia”), ed un evento ben specifico, in specie il finanziamento ad un dato cliente. La fissazione (o il mantenimento) di un determinato tasso di interesse, senza alcuna conoscenza dei rapporti con specifici clienti che ne subiranno le conseguenze, non consebnte di configurare il dolo generico preteso dall’art. 644 c.p., per entrare in un ambito che nell’alternativa tra dolo eventuale e colpa cosciente (o con previsione), secondo questa A.G. non può che porsi per le ragioni sopra spiegate, nel secondo ambito di riferimento.

Ciò quindi consente di ritenere che le pur plausibili (e non si ha tema di ritenere, fondate) ragioni dell’opponente, debbano trovare nella sede civilistica il loro più idoneo ambito di tutela, non avendo in tale diversa sede eguale valenza, ed implicazione, la tipologia dell’elemento soggettivo dell’illecito (colpa con previsione, piuttosto che dolo).

Alla luce delle superiori considerazioni, questo Giudice ritiene che la notizia di reato contro persone non identificate, derivante dalla querela presentata nell’interesse di (C), in proprio e quale socio unico e fideiussore della “(D) s.r.l.”, non risulti fondata in ottica penale, per cui va rigettata l’opposizione alla richiesta di archiviazione del Pubblico Ministero e che, conseguentemente, debba pronunciarsi l’archiviazione del presente procedimento.

P.Q.M.

Visti gli artt. 409 e 410 c.p.p., rigetta l’opposizione proposta nell’interesse di (C), in proprio e quale socio unico e fideiussore della “(D) s.r.l.”, e ordina conseguentemente disporsi

l’archiviazione del presente procedimento per infondatezza penale della notizia di reato. Ordina la restituzione del fascicolo alla Procura della Repubblica.

Autorizza il rilascio di copia del presente decreto e degli atti del fascicolo in favore degli indagati, delle persone offese e dei rispettivi difensori già nominati o muniti di procura. Manda alla Cancelleria per quanto di competenza.

Catania, 24.10.2016.

Il Giudice

Dott. Giancarlo Cascino

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