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Lo sai che? Lotta al precariato, risarcimento del danno e stabilizzazione

Lo sai che? Pubblicato il 20 febbraio 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 20 febbraio 2017

Sei un dipendente pubblico precario da oltre 36 mesi? Hai sicuramente diritto al risarcimento del danno e potresti anche essere stabilizzato

Forse non tutti sanno che il contratto di lavoro a tempo determinato nasce dalla volontà del legislatore di sopperire ad esigenze produttive ed organizzative temporanee e costituisce un’eccezione alla regola (che è quella – per l’appunto – dell’assunzione con contratto di lavoro a tempo indeterminato). Per questo motivo, la stipula di contratti a termine deve essere soggetta a dei limiti, superati i quali si determina un abuso che, in quanto tale, deve essere sanzionato. Più precisamente, la Pubblica Amministrazione non può ricorrere al rinnovo dei contratti a tempo determinato per oltre 36 mesi (anche non continuativi). Al contrario si creerebbe per il dipendente una illegittima situazione di precariato vietata non solo dalla legge italiana, ma anche da quella dell’Unione Europea [1].

Detta situazione di illegittimità non è sfuggita alla Corte di Cassazione [2] che (pronunciandosi anche a Sezioni Unite) ha stabilito che il pubblico dipendente cui sia stato rinnovato per oltre 36 mesi il contratto a tempo determinato ha diritto al risarcimento del danno. Danno che deriva dalla circostanza che in questi casi il lavoratore, vincolato dalle continue proroghe,  resta “prigioniero” del suo stesso contratto a termine, finendo con l’essere “condannato” a vivere una situazione di eterna precarietà, alla quale non sarebbe assoggettato laddove, ad esempio, alla normale conclusione del rapporto di lavoro potrebbe cercare impiego altrove.

Quali i rimedi?

Come abbiamo detto, i dipendenti pubblici che hanno subito l’illegittima precarizzazione del proprio impiego hanno diritto al risarcimento del danno.

Danno che si compone di due elementi:

  • un’indennità forfettaria da quantificare tra un minimo di 2,5 mensilità ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto [3];
  • un risarcimento per la c.d. perdita di chances, (cioè per la perdita della possibilità, da parte del lavoratore, di vedere migliorare la propria situazione).

L’aspetto più interessante è che l’indennità forfettaria spetta di diritto al precario statale che abbia lavorato per oltre 36 mesi presso il medesimo datore di lavoro pubblico.

Detta indennità, infatti, viene attribuita automaticamente e senza che il lavoratore sia chiamato a provare alcunché. A tal fine, sarà sufficiente dimostrare al Giudice di aver accumulato più di 36 mesi, anche non continuativi, alle dipendenze della P.A. con contratti a tempo determinato.

Per ottenere, invece, il risarcimento del danno per la c.d perdita di chances è richiesto l’assolvimento, da parte del lavoratore, di un più “pesante” onere probatorio. Costui dovrà, infatti, dimostrare che se – ad esempio – l’Amministrazione avesse regolarmente indetto un concorso egli sarebbe risultato vincitore o, comunque, che talune possibilità di impiego alternative siano sfumate a causa del rapporto a termine instaurato con l’Amministrazione.

A quanto ammontano le cifre del risarcimento?

Coloro che hanno subito la proroga reiterata di un contratto a tempo determinato avranno sicuramente diritto ad un’indennità di un valore che può oscillare da un minimo di 2,5 a un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Questa forma di tutela, come già sottolineato, è automatica in quanto necessaria – a detta della Corte di Cassazione – al fine di rispettare gli obblighi europei che impongono alle leggi nazionali di contrastare l’abuso del precariato.

Nulla osta, inoltre, a che il dipendente pubblico riesca ad ottenere un risarcimento anche maggiore rispetto alla predetta indennità forfettaria.

Se il precario riesce a dimostrare di aver subito un danno ulteriore a cagione della situazione di illegittima precarizzazione sofferta, anche detto danno dovrà essere risarcito.

Tuttavia, se è vero che l’indennità forfettaria verrà riconosciuta automaticamente è anche vero che ottenere un risarcimento maggiore sarà più difficile (atteso il diverso onere della prova incombente, a tal fine, sul lavoratore).

Prospettive di stabilizzazione per i precari del pubblico impiego

Secondo l’orientamento attualmente maggioritario, il dipendente pubblico che abbia subito l’illegittima precarizzazione del proprio impiego non avrebbe diritto alla conversione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato.

A detta conversione osterebbe la c.d. “regola del concorso” per accedere al pubblico impiego. I sostenitori di questo orientamento sostengono che se non ci fosse questo divieto, sarebbero minati sia il principio di imparzialità della pubblica amministrazione (visto che le assunzioni possono avvenire solo in forza di un pubblico concorso) sia il principio di buon andamento imposti dalla Costituzione [4].

Tuttavia, preme sottolineare che non mancano “voci fuori dal coro”, secondo le quali nulla osterebbe alla stabilizzazione dei precari del pubblico impiego.

Alcuni giudici [5], infatti, ritengono che il divieto di stabilizzazione per i precari statali sia illegittimo. Vediamo perché.

In primo luogo perché un analogo divieto non vale per il lavoratore privato. La conversione del rapporto di lavoro – vietata nel settore del lavoro pubblico  – è, infatti, perfettamente applicabile nell’ambito del lavoro privato, ove se il contratto a termine prosegue oltre il trentaseiesimo mese, esso sarà automaticamente convertito in contratto a tempo indeterminato.

I fautori di questo orientamento non si lasciano intimidire nemmeno dai predetti “vincoli costituzionali”. Ed infatti, la nostra Carta Costituzionale, sebbene si ponga in vetta ad ogni norma di diritto è comunque destinata a soccombere di fronte al diritto dell’Unione Europea [6], che tutela il lavoratore (a prescindere dal settore in cui costui presti la propria attività).

Proprio per questi motivi, i giudici schieratisi “dalla parte del precario statale” ritengono che l’indennità forfettaria debba essere considerata un punto di partenza e non un punto di arrivo se si vuole garantire una tutela adeguata anche al precario che lavora nel pubblico impiego e se davvero non si può concedere al precario statale la stessa tutela che spetta al precario privato, quanto meno le due tutele – pur se diverse – devono essere equivalenti.

Ciò posto, del tutto insufficiente si rivelerebbe l’indennità quantificata tra le 2,5 e 12 mensilità. Al precario statale, di contro, dovrebbe essere riconosciuto un risarcimento molto superiore il cui valore dovrebbe per lo meno eguagliare il valore economico del posto di lavoro negatogli.

Come facile intuire, la questione è molto controversa, di talché la stessa è attualmente al vaglio della Corte di Giustizia Europea.

In attesa che quest’ultima si pronunci, il consiglio pratico per i precari del pubblico impiego è quello di ricorrere al fine di ottenere il diritto al risarcimento del danno che, come evidenziato, spetta automaticamente, non rinunciando alla stabilizzazione, che potrebbe presto diventare un indiscutibile diritto anche nel pubblico impiego.

 

note

[1] Ci si riferisce, in particolare alla Direttiva 1999/70/CE del 28.06.1999, alla quale l’Italia ha dato attuazione con il decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 e susseguenti modifiche (sino a giungere al D.lgs. n. 81 del 2015).

[2] Cass. SS. UU. sentenza n. 5072 del 15.03.2016 (Conforme, ex multibus, Cass. sentenza n. 14633 del 18.07.2016).

[3] Si tratta dell’indennità  di cui all’art. 32 comma 5 della l. n. 183/2010.

[4] Art. 97 Cost.

[5] ex multibus, Trib. di Trapani, ordinanza del 05.09.2016; Trib. di Foggia, ordinanza del 26.10.2016

[6] C.d. principio di premazia del diritto comunitario. Cfr. art. 117 Cost.


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1 Commento

  1. E per chi ha contratti con “partita Iva fasulle” in quanto costretti ad aprirla? Le collaborazioni professionali univoche sono comprese? Mi auguro di si

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