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Lo sai che? Il medico deve dire al paziente i rischi a cui va incontro

Lo sai che? Pubblicato il 23 febbraio 2017

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> Lo sai che? Pubblicato il 23 febbraio 2017

Operazioni e cure: spetta il risarcimento del danno al paziente a cui il medico, prima di una terapia o di un intervento chirurgico, non ha dato informazioni chiare e adeguate alle conoscenze dello stesso paziente.

Il medico deve parlare il linguaggio del paziente, fargli capire con chiarezza e semplicità i rischi cui va incontro nel sottoporsi a una terapia di cura o a un intervento chirurgico. Diversamente è tenuto a risarcirgli il danno. È quanto chiarito dal Tribunale di Caltanissetta con una recente sentenza [1].

Il tema del cosiddetto «consenso informato», rilasciato dal paziente prima di sottoporsi a un trattamento medico, costituisce uno dei principali campi di battaglia tra malati e medici e non poche volte dà luogo ad azioni di risarcimento per responsabilità professionale. Il principio è quello secondo cui il medico deve dire al paziente i rischi a cui va incontro prima della terapia o dell’intervento. La giurisprudenza, secondo cui l’informativa e il consenso possono essere prestati anche in forma orale, è rigida comunque nel richiedere un livello di linguaggio a portata dell’uomo medio: niente paroloni, insomma, o terminologia troppo tecnica, ma informazioni chiare e adeguate alle conoscenze dello stesso paziente. Il quale, altrimenti, ha diritto al risarcimento del danno, anche se la prestazione sanitaria ha risolto la sua malattia o il problema dal quale era afflitto. Questo perché l’informazione resta comunque un obbligo imprescindibile e il medico deve sempre riferire al malato i rischi potenziali del trattamento a cui si sottopone.

Quando il medico è responsabile?

La sentenza affronta, innanzitutto, il delicato problema dell’onere della prova: a chi spetta dimostrare, in causa, il proprio diritto o l’assenza di colpe? Ebbene, secondo il tribunale siciliano, in linea con la precedente giurisprudenza, nella causa per risarcimento dei danni da responsabilità medica, spetta al dottore (e alla struttura ospedaliera di cui è dipendente) dimostrare di non aver avuto alcuna colpa o, in caso contrario, di aver dovuto fronteggiare una situazione straordinaria o di eccezionale difficoltà.

Specie in campo medico – dove non tutto è certo – ben possono esistere situazioni di complicazioni, a seguito di interventi chirurgici, che si manifestano anche in assenza di un errore tecnico nell’esecuzione dell’operazione.

Come va chiesto il consenso informato?

Resta però sempre necessario che il medico richieda al paziente il consenso informato. Ed è proprio nell’aggettivo «informato» che si chiarisce la natura e la portata dell’obbligo. Per essere «informato», il paziente deve anche capire a sufficienza. Dunque, l’informazione che deve precedere l’intervento «deve essere adeguata al grado culturale e alle conoscenze del paziente e deve concernere lo scopo e la natura dell’intervento, nonché le sue conseguenze e i suoi rischi». Infatti deve consentire al paziente di scegliere se «restare nelle condizioni che secondo il medico imporrebbero l’intervento», ma anche di decidere se rivolgersi a un altro sanitario. Inoltre, poiché l’informazione ha la funzione di permettere al paziente di scegliere se sottoporsi o meno alla cura o all’intervento chirurgico, il medico resta ugualmente responsabile – ed è comunque tenuto a risarcire il danno – anche «nel caso in cui l’intervento abbia avuto esito fausto e integralmente risolutivo della patologia lamentata».

Il medico deve dire al paziente i rischi a cui va incontro

Come abbiamo detto, il consenso informato può essere verbale. Ma, poiché di esso è il medico a dover fornire prova (nell’ipotesi di una causa), meglio sarà per quest’ultimo raccogliere il “sì” del proprio paziente facendogli firmare un modulo ove devono essere specificate tutte le «possibili conseguenze» dell’intervento, tra cui eventuali postumi per danni permanenti. Se il foglio è lacunoso, anche in presenza di «una delle complicanze più frequenti» in seguito a una determinata operazione – complicanza per la quale il medico non ha alcuna responsabilità professionale – resta il diritto dell’ammalato a ottenere il risarcimento del danno: non già per la colpa (inesistente) del medico, quanto per la carente informazione, atteso che il postumo, per quanto ricorrente, «avrebbe dovuto essere chiaramente indicato».

Il consenso informato può essere orale?

Ricordiamo infine che il Codice di Deontologia Medica obbliga alla raccolta del consenso informato in forma scritta per le seguenti situazioni particolari:

  • prescrizione di farmaci per indicazioni non previste dalla scheda tecnica o non ancora autorizzati al commercio, purché la loro efficacia e tollerabilità sia scientificamente documentata;
  • prescrizione di terapie mediche non convenzionali, che possono essere attuate senza sottrarre il paziente a trattamenti scientificamente consolidati e previa acquisizione del consenso informato scritto quando si tratti di pratiche invasive o con più elevato margine di rischio, oppure quando il paziente ponga pregiudizialmente scelte ideologiche;
  • prestazioni diagnostiche e/o terapeutiche che possono comportare un rischio per l’incolumità della persona. Si tratta di: Interventi chirurgici; Procedure ad alta invasività; Utilizzo di mezzi di contrasto; Trattamenti con radiazioni ionizzanti; Trattamenti che incidono sulla capacità di procreare; Terapie con elevata incidenza di reazioni avverse; Trattamenti psichiatrici di maggior impegno.

In tutti gli altri casi il consenso informato può essere raccolto in forma orale e non scritta.

note

[1] Trib. Caltanissetta, sent. del 21.11.2016.

Autore immagine: 123rf com

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE DI CALTANISSETTA

in composizione monocratica, nella persona del giudice dott. Gregorio Balsamo, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 1469 R.G.A.C. dell’anno 2010

TRA

(A), nata a … il …, elettivamente domiciliata in …, viale … n. .., presso lo studio dell’avv. … che la rappresenta e difende giusta

procura in atti;

ATTRICE

CONTRO

AZIENDA (B), in persona del Direttore Generale pro tempore, elet- tivamente domiciliata in …, viale … n. .., presso lo studio dell’avv. …, rappresentata e difesa dall’avv. …, per procura in atti;

CONVENUTA

E NEI CONFRONTI DI

(C), con sede legale in Italia in …, largo … n. .., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in …, viale … n. .., presso lo studio dell’avv. …, che la rappresenta e difende unitamente e disgiuntamente all’avv. …, giusta procura in atti;

OGGETTO: responsabilità medica

INTERVENIENTE VOLONTARIA

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO

1.Con atto di citazione regolarmente notificato nel settembre

del 2010, (A) conveniva in giudizio l'(B) esponendo:

– che l’8 maggio 2005 veniva ricoverata presso la Divisione di Ginecologia e Ostetricia della predetta struttura sanitaria con diagnosi di “fibromi multipli dell’utero”, per essere sottoposta ad

intervento chirurgico di isterectomia;

– che lo stesso giorno veniva sottoposta a visita da parte

dell’anestesista, nel corso della quale rappresentava di essere af- fetta da asma bronchiale;

– che senza aver ricevuto alcuna informazione in merito alla tipologia di intervento ed ai rischi connessi, veniva condotta in sala operatoria ove i sanitari, resisi conto di non disporre di sac- che di sangue del medesimo gruppo della paziente, ne dispone- vano il rientro in reparto;

– che dopo due giorni veniva ricondotta in sala operatoria, ma a causa della negligente, imprudente e imperita condotta della equipe anestesiologica, si verificava un broncospasmo, con con- seguente interruzione dell’operazione;

– che veniva nuovamente ricoverata il 12 giugno 2005 e sotto- posta ad isterectomia totale;

– che dopo essere stata dimessa, continuava ad accusare in- continenza urinaria associata a stranguria, disuria e parestesie a livello della cicatrice sovra pubica;

– che, sottopostasi a visita chirurgica, le veniva riscontrata una “area di disestesia della parete addominale in corrispondenza del terzo laterale sn della cicatrice”, mentre a seguito di visita urologica veniva accertato “rettocele I e II grado”;

– che oltre a ciò subentravano disturbi di carattere psichico,

manifestatisi sin dalla prima dimissione, caratterizzati da deficit di attenzione e di concentrazione, astenia, cefalea, vertigini, fre- quenti risvegli notturni e “sindrome depressiva endoreattiva”.

Ritenendo che il peggioramento delle proprie condizioni di salute fosse addebitabile alla condotta negligente ed imperita del personale medico, e deducendo l’assenza di consenso infor- mato in relazione tanto all’intervento chirurgico, quanto alla sot- toposizione ad anestesia, l’attrice chiedeva che la struttura ospedaliera venisse condannata al risarcimento dei danni non patrimoniali subiti (anche in conseguenza della mancanza di consenso informato), quantificati in complessivi € 312.595,33, ol- tre interessi e rivalutazione monetaria.

Con il medesimo atto depositato il 20 dicembre 2010 si costi- tuiva in giudizio l'(B) ed interveniva volontariamente la (C) (compagnia assicurativa della prima), contestando tutto quanto dedotto da controparte, rappresentando l’assenza di colpa da parte del personale medico-sanitario e di aver fornito una cor- retta e completa informazione alla paziente, e concludendo per il rigetto della domanda risarcitoria o, in subordine, per la di- chiarazione del diritto di manleva in favore della convenuta principale, nei limiti del massimale di polizza e dedotte la fran- chigie contrattuali.

Terminata la fase istruttoria, mutato il giudicante, all’udienza del 15 giugno 2016 la causa veniva posta in decisione assegnan-do alle parti i termini di cui all’art. 190 c.p.c.

2.1. Tanto premesso, si osserva anzitutto che, alla stregua del costante insegnamento della giurisprudenza di legittimità, la re- sponsabilità dell’ente ospedaliero per i danni provocati dal me- dico suo dipendente al paziente per errori nella terapia o nell’intervento chirurgico ha natura contrattuale di tipo profes- sionale (cfr. Cass. Civ., n. 12233/98; Cass. Civ., n. 7336/98; Cass. Civ., n. 4152/95; Cass. Civ., n. 5939/93).

A sua volta anche l’obbligazione del medico dipendente dall’ente ospedaliero nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul «contatto sociale», ha natura con- trattuale (cfr. Cass. Civ., n. 589/99; Cass. Civ., n. 10297/04; Cass. Civ., n. 9085/06).

Tale qualificazione riverbera i propri effetti sia sotto il profilo della distribuzione dell’onere probatorio fra le parti, sia sul ver- sante del criterio di valutazione della responsabilità del debitore inadempiente.

Per un verso, infatti, il creditore della prestazione sanitaria è tenuto a dimostrare la conclusione del rapporto contrattuale e l’inadempimento, mentre spetta al debitore provare che quest’ultimo è dipeso da fatto a lui non imputabile, secondo il principio sancito dall’art. 1218 c.c..

Segnatamente, il soggetto che assume di avere subito un dan- no dovuto a colpa professionale medica ha l’onere di provare la sussistenza del danno stesso, cioè la patologia da cui è affetto, il tipo di prestazione che ha ricevuto, il fatto che si tratti di una prestazione ordinaria o di routine, ed infine il nesso di causalità tra danno e prestazione del professionista; sussistendo la prova in giudizio dei suddetti elementi il medico (unitamente alla struttura ospedaliera di cui egli sia dipendente) è responsabile, ex art. 1218 c.c., dei danni subiti dal paziente, a meno che non provi di non essere incorso in colpa, sia lieve che grave, oppure, di avere dovuto fronteggiare una situazione straordinaria o di eccezionale difficoltà ed essere incorso semplicemente in colpa lieve per imperizia.

Per altro verso, trattandosi di apprezzare l’esistenza di un’eventuale responsabilità professionale, trova applicazione la limitazione di cui all’art. 2236 c.c. che, discostandosi dai principi generali in materia, prevede che colui il quale svolge una pro- fessione intellettuale (ivi compreso il medico) non risponda per colpa lieve.

Sotto quest’ultimo profilo va, tuttavia, precisato che da tempo ormai la giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione ha circoscritto l’ambito di applicazione della sud- detta norma alla sola imperizia, e non anche alla negligenza o alla imprudenza, nonché alle sole ipotesi in cui il caso concreto presenti dei caratteri di straordinarietà ed eccezionalità e sia tale da non essere adeguatamente studiato dalla scienza medica e sperimentato nella pratica (con ciò intendendosi l’espressione “problemi tecnici di speciale difficoltà” impiegata dalla disposizio- ne codicistica dianzi richiamata (in tal senso, tra le tante, cfr. Cass. n. 6937/96).

Ne consegue che nelle ipotesi in cui vi sia negligenza o im- prudenza, e non un difetto di competenza tecnica (imperizia), oppure nel caso in cui la prestazione medica abbia un carattere routinario e richieda una competenza media, il professionista ri- sponde secondo i principi generali che disciplinano l’elemento soggettivo della responsabilità, e cioè anche per colpa lieve.

Chiaramente, i due profili sopra evidenziati risultano stretta- mente connessi fra loro, in quanto sulla prova della non imputa- bilità dell’inadempimento si riflettono, inevitabilmente, i criteri di valutazione della responsabilità del debitore.

2.2. Con riferimento alla fattispecie oggetto del presente giu- dizio, la relazione di C.T.U. medico legale disposta in corso di causa (da ritenersi interamente condivisibile, in quanto redatta con corretto metodo ed esente da vizi di carattere logico), ha evidenziato che, in occasione dell’operazione dell’11 maggio 2005 l’attrice accusava broncospasmo nella fase di induzione all’anestesia, e che l’esame spirometrico eseguito la stessa gior- nata evidenziava asma bronchiale moderata persistente con ostruzione moderata. Dall’esame della documentazione sanitaria versata in atti si ricava inoltre che la (A) è fumatrice e affetta da asma bronchiale sin dall’età infantile. Sulla base di tali elementi il consulente ha escluso che l’asma bronchiale ingravescente da cui è affetta l’attrice sia riconducibile al menzionato episodio di broncospasmo, trattandosi sì di un vento acuto, ma rimasto iso- lato e risolto nel volgere di pochissimo tempo con ripristino del- la regolare funzione respiratoria. Se ne deduce che “le attuali condizioni funzionali respiratorie della paziente, quindi, sono da rife- rire a patologia asmatica cronica di base e/o alla cronica abitudine di assumere fumo di sigarette”.

In merito al lamentato danno psichico, il CTU ha appurato che “il disturbo d’ansia in soggetto con struttura ansiosa di persona- lità è insorto già a seguito dell’intervento di tiroidectomia del 2002, trattandosi quindi di patologia preesistente ai fatti di causa”.

Quanto infine al danno derivante dal rettocele con correlati disturbi della minzione, il consulente ha chiarito che “è una delle più frequenti complicanze dell’intervento di isterectomia totale, com- plicanza che si manifesta anche in assenza di un errore tecnico nella esecuzione dell’intervento”, il quale ultimo, nel caso in esame, è stato effettuato correttamente, sia da parte degli anestesisti che da parte dei ginecologi (v. pag. 14 relazione depositata l’11 apri- le 2011).

Sulla base di tali considerazioni, deve escludersi la sussisten- za di una responsabilità dell’ASP convenuta per la non corretta esecuzione del trattamento sanitario nei confronti dell’attrice.

3.Resta dunque da esaminare il secondo profilo di responsa- bilità evidenziato dalla (A), relativo alla mancanza di consenso informato in relazione tanto alle operazioni quanto all’anestesia.

In punto di diritto, giova premettere che un intervento chi- rurgico non può essere effettuato se non dopo che la persona in- teressata abbia prestato il proprio consenso libero e informato. L’informazione, inoltre, deve essere adeguata al grado culturale e alle conoscenze del paziente e deve concernere lo scopo e la natura dell’intervento, nonché le sue conseguenze e i suoi rischi (si veda sul punto l’art. 5 della Convenzione di Oviedo del 1997 per la protezione dei diritti dell’uomo e la dignità dell’essere umano riguardo alle applicazioni della biologia e della medici- na, ratificata in Italia con la l. 28 marzo 2001, n. 145).

La ratio di tale previsione è quella di tutelare quanto più in- tensamente possibile l’autodeterminazione del paziente, il quale non può essere sottoposto a trattamenti sanitari contro la pro- pria volontà. La prestazione del consenso da parte del soggetto destinatario di un trattamento sanitario è infatti indispensabile al fine di escludere la rilevanza anche penale di un fatto (confi- gurabile come lesione personale) che altrimenti sarebbe di per sé illecito.

Ne consegue che non può ritenersi sufficiente ai fini del con- senso informato la sottoscrizione, da parte del paziente, di un modulo del tutto generico (cfr. Cass. 2177/16).

Va inoltre osservato (in adesione al più recente orientamento sul punto espresso dalla giurisprudenza di legittimità) che la mancanza di consenso informato priva il paziente della possibi- lità di decidere non solo se autorizzare o non autorizzare il me- dico all’esecuzione dell’intervento proposto, ma anche della scelta di restare nelle condizioni che secondo il medico impor- rebbero l’intervento anche se pregiudizievoli (se del caso anche usque ad supremum exitum), di riflettere e di determinarsi succes- sivamente, nonché di rivolgersi altrove, cioè ad altro medico.

In tutte queste ipotesi si configura un danno-conseguenza, che si concreta nella privazione della libertà del paziente di au- todeterminarsi circa la sua persona fisica, e che non viene meno nemmeno nel caso in cui l’intervento abbia avuto esito fausto e integralmente risolutivo della patologia lamentata, trattandosi di sfere di tutela affatto distinte (cfr. Cass. 12205/15).

Orbene, in punto di fatto, nella fattispecie in esame deve ritenersi che non sia stato fornito all’attrice una adeguata informa- zione in merito ai trattamenti sanitari.

Ed invero, anche a voler ricondurre certamente alla paziente le sottoscrizioni apposte in calce ai moduli versati in atti (nono- stante l’avvenuto disconoscimento delle stesse), non può co- munque ritenersi che l’informazione fornita sia stata adeguata e completa. Decisivo è il fatto che i moduli prodotti dalla conve- nuta (e quelli contenuti nelle cartelle cliniche prodotte dall’attri- ce) siano completamente in bianco, non riportando né la data, né l’indicazione dell’intervento, ma solo la sottoscrizione della (A) (peraltro disconosciuta, come sopra accennato). Solo il modulo datato 13 giugno 2005 (all. 4 alla memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c. dell’ASP), riferito al consenso al trattamento medico- chirurgico, riporta il nome della paziente e la descrizione dell’intervento (“laparoisterectomia totale”), ma nulla viene speci- ficato a riguardo delle possibili conseguenze dallo stesso deri- vanti, quali proprio il rettocele da cui l’attrice è affetta e che, se- condo il CTU, costituisce una delle complicanze più frequenti in queste ipotesi, e che proprio per tale motivo avrebbe dovuto es- sere chiaramente indicata.

Sussiste pertanto una lesione del diritto di autodeterminazio- ne dell’attrice, concretizzatosi nella mancata prestazione di una adeguata informazione ai fini dell’acquisizione del suo consenso all’effettuazione dell’intervento chirurgico e alla sottoposizione ad anestesia.

In merito alla liquidazione del danno, stante la sua natura non patrimoniale e l’assenza di parametri oggettivi di quantificazione, non può che procedersi ad una valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c. Pertanto, tenuto conto della tipologia di intervento chirurgico e delle conseguenze che ne sono derivate (seppure in assenza di una condotta colposa ascrivibile alla struttura e al personale medico), si reputa equo quantificare il risarcimento da porre in capo all'(B) in € 25.000,00, oltre interes- si al tasso legale dalla pubblicazione della presente pronuncia e sino al soddisfo.

4.In accoglimento della domanda spiegata da parte interve- nuta (ed in assenza di contestazioni sul punto), va dichiarata l’operatività della polizza assicurativa n. 005220012006 dell’1 gennaio 2006, con conseguente obbligo della (C) di manlevare l'(B), nei limiti del massimale e dedotte le franchigie contrattua- li.

5.1. In considerazione dell’esito del giudizio, tenuto conto dell’accoglimento della domanda di parte attrice in misura notevolmente inferiore rispetto a quanto dalla stessa indicato, ricor- rono giusti motivi per compensare per metà le spese di lite tra l’attrice e la convenuta, restando la metà residua delle spese so- stenute dall’attrice (liquidata nella misura indicata in dispositi- vo, tenuto conto del valore della controversia e dell’attività in concreto svolta nelle varie fasi del giudizio, alla luce dei para- metri di cui al D.M.G. 55/2014) a carico di parte convenuta.

Analogamente, le spese per la C.T.U. vanno poste per metà a carico dell’attrice e per metà a carico della convenuta.

5.2. Vanno, invece, integralmente compensate le spese di lite nei rapporti tra la convenuta e la società intervenuta.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa domanda eccezione o difesa, così provvede:

1)condanna l'(B) al pagamento in favore di (A) della somma di € 25.000,00 a titolo di risarcimento danni, oltre interessi al tasso legale dalla data della presente pronuncia e fino al soddisfo;

2)compensa per metà le spese di lite tra l’attrice e la conve- nuta;

3)condanna l'(B) al pagamento in favore di (A) della residua metà delle spese di lite d a quest’ultima sostenute, che li- quidano in complessivi € 2.417,50, oltre I.V.A., C.P.A. e rimborso spese forfettarie nella misura del 15%, come per legge;

4)pone le spese per la C.T.U. a carico dell’attrice e della con- venuta, nella misura di metà ciascuna;

5)dichiarata l’operatività della polizza assicurativa n. 005220012006 dell’1 gennaio 2006, con conseguente obbligo della (C) di manlevare l'(B), nei limiti del massimale e de- dotte le franchigie contrattuali;

6)compensa integralmente le spese di lite nei rapporti tra l'(B) e la (C).

Così deciso in Caltanissetta, il 19 novembre 2016

Depositato il 21 novembre 2016

IL GIUDICE

Gregorio Balsamo


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