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Lo sai che? Lavoratore in malattia: quante visite fiscali può mandare l’azienda?

Lo sai che? Pubblicato il 4 febbraio 2018

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> Lo sai che? Pubblicato il 4 febbraio 2018

Quante visite fiscali si possono inviare nell’arco della stessa giornata o della stessa malattia coperta da un unico certificato medico?

Immaginiamo di essere in malattia e di aver comunicato la nostra assenza all’azienda sia con una telefonata al capo del personale, sia con il certificato inviato dal nostro medico, per via telematica, all’Inps. Il giorno dopo tale comunicazione, arriva già la prima visita fiscale del medico dell’Inps, visita richiesta dall’azienda presso cui lavoriamo; altrettanto avviene il giorno dopo, e quello dopo ancora. Legittimo chiedersi, a questo punto, nel caso di lavoratore in malattia, quante visite fiscali possa mandare l’azienda nell’arco della stessa giornata e/o della stessa malattia. La questione non è disciplinata da nessuna legge, anche se, sul punto, si sono formati diversi orientamenti giurisprudenziali. Cerchiamo quindi di capire come stanno le cose.

Quante visite fiscali nell’arco della stessa giornata?

Con la creazione del cosiddetto polo unico delle visite fiscali, a partire dal 2018 l’azienda può avanzare la richiesta di una seconda richiesta di visita fiscale nell’arco della stessa giornata. Questo significa che, una volta giunto il medico dell’Inps ed effettuato il controllo, il lavoratore non può serenamente uscire di casa se le fase orarie di reperibilità non sono ancora decorse. Solo dopo tale momento potrà uscire di casa, ma solo a condizione che tale comportamento non pregiudichi la sua immediata guarigione. Ad esempio, una persona con un gesso al braccio potrebbe fare una passeggiata una volta fattosi visitare dal medico dell’Inps e terminata la reperibilità, ma non potrebbe andare a lavorare in giardino; allo stesso modo, chi abbia prodotto un certificato per influenza, benché il medico fiscale sia già arrivato, non potrebbe ugualmente uscire di casa.

Leggi Come funziona la visita fiscale?

Nessun sospiro di sollievo pertanto dopo il passaggio del medico fiscale: il lavoratore assente per malattia, difatti, deve comunque restare a disposizione per ulteriori controlli a domicilio, che possono avvenire anche nell’arco della stessa giornata. I controlli ripetuti nell’arco di una stessa assenza per malattia, dunque, non necessariamente saranno effettuati in giornate diverse, ma potrebbero essere effettuati anche dopo poche ore dalla prima visita fiscale.

Questa è una delle novità più rilevanti emerse dalla riforma Madia in materia di visite fiscali, la cui finalità è quella di disincentivare le assenze a ridosso dei ponti, dei fine settimana e delle giornate non lavorative in genere.

Per questo aspetto leggi: Malattia: due visite fiscali nello stesso giorno.

Quante visite fiscali nell’arco della stessa malattia?

È sicuramente possibile che il datore di lavoro invii più richieste di visite fiscali in più giorni successivi durante l’arco della stessa malattia, quindi relativamente ai giorni coperti dallo stesso certificato medico. Ma, in ordine alla frequenza di tali visite, si sono formati due diversi orientamenti.

Secondo un primo orientamento, il lavoratore deve sempre rendersi reperibile nelle fasce orarie della visita fiscale, anche quando il controllo medico è già avvenuto; il datore di lavoro può infatti reiterare la richiesta di visite fiscali sempre a condizione che, con ciò, non molesti il lavoratore senza un valido motivo. Secondo la Cassazione [1], l’obbligo del dipendente di rispettare le fasce di reperibilità non viene meno una volta effettuato un primo controllo da parte del medico fiscale; con la conseguenza che le visite possono essere legittimamente ripetute, a meno che la reiterazione del controllo sia rivolta a danneggiare il lavoratore, configurando così un abuso da parte del datore di lavoro. Ma quando si può configurare tale abuso? Si può parlare di mobbing ai danni del lavoratore “tormentato” da continue visite fiscali? Secondo La Cassazione, non costituisce mobbing sottoporre il lavoratore a continue visite fiscali, se non c’è prova di un intento persecutorio [2]. Anche sull’orario della visita il datore di lavoro e l’Inps hanno ampio margine di discrezionalità: per cui non si può parlare di un intento persecutorio con riferimento all’orario dei controlli, poiché la scelta dell’ora di visita spetta al medico fiscale [3].

In un precedente giurisprudenziale, la Cassazione ha accordato il risarcimento del danno al lavoratore per via della reiterata richiesta, da parte dell’azienda, di continue visite domiciliari, ignorando sistematicamente i risultati dei precedenti controlli che confermavano la persistenza della malattia. In tale occasione secondo i giudici c’è stato l’intento persecutorio [4].

Secondo un altro orientamento, l’obbligo di rispettare le fasce di reperibilità è sicuramente un dovere che, per quanto rivolto a consentire il controllo della malattia, è una deroga al principio di libertà di movimento consentito dalla Costituzione. Quindi, non se ne può abusare. Con la conseguenza che il lavoratore non è più tenuto a rispettare la reperibilità una volta che il medico di controllo abbia accertato la malattia. L’estensione di una tale limitazione, anzi, potrebbe incidere negativamente sulla guarigione, specialmente con riguardo ad alcune patologie la cui cura può richiedere l’allontanamento dal luogo abituale di residenza per località più consone alle condizioni del lavoratore ammalato [5]. Si legge in sentenza che «Se il lavoratore malato è già stato sottoposto a visita di controllo da parte del medico pubblico, egli non è più tenuto a rispettare, per l’ulteriore corso della malattia e nei limiti della prognosi accertata dal medico di controllo, le fasce orarie di reperibilità, e non gli può quindi essere applicata la sanzione prevista dalla legge per l’assenza domiciliare, dal momento che una nuova visita di controllo domiciliare od ambulatoriale potrà essere disposta, al massimo, al di fuori della fasce orarie, purché con tempestivo preavviso».

note

[1] Cass. sent. n. 116/1990.

[2] Cass. sent. n. 22721/2015 e n. 21028/2008.

[3] Cass. sent. n. 27429/2005.

[4] Cass. sent. n. 475/1999.

[5] Cass. sent. n. 1942/1990.

Autore immagine: 123rf com

Cassazione civile, sez. lav., 15/01/1990, n. 116

Fatto

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Cassino rigettava l’appello proposto da Maurizio Musi avverso la decisione del 1 aprile 1982 con la quale il Pretore aveva ritenuto legittimo il licenziamento intimato al suddetto dipendente dalla società FIAT per essersi lo stesso – già sottoposto a sanzioni per il passato – reso irreperibile durante la malattia, nelle fasce orarie previste per il controllo, così integrando il comportamento recidivante punito dalla contrattazione collettiva con la massima sanzione. Disattendeva la giustificazione del lavoratore di essersi recato, per scopi terapeutici, presso un apposito centro specializzato per la terapia delle affezioni la cui esistenza era stata accertata il giorno precedente da una commissione di controllo.

Questa Corte cassava la decisione per inadeguatezza della motivazione e per omessa valutazione delle circostanze addotte dal lavoratore al fine di dimostrare la non gravità dei fatti contestatigli.

Il Tribunale di Frosinone, in sede di rinvio, dichiarava illegittimo il licenziamento ed ordinava la reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro condannando la società al pagamento del danno nella misura corrispondente all’ammontare della retribuzione dal giorno del licenziamento considerando tardiva la richiesta della società di provare, ai fini della quantificazione del danno, che il lavoratore aveva svolte – nelle more – altra attività.

Avverso la decisione la società ha proposto ricorso al quale resiste il Musi con controricorso.

La ricorrente ha presentato memoria.

Diritto

Motivi della decisione

Con il primo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1366 c.c. in relazione all’accordo interconfederale 26 gennaio 1977 nonché degli artt. 1175 e 1375 c.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.), deduce l’errore del Tribunale per avere questi ritenuto che lo scopo della reperibilità era stato già raggiunto dall’effettiva visita di controllo avvenuta il giorno precedente quello dell’assenza. Il Tribunale non ha infatti tenuto conto che il lavoratore aveva agito in violazione di un preciso obbligo previsto contrattualmente e ciò, contrariamente all’assunto, a prescindere dal tipo di malattia e senza possibilità di deroghe stante la tassatività della disposizione pattizia. Inoltre erroneamente il Tribunale ha ritenuto vessatorio il comportamento della società la quale, al contrario, richiedendo una nuova visita a breve distanza dalla precedente, aveva esercitato un proprio diritto mentre il lavoratore, contravvenendo al principio di buona fede, aveva reso impossibile il controllo.

Con il secondo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 2104, 2106 e 2119 c.c, nonché vizio di motivazione (art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.) deduce l’erroneità della decisione in punto di proporzionalità della sanzione pur avendo il Tribunale dato per scontate circostanze dubbie (visita al centro Ermas) e quella contestata (preesistenza di due infrazioni disciplinari) e senza valutare la ultima infrazione in relazione alle precedenti.

Con il terzo motivo la società deduce che erroneamente, in violazione degli artt. 394, 416, 436 e 437 c.p.c. in relazione all’art. 18 L. n. 300 del 1970, il Tribunale ha dichiarato inammissibile la prova testimoniale richiesta al fine di dimostrare l’aliunde perceptum. Non ha tenuto conto che al giudice di rinvio è consentito prendere in esame fatti impeditivi o estintivi successivi alle precedenti fasi e che il termine di dieci giorni di cui all’art. 436 c.p.c., stante la natura ordinatoria, non incide sulla possibilità di costituzione; nè, infine, che si trattava di eccezioni in senso lato.

I primi due motivi congiuntamente esaminabili in quanto logicamente connessi, non sono fondati avendo il Tribunale escluso con motivazione condivisibile – valutata nel suo insieme – che il comportamento del lavoratore potesse integrare una mancanza di tale gravità da giustificare la sanzione inflitta, pur se alcuni principi contenuti in motivazione non possono trovare il consenso del collegio.

In primo luogo l’obbligo della reperibilità in fasce orarie convenzionalmente stabilite tra le parti con accordi sindacali, come nel caso in esame, non può ritenersi suscettibile di valutazione ad opera delle parti interessate, e quindi nemmeno del lavoratore il quale non può ritenersi sciolto dall’obbligo nei giorni successivi a quelli in cui sia stato effettuato il controllo dagli organi competenti se non sussista una specifica previsione pattizia in tal senso, nel caso nemmeno dedotta, e non potendosi non riconoscere al datore di lavoro, il diritto alla reiterazione dei controlli.

L’abuso eventuale di siffatto diritto potrebbe essere ravvisato solo allorquando il suddetto comportamento oggettivamente aderente alla norma (nel caso pattizia) fosse accompagnato dall’animus di molestare o danneggiare il lavoratore senza alcuna giustificazione: del che nel caso di specie non è stata ventilata neppure il dubbio.

Le precisazioni di cui sopra, le quali coprono le censure, pur esse condivisibili, circa l’affermazione del Tribunale che lo scopo della reperibilità sarebbe stato raggiunto con i controlli dei giorni precedenti l’assenza e di quello successivo e – in astratto – sulla buona fede nell’esecuzione del contratto, non incidono tuttavia sul punto della decisione in esame volta ad accertare non solo l’esistenza o non del diritto del Musi di assentarsi nelle ore di reperibilità ma altresì a giudicare sulla gravità dei fatti contestatigli.

Ed a tal proposito la motivazione appare immune da vizi logici e da errori giuridici laddove viene messa in evidenza la buona fede del lavoratore per essere stato egli sottoposto a visita di controllo sia il giorno precedente sia il giorno successivo a quello in cui non fu possibile effettuarne un altro, con esiti affermativi della dedotta affezione sicché è apparso al Tribunale – nella valutazione delle prove – meritevole di credito la giustificazione dell’assenza “con la necessità di trattamento terapeutico presso un centro specializzato”.

E pertanto appare corretta la conclusione che “sotto il profilo della gravità dell’infrazione la sanzione inflitta, basata sulla recidiva non appare adeguata”, tenuto presente che, contrariamente all’assunto della società, anche della recidiva è stato tenuto conto ai fini della valutazione globale della condotta del lavoratore secondo il principio più volte affermato da questa Corte (4649-1978; 2246-1982; e per la valutazione di altri fatti – anche se non contestati – non considerati come cause autonome n. 2964-1984; 3522-1986).

È invece fondato il terzo motivo del ricorso.

Questa Corte ha varie volte affermato che nel giudizio di rinvio il giudice ben può prendere in considerazione fatti nuovi incidenti sulla posizione delle parti e sulle loro pretese senza con ciò violare il divieto di esaminare punti non prospettati dalle parti nelle fasi precedenti; a condizione che si tratti di fatti impeditivi o estintivi o modificativi intervenuti in un momento successivo a quello della loro possibile allegazione nelle fasi pregresse del giudizio di merito (3312-1983; 2751-1985; 7065-1987).

Il Tribunale, senza alcun argomento di contrasto che possa indurre ad un ripensamento, ha violato il principio suddetto omettendo di accertare quali fatti nuovi potessero ancora costituire oggetto di prova.

Erroneamente poi ha ritenuto inammissibile perché soggetta alla preclusione di cui all’art. 437 c.p.c. la “compensatio lucri cum damno” per avere il lavoratore trovato un’altra occupazione e percepito quindi un altro reddito, non avendo considerato che la suddetta preclusione colpisce soltanto le eccezioni in senso proprio (Cass. 1677-86; 5176-1985) fra le quali in quanto volta a contestare la fondatezza della domanda non rientra quella in esame (Cass. 1677-1986; 6134-1984).

Va ancora rilevato che ai fini dell’ammissibilità della prova non a proposito è stato invocato il principio (Cass. 1830-1981; 4561-1985) che il termine del decimo giorno anteriore all’udienza di discussione ex art. 436 c.p.c. – non già quello di uguale scadenza per la notifica dell’appello incidentale – ha carattere ordinatorio e non esclude una costituzione tardiva.

Esso infatti riguarda esclusivamente gli argomenti difensivi o quanto sia rilevabile d’ufficio, ma non già ciò che non lo sia (n. 2789-1986 e 5380-86 sulla prescrizione) come le deduzioni probatorie che restano precluse dalla tardività della costituzione (7751-1986) sicché non è condivisibile l’opinione della società secondo la quale alla tardiva costituzione è collegata la possibilità di ogni tipo di difesa.

Tuttavia la censura è fondata per l’ulteriore argomento che, contrariamente all’assunto del Tribunale, la memoria aggiunta alla comparsa di costituzione, per il solo fatto di costituire un corpo separato da questa, non può essere considerata tardiva ove sia depositata nei termini di cui allo art. 416 c.p.c. (per l’appello 436 c.p.c.).

In tal caso infatti viene posta in essere una irregolarità soltanto formale che no intacca la finalità alla quale mira l’obbligo del rispetto dei termini di cui alle suddette norme per cui non può ad essa seguire la declaratoria di decadenza non prevista da alcuna specifica norma nè ricavabile dai principi che governano il rito del lavoro.

Nel caso di specie il giorno 21 marzo 1987 – come risulta dagli atti – fu presentata la memoria aggiuntiva con richieste istruttorie per l’udienza del 1 aprile successivo (v. nel controricorso “rettamente il Tribunale di Frosinone ha dichiarato inammissibile tutte le avverse richieste contenute nella memoria suppletiva del 21 marzo 1987) sicchè, per quanto è stato prima precisato, nessuna decadenza per tardività si era verificata.

Per tale ragione, in accoglimento del motivo in esame, deve essere cassata sul punto suddetto la decisione impugnata con rinvio ad altro giudice il quale si atterrà all’esame della questione in base ai principi esposti e provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

rigetta il 1 ed il 2 motivo del ricorso ed accoglie il 3 motivo. Cassa l’impugnata decisione in relazione al motivo accolto e rinvia la causa al Tribunale di Velletri anche per la decisione in merito alle spese di questo giudizio di legittimità.

Roma, 26 maggio 1988.


Cassazione civile, sez. lav., 10/03/1990, n. 1942

Fatto

Svolgimento del processo

Anna Gambadoro, dipendente della ditta Antonio Milone, conveniva costui e l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale davanti al Pretore di Catania perché le fosse corrisposta la indennità di malattia per il periodo 1 maggio – 29 luglio 1985 che non le era stata pagata, con riferimento al disposto dell’art. 5 comma 14 del D.L. 12.9.1983 n. 463 convertito nella legge 11.11.1983 n. 635, perché non era stata trovata in casa dal medico di controllo il giorno 29 giugno 1985 e successivamente perché non si era presentata alla visita ambulatoriale disposta per il successivo 29 luglio. La assistita precisava che non aveva ritenuto di essere in obbligo di rimanere in casa perché in precedenza era stata sottoposta a controllo sanitario da un medico della USL che le aveva fissato un nuovo controllo ambulatoriale al 1 luglio; parimenti non riteneva che dovesse recarsi in ambulatorio il 29 luglio posto che l’indomani avrebbe dovuto prendere servizio. La domanda veniva accolta dall’adito Pretore con sentenza 12.12.1986 e detta decisione veniva confermata dal Tribunale di Catania, con sentenza depositata il 17.6.1987, sul rilievo che non essendo contestato che prima del 29 giugno la Gambadoro era stata sottoposta a controllo sanitario con una prognosi fino al 1 luglio a norma dello stesso 14 comma dell’art. 5 della legge 635-1983 non poteva applicarsi la sanzione della non corresponsione della indennità malattia, non sussistendo una valida ragione per disporre un nuovo controllo che poteva portare a valutazioni contrastanti rispetto al primo. Tale considerazione valeva per la visita di controllo del giorno 29, rientrante ancora nel periodo di malattia già accertato; infatti non avendo la assicurata deciso di prorogare la malattia, la stessa non aveva motivo di recarsi in ambulatorio per una visita medica ulteriore. Contro detta sentenza l’INPS ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un motivo. La Gambadoro non si è costituita.

Diritto

Motivi della decisione

Deduce l’Istituto la violazione dell’art. 5 14 comma della citata legge n. 638-1983 assumendo che fosse in suo potere, ancorché la assicurata fosse stata sottoposta ad un precedente controllo sanitario, disporre, pur in presenza di una prognosi di un medico della USL, un nuovo accertamento per stabilire se perdurasse lo stato invalidante della lavoratrice. Ritiene poi illogica l’affermazione del Tribunale che la Gambadoro potesse non presentarsi in ambulatorio per la visita di controllo perché il giorno successivo avrebbe ripreso il lavoro, posto che la valutazione sulla idoneità fisica a riprendere il posto di lavoro non può essere rimessa alla discrezionalità del lavoratore. Va preliminarmente rilevato che non ricorrono le condizioni per disporre la notificazione del ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 331 C.P.C. al datore di lavoro della Gambadoro, sig. Antonio Milone, non ravvisandosi nella fattispecie una causa inscindibile. Invero obbligato per legge al pagamento della indennità di malattia è l’Istituto Nazionale di Previdenza (non si controverte in causa, infatti, sui primi tre giorni di malattia il cui onere è carico del datore di lavoro, ma della indennità relativa ai soli giorni 29 e 30 giugno e 29 e 30 giugno 1985 a carico dell’INPS avendo la malattia avuto inizio il 1 maggio di quell’anno); il datore di lavoro va considerato nel rapporto controverso soltanto un adiectus solutionis causa essendo tenuto soltanto ad anticipare al lavoratore l’importo della indennità per conto dell’INPS ponendola poi a conguaglio con i contributi dovuti allo stesso Istituto. La mancata partecipazione del datore di lavoro al giudizio promosso dal lavoratore nei confronti dell’INPS non rende perciò la sentenza inutiliter data rispetto all’azione promossa dalla Gambadoro. Nè la impugnazione era preclusa al Milone al momento della decisione essendo decorso il termine dell’anno per l’impugnazione in cassazione da parte dello stesso Milone della sentenza di appello (art. 327 C.P.C.). Conseguentemente non si poneva neppure un problema di sospensione del giudizio fino al passaggio in giudicato della sentenza nei suoi confronti (art. 332 ult. comma) perché tale giudicato si era formato. Passando all’esame dell’impugnazione dell’INPS va rilevata la infondatezza degli esposti motivi di ricorso. L’INPS non contesta infatti la corretta interpretazione del Tribunale che il 14 comma dell’art. 5 del D.L. n. 463-83 esclude espressamente la decadenza della indennità malattia per i periodi di malattia già accertati da precedente visita di controllo, come nel caso era avvenuto, ma apoditticamente afferma che il lavoratore in malattia, anche se debitamente accertata da un medico di controllo, è tenuto per tutta la durata della malattia stessa a rispettare le fasce orarie di reperibilità per consentire accertamenti sul permanere delle sue condizioni patologiche. Il ricorrente Istituto non considera però il carattere eccezionale della limitazione alla libertà di locomozione imposta dal regime delle c.d. fasce orarie di reperibilità non tenendo conto che, una volta accertato lo stato di salute (rectius la malattia del lavoratore), la persistenza dell’obbligo anzidetto si tradurrebbe in una imposizione di un riposo orario forzato quotidiano, che potrebbe in ipotesi non essere compatibile o comunque non avrebbe ragione riguardo a determinate forme patologiche la cui terapia potrebbe richiedere ad esempio l’allontanamento dal luogo abituale di residenza per località più consone alle condizioni patologiche del soggetto. La limitazione potrebbe incidere cioè sui criteri ed i metodi di cura della malattia i tempi e i luoghi di essa. Va sottolineata poi al riguardo che il legislatore ha inteso rendere meno gravosa le limitazioni delle fasce orarie di reperibilità disponendo che il servizio di controllo dello stato di malattia e gli accertamenti preliminari al controllo stesso siano fatte nel più breve tempo possibile, nello stesso giorno, anche se domenicale o festivo. È evidente che il legislatore non ha voluto tutelare soltanto l’interesse del datore di lavoro e dell’ente previdenziale, al pronto accertamento della malattia ma che ha tenuto conto che non sempre uno stato morboso, che pur non rendendo idoneo il prestatore d’opera a determinati lavori, non comporta necessariamente per tutto il corso della malattia, che egli rimanga nel suo domicilio o non svolga altre attività. Accertata da competenti organi tecnici lo stato di malattia e formulato un giudizio prognostico, il legislatore non poteva strutturare un meccanismo restrittivo estendendolo ad ipotesi successive assolutamente eventuali fondate sul sospetto di un errore diagnostico valutativo da parte del medico che abbia effettuato il controllo o di un comportamento simulatorio o fraudolento del lavoratore. L’insufficienza della permanenza dell’obbligo di osservanza della fascia oraria per tutta la durata della malattia non esclude comunque che gli enti assicuratori in ogni tempo, nel corso della malattia con opportuno, tempestivo preavviso, possano anche al di fuori delle fasce orarie, controllare l’andamento della malattia dell’assicurato a domicilio o ambulatorialmente. Tale diritto non trovando fondamento nella normativa invocata, non è garantito dalla decadenza della indennità malattia. Quanto poi al rifiuto della Gambadoro di presentarsi alla visita ambulatoriale del 29.7.85, il giorno antecedente alla scadenza del termine della prognosi, la motivazione della sentenza impugnata va appositamente corretta ai sensi dell’art. 384 2 comma C.P.C. Invero l’art. 5 del D.L. in esame non commina decadenza alcuna per la mancata presentazione alle visite ambulatoriali generiche. Il comma 14 di detto articolo va infatti posto in relazione al comma 10 che oltre al controllo domiciliare prevede soltanto il controllo “per visite collegiali presso poliambulatori pubblici per accertamenti specifici”. La individuazione dell’organo di controllo (organo collegiale) e dell’oggetto della indagine (specificità tecnica) non consentono di assimilare alla fattispecie sopradetta i controlli ambulatoriali per accertamenti generici sulla evoluzione delle malattie dei lavoratori subordinati già sottoposti a precedenti visite di controllo. Alle visite domiciliari nelle fasce orarie ed a quelle ambulatoriali collegiali è collegata la decadenza dalla indennità. Il ricorso va, pertanto, rigettato, senza far luogo a pronuncia sulle spese del giudizio di cassazione non essendosi l’intimata costituita.

PQM

La Corte: Rigetta il ricorso. Nulla per le spese. Roma, 27 ottobre 1988

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1 Commento

  1. Non è il medico fiscale a stabilire la fascia oraria ;a volte esiste una specifica richiesta del datore di lavoro

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