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Mercato mobiliare e servizi di investimento

3 marzo 2017 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 3 marzo 2017



Il mercato mobiliare, strumenti finanziari e valori mobiliari, intermediari finanziari, le società di intermediazione mobiliare, i fondi comuni di investimento. Le Sicav e le Sicaf.

Le forme di finanziamento dell’impresa possono essere le più varie e si rifanno ai due schemi fondamentali del prestito e del conferimento nel capitale della società. Finché queste operazioni si svolgono in un ristretto ambito di persone in contatto tra loro, il fenomeno non richiede una particolare regolamentazione; quando, invece, l’impresa assume dimensioni maggiori, non è più sufficiente fruire delle sole risorse del titolare, dei soci o di una cerchia ristretta di finanziatori privati, ma è necessario fare ricorso a capitali di terzi, ossia al risparmio del pubblico.

Deve intendersi per mercato finanziario il luogo ideale di incontro della domanda e dell’offerta dei cd. prodotti finanziari in cui affluisce il risparmio raccolto fra il pubblico.

La disciplina, oggi, fa capo a due fondamentali provvedimenti legislativi: il D.Lgs. 385/1993 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) e il D.Lgs. 58/1998 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) che sono stati oggetto di numerose modifiche.

Prodotti finanziari, strumenti finanziari, valori mobiliari

La disciplina contenuta nel TUF (D.Lgs. 58/1998) è destinata a regolare una serie di attività aventi ad oggetto «valori», che l’art. 1 identifica usando tre diverse espressioni di cui fornisce la definizione:

a) valori mobiliari: intendendosi per tali «categorie di valori che possono essere negoziati sul mercato dei capitali», quali ad esempio:

— le azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di partnership o di altri soggetti e certificati di deposito azionario;

— obbligazioni e altri titoli di debito, compresi i certificati di deposito relativi a tali titoli;

— qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permette di acquisire o di vendere i suddetti valori mobiliari;

— qualsiasi altro titolo che comporta un regolamento in contanti determinato con riferimento ai valori mobiliari indicati alle precedenti lettere, a valute, a tassi di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a misure;

b) strumenti finanziari: intendendosi per tali:

— valori mobiliari;

— strumenti del mercato monetario (es., buoni del tesoro, certificati di deposito);

— quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio;

— una serie di contratti di opzione dalle caratteristiche più varie;

— strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito;

— i contratti finanziari differenziali;

c) prodotti finanziari: intendendosi per tali «gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria» con l’esplicita esclusione dei depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari.

L’art. 1, al comma 5, definisce i servizi e le attività di investimento, stabilendo che per tali si intendono i seguenti, quando hanno ad oggetto strumenti finanziari:

— negoziazione per conto proprio;

— esecuzione di ordini per conto di clienti;

— sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente;

— collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente;

— gestione di portafogli;

— ricezione e trasmissione di ordini;

— consulenza in materia di investimenti;

— gestione di sistemi multilaterali di negoziazione.

A questo elenco, la norma ne fa seguire un altro contenente i cd. servizi accessori, che possono essere prestati dagli intermediari finanziari una volta che siano autorizzati all’esercizio di un servizio o di un’attività di investimento.

Gli intermediari finanziari

L’esercizio professionale, nei confronti del pubblico, dei servizi e delle attività di investimento è riservato (art. 18 del T.U. 58/1998):

— alle S.I.M. (società di intermediazione mobiliare);

— alle banche;

— alle imprese di investimento comunitarie;

— alle imprese di investimento extracomunitarie.

Nell’ambito dell’esercizio professionale dei servizi e delle attività di investimento, il decreto MiFID ha attuato una profonda innovazione, permettendo anche alle persone fisiche, in possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità, indipendenza e patrimoniali stabiliti con regolamento adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e la Consob, di prestare la consulenza in materia di investimenti, senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti. A tal fine, è istituito l’apposito albo delle persone fisiche consulenti finanziari, alla cui tenuta provvede un organismo i cui rappresentanti sono nominati con decreto dell’economia e delle finanze sentite la Banca d’Italia e la Consob.

Inoltre, la L. 69/2009, introducendo l’art. 18ter al T.U. 58/1998, ha previsto che anche le società per azioni o a responsabilità limitata, in possesso di adeguati requisiti patrimoniali e di indipendenza, potranno prestare consulenza in materia di investimenti, senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti, similmente a quanto già consentito alle persone fisiche.

L’appello al pubblico risparmio

L’appello al pubblico risparmio trova una diversa disciplina a seconda che si traduca in un’offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita (che ha sostituito la precedente dizione di sollecitazione all’investimento), ovvero in un’offerta pubblica di acquisto o di scambio (OPA od OPS).

Entrambe queste forme possono avere ad oggetto non solo strumenti finanziari, ma anche, più in generale, prodotti finanziari.

L’offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di prodotti finanziari consiste in ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, finalizzata alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari; l’offerta pubblica di acquisto o di scambio è definita, invece, come ogni offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati

all’acquisto o allo scambio di prodotti finanziari.

Come si può notare, si tratta di due operazioni di contenuto economico molto diverso (il destinatario dell’offerta è chiamato, nel primo caso, a versare denaro per ricevere prodotti finanziari; nel secondo caso a vendere prodotti finanziari in cambio di denaro o a scambiare prodotti finanziari con altri prodotti finanziari), accomunate tuttavia dall’oggetto (i prodotti finanziari) e dalla tipologia di destinatari (il pubblico degli investitori).

Cosa si intende per offerte pubbliche di acquisto obbligatorie?

Con l’accrescersi della misura del possesso azionario, o di strumenti finanziari diversi dalle azioni ma che attribuiscono la disponibilità del diritto di voto, è possibile che il soggetto che li detiene influenzi i meccanismi di formazione delle determinazioni sociali, per cui la partecipazione sociale può diventare il mezzo per esercitare un potere di indirizzo gestorio anche quando la stessa non costituisca una partecipazione di controllo.

Per questo motivo, nelle società che si finanziano ricorrendo al mercato dei capitali, il legislatore ha individuato una determinata soglia di rilevanza al superamento della quale è previsto l’obbligo, in capo a colui che per effetto di acquisti viene a detenere una posizione di rilievo capace di influenzare sulla gestione, di comprare le azioni da tutti coloro che intendano dimetterle, a fronte del pagamento di un prezzo autoritativamente imposto.

Il fondamento di tale obbligo deve essere rinvenuto nella convinzione del legislatore che risulti più giusto che sia colui che intenda imprimere il proprio indirizzo ad un’attività imprenditoriale

a sostenere i costi che derivano dalla scelta degli altri azionisti di disinvestire da una società destinata ad essere gestita in una forma non più gradita e condivisa, piuttosto che porli a carico della società (come sarebbe accaduto se la soluzione fosse stata quella di attribuire ai soci il diritto di recesso) o degli stessi soci uscenti.

Le società di intermediazione mobiliare

Le SIM (società di intermediazione mobiliare) sono le imprese, diverse dalle banche e dagli altri intermediari, autorizzate a svolgere servizi o attività di investimento. Esse devono essere costituite nella forma della società per azioni; devono ricomprendere nella denominazione sociale le parole «società di intermediazione mobiliare» ed avere sede legale nel territorio della Repubblica.

Il capitale sociale versato deve essere di ammontare non inferiore a quello determinato in via generale della Banca d’Italia.

Coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo, nonché i titolari di partecipazioni nelle SI M, devono possedere specifici requisiti di onorabilità, di competenza professionale e di indipendenza, stabiliti con regolamento ministeriale adottato sentite la Consob e la Banca d’Italia (artt. 13-14 TUF).

L’art. 19 del TUF attribuisce alla Consob il potere di autorizzare l’esercizio dei servizi e delle attività di investimento da parte delle SIM, subordinando il rilascio dell’autorizzazione (che deve avvenire entro 6 mesi dalla presentazione della domanda) al rispetto di determinate condizioni. L’autorizzazione deve essere negata quando «non risulta garantita la sana e prudente gestione e assicurata la capacità dell’impresa di esercitare correttamente i servizi e le attività di investimento».

L’art. 22 del D.Lgs. 58/1998 detta norme specifiche volte a mantenere separati i beni del cliente da quelli dell’intermediario e degli altri clienti, ai fini di salvaguardia dei diritti degli investitori.

Viene sancito il principio che nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, gli strumenti finanziari e le somme di denaro dei singoli clienti, a qualunque titolo detenuti dall’intermediario, costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell’intermediario e degli altri clienti.

Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori dell’intermediario o nell’interesse degli stessi, né quelle dei creditori dell’eventuale depositario o sub-depositario.

I fondi comuni di investimento

I fondi comuni di investimento consentono la raccolta del risparmio per l’impiego dello stesso in beni, strumenti finanziari o altri valori.

Essi sono definiti come il patrimonio autonomo, suddiviso in quote, di pertinenza di una pluralità di partecipanti, gestito a monte e raccolto mediante una o più emissione di quote.

La denominazione «comune» deriva dal fatto che il patrimonio del fondo è una comunione indivisa di beni i cui proprietari sono i sottoscrittori di quote: costoro affidano i propri capitali a società di gestione del risparmio con l’incarico di procedere ad operazioni di investimento e, in considerazione della professionalità, solvibilità e liquidità delle società intermediaria, conseguono i vantaggi di:

— essere maggiormente garantiti dai rischi che i mercati finanziari presentano;

— diversificare gli investimenti frazionando il rischio;

— usufruire di agevolazioni fiscali che singolarmente non sarebbe possibile ottenere.

La struttura essenziale di tali fondi prevede il concorso dell’attività di tre soggetti:

— la società di gestione, che promuove la raccolta del risparmio sul mercato e deve avere necessariamente forma di s.p.a. Essa deve ottenere l’autorizzazione della Banca d’Italia, sentito il parere della Consob;

— il patrimonio comune, che costituisce un patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società;

— la banca depositaria del patrimonio del fondo, cui sono demandati non solo compiti di custodia, ma anche di controllo della legittimità delle operazioni poste in essere.

Le SICAV e le SICAF

La prestazione del servizio di gestione collettiva è riservata, oltre che alle società di risparmio, alle società di investimento a capitale variabile (SICAV ) e alle società di investimento a capitale fisso (SICAF).

Le prime sono definite come «l’OICR aperto costituito in forma di società per azioni a capitale variabile con sede legale e direzione generale in Italia avente per oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l’offerta di proprie azioni». Le SICAF, invece, sono state introdotte in Italia dal D.Lgs. 44/2014 (di recepimento della direttiva 2011/61/UE ) e sono definite come «l’OICR chiuso costituito in forma di società per azioni a capitale fisso con sede legale e direzione generale in Italia avente per oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l’offerta di proprie azioni e di altri strumenti finanziari partecipativi».

La differenza tra le SICAV e le SICAF è rappresentata, innanzitutto, dal fatto che nel primo caso siamo di fronte ad un OICR di tipo aperto mentre, nel secondo caso, si tratta di un OICR chiuso. Conformemente a tale distinzione, la SICAV ha un capitale variabile mentre la SICAF ha un capitale fisso.

In entrambi i casi, siamo in presenza di OICR che non hanno una forma contrattuale — come il fondo comune di investimento — ma una forma societaria: l’investitore, quindi, sottoscrive azioni della società (o, nel caso della SICAF, strumenti finanziari partecipativi). Il tratto distintivo che connota le SICAV e le SICAF rispetto ai fondi comuni di investimento è rappresentato dal fatto che, nelle prime, il risparmiatore – investitore ricopre la figura di socio partecipante che, con il suo diritto di voto, può incidere sulle strategie di investimento della società.

Oltre al fatto che alle SICAV e alle SICAF non è consentito prestare servizi diversi dalla gestione collettiva — a differenza delle SGR — vi sono alcune peculiarità che riguardano le modalità previste per l’accesso alla prestazione del servizio: SICAV e SICAF, infatti, possono costituirsi solo previa autorizzazione della Banca d’Italia, sentita la Consob. L’autorizzazione amministrativa, dunque, costituisce condizione non per l’avvio dell’attività, ma per la costituzione stessa del soggetto.

Le azioni delle SICAV e delle SICAF possono essere nominative o al portatore: la scelta è rimessa al sottoscrittore che, comunque, deve sottostare ad eventuali limiti statutari imposti per l’emissione di azioni nominative.

Regole particolari riguardano il funzionamento delle assemblee delle SICAV . La natura azionaria delle quote di partecipazione alla SICAV rappresenta un elemento di distinzione rispetto ai fondi comuni di investimento, che consente al partecipante/azionista di intervenire nella formazione della volontà e delle decisioni sociali tramite la sua partecipazione alle riunioni assembleari e l’esercizio del diritto di voto.

Sia le SICAV sia le SICAF possono provvedere direttamente alla gestione del proprio patrimonio o avvalersi di un gestore esterno (autorizzato alla prestazione del servizio di gestione collettiva).

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